臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,103,聲再,2,20140513,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 103年度聲再字第2號
聲 請 人
即 被 告 邱傳富
上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院101年度上訴字第207號中華民國101年12月25日第二審確定判決（第一審案號：臺灣臺東地方法院101年度訴字第4號，起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署100年度偵字第1487號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、再審聲請意旨略以：㈠按一般社會經驗法則及醫學基本知識，但凡血胸者接受胸管插入性實施導管肋膜積水放液術治療，雖有可能於此治療期間有時意識清楚，或可能具備表達能力，但絕對無法自主離開病房或治療處所，此係一般社會經驗法則，無庸置疑。

而依鈞院101年度上訴字第207號判決（下稱原乙案判決）附表一編號2至12、22至32、36至43等共計30罪，其犯罪時間分別為2月間某日、3月間某日、2月下旬某日、2月下旬至3月某日（即分別配置於2月間至3月初某日）。

而聲請人即被告（下稱被告）於民國100年2月19日至3月1日及同年3月11日至3月17日，先後於台東基督教醫院因血胸腹內積水，左肋骨2根斷裂及脊椎第八處骨折（詳如附件四台東基督教醫院診斷書）而接受胸管置入手術，此期間均需住院並倒臥病床接受治療，此手術治療及住院期間，無法離開病床或治療處所，更不可能離開醫院，遠至別處與他人進行毒品交易。

上開被告所提如附件四所示台東基督教醫院診斷書之新證據，於原乙案判決前已存在，因被告及法院、公訴人未及發現，且未調查，直至判決後始由被告細閱判決書後，覺得偵審人員，有為取得績效，以不當方式將此案膨脹或灌水，方憶及並發現此業已存在之新證據，依最高法院93年度台抗字第98號裁定意旨，被告自得依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審。

㈡被告於原乙案判決附表一編號13至33、36至44所示之販賣第二級毒品罪，乃是因偵查中檢察官未經訊問被告而逕行起訴（詳附件二原乙案判決第4頁詳載），此舉顯有剝奪被告之訴訟防禦權，依憲法第8條所要求並保障正當法律程序所規範之意旨，難謂適法。

且在案情仍未明朗時，絲毫未予以被告辯駁之機會，此案證據證明力薄弱，且在無通聯記錄及任何毒品交易物證、實證下，僅憑証人一面之詞，單方陳述為言論依據，顯有違證據法則與經驗法則。

下列應符合聲請提起再審必要法定條件之「新證據」，詳臚列如後述：⒈證人莊仁茂部分：鈞院101年度上訴字第184號判決（下稱原甲案判決）附表一編號10、11之罪（附件一）與原乙案判決附表編號40至43（附件二），以及臺灣臺東地方法院檢察署偵訊筆錄（附件三），明確證實前開兩案之證詞、時間、地點、金額均相同，且附件三有關原乙案判決第2頁之證詞：「交易都是在他的病房內」，由此可證，兩案為同一時間、同一案件所為，檢警卻分為二案，實有重複審判又重複起訴，上開共四件，懇請鈞院詳加調查。

⒉證人方春惠部分：原乙案判決附表一編號1之罪（附件二），依台東基督教醫院診斷書（附件四）明確證實被告曾於100年2月19日入院，3月1日出院。

後回診於100年3月11日入院至3月17日才出院，於原乙案判決書上「100年3月7日」被告並未住院，如何能在醫院905號病房進行毒品交易？故證人方春惠之證詞並非實在，依法自足為提起再審之合法事由。

⒊證人莊元龍部分：原乙案判決附表一編號22至32號（附件二）；

「臺東地檢」及「臺東分局」偵訊筆錄地8、9頁（附件三）；

台東基督教醫院診斷書之「時間、地點」（附件四），證人與被告原為國中同學且與被告間均無任何通聯記錄及交易毒品之相關證據佐證，僅憑證人一面之詞遽入罪於被告實稍嫌速斷；

又被告因血胸住院急診（100年2月19日）當日係由證人親自駕車載送被告就診，當日友人（鍾秋順、呂東政）可證；

被告於100年2月、3月間均在住院，怎可能如原乙案判決書附表一編號22至32所載之「時間、地點」交易毒品，詳如附件四可證。

故而證人莊元龍之詞並非實在，依法自足為提起再審之合法事由。

㈢綜上所述，被告撰此書狀並非推諉己過，是被告所犯之罪，願接受法律制裁，然如非被告所為，如原乙案判決在未有確切證據前僅憑證人單方供述，且未經詢問下逕自起訴，欲加之罪實難以信服，而違背正當程序正義之偵審過程更難謂適法。

懇請鈞院詳查，秉持天秤之公平、公正精神，憐憫准予被告一次申辯、求證之機會。

爰依刑事訴訟法第420條第1項第2款（原判決所憑之證言已證明其虛偽者）及第6款（因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者），上開所提及之犯罪事實數量繁多，顯然足以動搖原有判決，故而依法對原乙案判決提出再審之聲請云云。

二、按「有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審︰原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。

原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。

受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。

原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。

參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。

因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」

，刑事訴訟法第420條定有明文。

次按刑事訴訟法第420條第1項第2款之再審條件，其原判決所憑之證言，除已經確定判決證明為虛偽者外，必須有相當證據，足以證明其為虛偽，始屬相符，此觀於同條第2項後段所載其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者之文義而自明（最高法院46年台抗字第8號判例意旨參照）。

亦即該條第1項第2款規定，以原確定判決所憑之證言，已證明其為虛偽為由，為受判決人之利益聲請再審者，其證明依同法條第2項規定，必須以經判決確定其為虛偽，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，始得為之。

而所謂「證明」，原則上須以該為虛偽證言之證人已因此受偽證罪之判決確定，並於判決中確認原確定判決所憑之證言係虛偽之證言。

但若該偽證罪之刑事訴訟程序，並非因證據不足而不能開始或續行者，仍得聲請再審。

所謂「其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者為限」，係指存在有事實上（如行為者已死亡、所在不明、意思能力欠缺等）或法律上（如追訴權時效已完成、大赦等）之障礙，致刑事訴訟不能開始或續行，方得以此取代「判決確定」之證明，而據以聲請再審。

且依上開規定，以其他證明資料替代確定判決作為證明，自亦必須達到與該有罪確定判決所應證明之同等程度，即相當於「判決確定」之證明力之證據始可，否則不生「替代」之可言，自亦不合乎客觀確實性之要求（最高法院96年度台抗字第197號、101年度台抗字第586號裁定意旨參照）。

再按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。

故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然足以動搖原有罪確定判決，應另為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」（或稱「確實性」）二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者不可或缺，否則即不能據為再審之原因。

而所謂「確實」之新證據，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」涵義不符，自難採為聲請再審之理由（最高法院32年度抗字第113號判例、85年度台抗字第341號、第424號、86年度台抗字第477號、93年度台抗字第98號、100年度台抗字第548號裁定意旨參照）。

另按證據之取捨及其事實之認定，屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令（最高法院101年台上字第5489號、101年台上字第5505號判決意旨參照）。

三、經查：㈠本院原甲案判決附表一編號10、11之罪與原乙案判決附表編號40至43之罪，其犯罪時間不同，並非同一案件，有各該判決書在案可按，再審聲請意旨㈡⒈部分猶謂係同一案件所為，有重複起訴、重複審判云云，顯非可採。

又被告對原甲案判決聲請再審部分，已由本院另分案號處理，本件係僅就被告對原乙案判決聲請再審部分審理，先予敘明。

㈡本院原乙案確定判決認定被告有該案犯罪事實二、三所載違反毒品危害防制條例犯行，係以各該犯罪事實業據被告於原審即臺灣臺東地方法院101年度訴字第4號及本院原乙案審理中坦承不諱，核與證人方春惠、黃蘭開、莊元龍、賴冠閔、莊仁茂、趙進西等人於警詢及偵查中證述之情節大致相符，並與證人梁聰明於本院原乙案審理中證述之情節相符，且有臺東縣警察局臺東分局偵查隊通訊監察譯文及錄音光碟附卷可憑，足認被告之自白確與事實相符，因認事證明確，被告犯行堪以認定，有上開原確定判決書附卷可稽。

被告雖提出台東基督教醫院診斷書（詳聲請狀附件四），認有刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審事由云云。

惟查，前開台東基督教醫院診斷書雖未據被告於原確定判決審理中提出，惟被告於100年2月19日至3月1日及同年3月11日至3月17日，先後於台東基督教醫院住院治療之事實，為被告於原確定判決審理中已知悉之事實，且依被告所提該台東基督教醫院診斷書之開立日期載明100年3月1日，被告尤難委為不知。

是被告於原確定判決審理中既已知悉該台東基督教醫院診斷書所載2度住院治療之事實，其未於原確定判決審理中提出上開台東基督教醫院診斷書為證，依前揭說明，自不符合其後始行發現之「嶄新性」要件。

況依被告所提該台東基督教醫院診斷書，亦不足以動搖原確定判決之前開認定，不符「確實性」之要件。

是被告據此提起再審，難認有據。

㈢被告雖以前揭聲請意旨㈡⒈所示，主張其所提聲請狀附件一、二、三，符合聲請提起再審必要法定條件之「新證據」云云。

惟查，被告所提前揭附件一（即原甲案判決）、附件二（即原乙案判決）及附件三（即證人莊仁茂於偵查中之證述），既不具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」要件，亦顯然不足以動搖原乙案之有罪確定判決。

是被告前開主張有刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審理由，自屬無據。

㈣被告前開聲請意旨㈡⒉⒊部分雖另以原乙案判決所憑證人方春惠、莊元龍之證言虛偽不實，主張有刑事訴訟法第420條第1項第2款之再審事由云云。

惟被告既未提出證人方春惠、莊元龍已因此受偽證罪之判決確定，並於該判決中確認原確定判決所憑證人方春惠、莊元龍之證言係虛偽證言之證據，亦未提出已對證人方春惠、莊元龍進行偽證罪告發之刑事訴訟，而該偽證罪之刑事訴訟程序，非因證據不足而不能開始或續行之證明，則依前揭說明，核與刑事訴訟法第420條第1項第2款之要件即有未合。

是被告據此聲請再審，亦非有據。

㈤綜上所述，本件被告對原乙案判決聲請再審，核與刑事訴訟法第420條第1項第2款、第6款所規定之要件均有未合，不足認有再審之事由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 103 年 5 月 13 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 劉雪惠
法 官 王萬金
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中 華 民 國 103 年 5 月 13 日
書記官 吳璧娟