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臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度上易字第105號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃貴甚
選任辯護人 簡燦賢律師
邱劭璞律師
上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國104年6月30日第一審判決（103年度易字第3號；
起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署102年度偵字第967號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
黃貴甚緩刑伍年，並向被害人朱陳復支付新臺幣拾伍萬元，給付方式如附表所示。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告黃貴甚（下稱被告）犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，判處有期徒刑7月，認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之事實及理由；
證據部分除補充被告於本院民國104年10月14日準備程序及審理中之自白外，亦均引用如附件第一審判決書記載。
又就檢察官引用證據之證據能力部分，被告及辯護人均已同意有證據能力，亦已無爭執。
二、檢察官不服原審判決，於上訴期間內提起上訴，其理由略以：被告於審理時自承曾做過1、20年的會計，且觀諸其書寫之營業日報表條理有序，顯見被告乃是有會計經驗之人，應較常人知悉帳目須確實記載、營業款項應如實繳交之重要性，惟被告未盡其職責，反而利用其智識及職務上機會侵占營業款項。
又被告於101年7月間起為本件業務侵占行為後，有多次機會得與告訴人朱陳復和解，惟直至原審言詞辯論終結前對告訴人未有任何道歉或賠償，復觀被告於警詢、偵查及審理時矢口否認犯行、飾詞狡辯，難認被告犯後態度良好，而認原審僅量處有期徒刑7月，量刑似有過輕。
三、被告提起上訴，原否認犯罪，並認為原審判決有瑕疵請求更為判決。
惟於本院104年準備程序及審理中業已承認有原審判決所認定之業務侵占犯行，復表示認罪，希望可以從輕量刑。
辯護意旨亦認被告既已認罪，且同意償還告訴人所損失金錢，請量處較輕之處罰，能夠繼續工作，償還告訴人金錢等語。
四、就原審量刑部分：
（一）惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號判例意旨參照）。
且如於罪刑相當原則無違，亦不能任意指為違法（最高法院103年度臺上字第4412號判決意旨參照）。
亦即量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量以求個案裁判妥當性之事項（最高法院103年度臺上字第3537號判決意旨參照）。
苟法院於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院104年度臺上字第2897號、第449號、103年度臺上字第3137號、102年度臺上字第2701號、101年度臺上字第5952號判決意旨參照）。
詳言之，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍（即裁量權行使之外部界限），復無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部界限），自不得任意指為違法（最高法院104年度臺上字第3257號、103年度臺上字第2853號、第1776號判決意旨參照）。
在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院102年度臺上字第4392號、第2615號、100年度臺上字第1264號、85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。
（二）原審以被告涉犯刑法第336條第2項業務侵占罪事證明確，審酌被告受僱於告訴人，竟未能謹守分際，反而利用業務上管理告訴人經營之彩券行營業總金額之機會，將部分營業總金額侵占入己，違背誠信及職業道德，實有不該；
而被告並無刑事前科紀錄，素行良好，教育程度為高中畢業，目前在廟裡擔任志工，自己一人居住於○○；
及犯罪之手段、侵占之金額，迄未能獲得告訴人諒解而賠償告訴人損失；
暨否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑7月。
則原審之量刑，業依被告之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，顯未逾越法定刑度，客觀上又難認有濫用自由裁量權限之情形，從形式上觀察，核無不當或違法之情形，本院對原審之職權行使，自應予以尊重。
檢察官雖認原審量刑過輕提起上訴，惟被告業已坦承犯行，表示悔意，且與告訴人達成和解，有和解契約書乙份在卷可稽（見本院卷第69頁），就被告犯罪後態度及是否與告訴人達成和解乙節已有變化，已難認原審量刑有過輕之情形，從而檢察官上訴意旨，尚難認有理由，應予駁回。
被告雖請求從輕量刑，惟被告在原審始終否認犯行，犯罪後態度顯然不佳，其在本院雖認罪並與告訴人以17萬元達成和解，惟僅給付2萬元，尚有15萬元待履行，並未賠償完畢，亦難認原審量刑有顯屬過重之情形，被告以量刑過重為由提起上訴，此部分上訴意旨，為無理由，應予駁回。
四、緩刑部分：
（一）緩刑之法律要件分析： 1、法律依據：末按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之情形認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1項第1款定有明文。
2、緩刑制度設計目的：我國緩刑制度，依刑法第74條之規定，採刑罰執行猶豫主義，於有罪判決宣告之同時，得依法對受罰主體，宣告一定期間之緩刑，在緩刑期間內暫緩刑之執行，俟緩刑期滿，緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告即因而失其效力（最高法院95年度臺非字第163號判決意旨參照）。
緩刑制度旨在以暫緩宣告刑之執行，促使犯罪行為人自新，藉以救濟自由刑之弊（最高法院102年度臺非字第253號判決意旨參照）。
亦即緩刑制度，係為促使惡性輕微或偶發犯、初犯改過自新而設，新法且增設附條件緩刑之條件，命行為人為一定行為，其有違反者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，具有撤銷緩刑之效力，可知該規定係基於個別預防、鼓勵自新及復歸社會為目的（最高法院101年度臺非字第86號判決意旨、103年度臺上字第1326號判決意旨參照）。
換言之，緩刑制度，旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想（最高法院102年度臺上字第3046號、95年度臺上字第3246號判決意旨參照）。
3、緩刑宣告之審酌：緩刑為獎勵自新之法，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權；
宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌（最高法院45年臺上字第1565號、49年臺上字第281號判例意旨參照）。
申言之，緩刑之宣告，除應具備刑法第74條各款所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，加以審酌，與犯罪情節是否可堪原諒並無關係（最高法院104年度臺上字第1551號、102年度臺上字第1548號、101年度臺上字第4679號判決意旨參照）。
換言之，暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量（最高法院104年度臺上字第1215號判決意旨參照）。
詳言之，緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。
此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。
再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其將來的發展等；
才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪。
亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件。
綜上，是否宣告緩刑、緩刑期間長短、及所附加之負擔或條件，均屬法院裁量之範圍（最高法院101年度臺上字第5586號判決意旨參照）。
4、就緩刑宣告與否，及附條件緩刑所諭知之條件，法院之自由裁量權及其限制：按是否宣告緩刑，係事實審法院得依職權自由裁量之事項（最高法院96年度臺上字第4608號、101年度臺上字第1889號判決意旨參照）。
亦即緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權（最高法院104年度臺上字第1703號、102年度臺上字第5269號判決意旨參照）。
惟緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。
若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法（最高法院101年度臺上字第2776號判決意旨參照）。
但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；
而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。
倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院45年度臺上字第1565號、72年臺上字第3647號、75年度臺上字第7033號判例意旨參照）。
簡言之，緩刑之宣告與否，或附條件緩刑所諭知之條件，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，法院行使此項職權時，除明顯違反比例原則與平等原則外，不得任意指為違法（最高法院102年度臺上字第2630號判決意旨參照）。
5、對於緩刑裁量之審查，採較低之審查密度：行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。
依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。
倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；
反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。
而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。
由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度臺上字第4161號判決意旨參照）。
（三）經查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可按，其因一時失慮，始觸犯刑責，業經坦承犯行，已見悔意，並已與告訴人達成和解，經此偵、審教訓之後，當能知所警惕，信無再犯之虞，因而認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年，並為督促被告履行與告訴人間之和解內容，並依刑法第74條第2項第3款之規定，命被告向被害人即告訴人支付15萬元，給付方式如附表所示，以啟自新，並觀後效。
如被告未於緩刑期內按期支付該期金額，經認違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告。
另上開命被告支付15萬元部分，依刑法第74條第4項之規定，得為民事強制執行名義，惟其性質因屬對告訴人因本件業務侵占行為所生之損害賠償，與告訴人依和解契約所取得之債權，債權性質應屬同一，告訴人自得於將來取得民事執行名義相同債權金額內，擇一執行名義行使之，而被告如依期給付，亦得於同一金額內，同時發生清償之效果，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 25 日
刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 林慧英
法 官 張宏節
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 25 日
書記官 唐千惠
附表：
┌────┬────────────────────┐
│支付金額│ 給 付 方 式 │
├────┼────────────────────┤
│新臺幣15│於民國105年1月10日起分期返還，105年1月、│
│萬元 │2月、3月每期返還2,500元，自105年4月起每 │
│ │月返還3,000元，至清償完畢為止；如有一期 │
│ │未付，視為全部到期。 │
└────┴────────────────────┘
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣花蓮地方法院刑事判決 103年度易字第3號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 黃貴甚
選任辯護人 邱劭璞律師
簡燦賢律師
上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第967號），本院判決如下：
主 文
黃貴甚犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。
犯罪事實
一、黃貴甚於民國 101年7月2日至同年9月7日間，受僱於朱陳復在○○縣所經營之彩券行，從事販售彩券、刮刮樂，並向顧客收取、保管下注金、價金，於101年8月17日前，以將現金裝入紅包袋內交予朱陳復或朱陳復所託之人之方式，於101年8月17日後，係以將現金存入朱陳復所提供之中國信託銀行帳號：0000000000000000號帳戶之方式，將營業總金額交予朱陳復，為從事業務之人。
詎其意圖為自己不法之所有，接續於附表一各編號所示之時間，將部分營業總金額放入紅包袋內交予朱陳復，而將其餘金額，以變易持有為所有之意思侵占如附表一各編號所示之金額。
嗣經朱陳復清點收入發現短少，始悉上情。
二、案經朱陳復告訴及花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告警詢筆錄固然記載：「調解有成立。
我承認其中新臺幣177040元被我挪用，」（見警卷第 3頁），惟經本院於準備程序當庭播放該警詢錄影光碟勘驗結果，綜觀錄影始末，適缺此段被告承認之對話，業記明於本院準備程序筆錄（見本院卷第 19頁），依刑事訴訟法第100條之2、第100條之1第2項規定，該筆錄內所載之被告陳述與錄影之內容不符，其不符之部分，依法不得作為證據。
而被告警詢之陳述，既經本院當庭勘驗，參諸前揭條文規定，自應以本院勘驗所為之記載為準。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文規定。
本件被告及其辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序時同意作為證據(本院卷第18頁背面)，而本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，而本院審酌該被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關連性，本院認為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。
三、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
訊據被告固坦承於 101年7月2日至同年9月7日間，受僱於告訴人朱陳復在○○縣所經營之彩券行，從事販售彩券、刮刮樂，向顧客收取、保管下注金、價金，並將營業所得轉交予朱陳復等業務，為從事業務之人；
警卷18頁101年7月13日銷售彩券日報表為其所記載；
7、8月份紅包袋之註記皆為其字跡；
7月至 8月中旬，每天的錢都是放在紅包袋給告訴人，8月下旬告訴人才交付存摺，之後才把每日的錢存到銀行等情(見本院卷第19頁、第121頁背面、第150頁)，惟矢口否認有業務侵占犯行，辯稱： 7月份的帳目告訴人說沒有問題，伊才放心的，店裡來往的人很複雜，除了老闆以外還有外勞會來拿錢，有時候拿錢又不簽名，伊自己也搞得很模糊，這些伊沒有註記，雖然是伊的疏忽，但是那時伊只學了 3天就開始工作；
當時告訴人有派小弟跟監，且強制扣留所有神明佛像，伊欲取回佛像，所以簽立調解書云云 (見本院卷第18、121頁背面)。惟查：
一、證人蔡○○於本院審理時證述：伊對帳都是以店員所傳真的日報表為主，每天的日報表都是店員自己親筆寫的，每個月的月底，都會請店員傳真帳目表，金額部分由傳真的帳本存摺核對，每間店有獨立的帳戶等語(見本院卷第115頁背面、第 117頁背面)；
告訴人於本院審理時陳述：7月份被告會將錢放在紅包袋給伊，伊拿去存的等語，並提出7、8月份紅包袋、中國信託銀行存款交易明細(本院卷第122、124、128-139頁)；
被告於本院審理時亦自承：警卷 18頁101年7月13日銷售彩券日報表為伊所記載；
7、8月份紅包袋之註記皆為伊字跡；
7月至8月中旬，每天的錢都是放在紅包袋給告訴人，8月下旬告訴人才交付存摺，之後才把每日的錢存到銀行(見本院卷第 19頁、第121頁背面、第150頁)。
綜上以析，被告受僱期間，每日製作如警卷第18頁每日營業總金額之日報表，且自受僱後至 8月中旬，係以將現金裝入紅包袋內交予告訴人朱陳復或告訴人所託之人之方式，將營業總金額轉交予告訴人，有前揭 7、8月份紅包袋在卷可證(見本院卷資料袋內)，再者，觀諸上紅包袋記載日期至 101年8月17日，互核被告上開陳述，可知被告以將現金裝入紅包袋內交予告訴人朱陳復或告訴人所託之人之方式，將每日營業總金額轉交予告訴人至101年8月17日，於101年8月17日後，係以將營業總金額現金存入告訴人所提供之中國信託銀行帳號：
0000000000000000號帳戶之方式，將營業總金額交予告訴人等情，首堪認定。
被告與告訴人間既於101年8月17日前係以紅包袋之方式交付每日營業金額，則當係每日結算後將營業總金額一次性交付與告訴人，是被告101年7月13日、101年8月間有無侵占告訴人營業金額，須核對被告製作之營業總金額日報表及告訴人所提出之紅包袋：
(一)被告101年7月13日製作之營業總金額日報表結算金額為26,900元，而告訴人提出之紅包袋被告字跡僅17,000元，分別有該日營業總金額日報表及紅包袋存卷可稽，則被告於該日即短少9,900元未交付予告訴人而侵占入己。
(二)被告101年8月17日製作之營業總金額日報表結算金額為23,799元，而告訴人提出之紅包袋被告字跡僅16,075元，分別有該日營業總金額日報表及紅包袋存卷可稽，則被告於該日即短少7,724元未交付予告訴人而侵占入己。
至101年8月1日至同年月16日間，因檢察官及告訴人未提供本院完整之營業總金額日報表及紅包袋，是此部分尚難以認定，詳如後述。
二、證人即調解委員林○○於本院審理時證述：當時伊在調解委員會擔任調解委員，本件是針對雙方就彩券行帳目金錢上短少做調解，沒有印象被告說有神像扣留在對方那邊等語 (見本院卷第122-123頁)，而經告訴人於103年5月28日、104年5月13日均表示被告隨時可前往取回神像(見本院卷第 63頁背面、第124頁)，被告於104年6月17日本院審理時供稱：尚未拿回神像，因為目前沒地方住而居住在朋友家的房間，神像十幾尊，無法放在伊房間，且因為害怕所以不敢去領回 (見本院卷第150頁)，若該些神像對被告而言重要性甚鉅，使被告急欲取回而成立調解，則被告當於告訴人表示可隨時取回時，即立刻前往取回，然被告卻於告訴人於本院審理時前後1 年多期間數次表示可隨時取回，仍未前往取回，再者，調解委員係立於公正客觀之立場，調解是否成立繫於雙方是否對於調解內容合意，雙方對於調解內容若有不一致之處，當係增補調解內容，使雙方達成合意，被告辯稱當時成立調解係因為取回神像云云，已難採信。
又被告於本院審理時自承曾做過1、20年的會計(見本院卷第151頁)，且觀其所書寫每日營業金額日報表均條理有序，則有會計經驗之被告對於管理帳目事項當係具有能力之人，應知悉若告訴人或告訴人所託之人前來收取營業金額，當須如實記明，是被告辯稱彩券行的帳目其也搞得很模糊云云，無非砌詞巧飾，不足採信。
綜上，被告與告訴人既於花蓮縣花蓮市調解委員會簽立調解書，有該調解書在卷可稽(見本院卷第36頁)，亦可證被告當有侵占告訴人之營業金額甚明。
三、綜上所述，被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。
本案事證明確，被告上開業務侵占犯行，洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
被告利用受僱於告訴人之彩券行，業務上管理該店營業總金額擔任之機會，於附表一所示之時間，將營業總金額侵占入己，主觀上係基於同一侵占犯意，利用同一業務上機會，於密切接近之地點侵害同一被害人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括一行為予以評價，較為合理，是附表一所示之業務侵占行為，應評價為實質上一罪之接續關係，屬接續犯。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌：(一)被告受僱於告訴人朱陳復，竟未能謹守分際，反而利用業務上管理該店營業總金額之機會，將部分營業總金額侵占入己，違背誠信及職業道德，實有不該；
(二)被告並無刑事前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，素行良好；
(三)被告教育程度為高中畢業，目前無業，僅到廟裡擔任志工，自己1 人居住於○○；
(四)被告犯罪之手段、侵占之金額、迄未能獲得告訴人諒解而賠償告訴人損失，否認本件犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、不另為無罪之諭知：
一、公訴意旨略以：被告黃貴甚 101年7月2日至同年9月7日間，受僱於朱陳復，為朱陳復在○○縣所經營之彩券行，從事販售彩券、刮刮樂，向顧客收取、保管下注金、價金，並將營業所得轉交予朱陳復等業務，為從事業務之人。
詎其意圖為自己不法之所有，以變易持有為所有之意思，於101年8月間，侵占186,225元 (193,949扣除101年8月17日經認定侵占7,724元)，於101年9月間，侵占39,367元，因認被告就上揭部分亦係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；
又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項及第301條第1項分別定有明文。
次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；
又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；
再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號及30年上字第816 號判例參照。
再按刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號判例意旨亦可資參照。
三、公訴意旨認被告有前揭部分業務侵占犯行，無非係以告訴人朱陳復於警詢及偵查中之供述、證人Ruli Zulianti(印尼籍)於偵查中之證述、本票 2張及立據1張等資料為其主要論據。
訊據被告堅決否認前揭犯行，辯稱：本票都是 101年9月7日之後所簽，因為告訴人要伊倒填本票的日期，伊從101年9月 7日至同年月14日，有人跟監伊，與告訴人在麥當勞對帳後再去警察局對帳時，被告還找阿仁及一個小弟站在伊旁邊，要伊寫本票，因為伊很害怕，所以才簽本票，伊並未侵占前揭款項等語。經查：
(一)101年8月1日至同年月16日期間：
被告既於受僱後至101年8月17日前，均係以將現金裝入紅包袋內交予告訴人或告訴人所託之人之方式，將營業總金額轉交予告訴人，業如前述，則於此期間即須核對被告製作之營業總金額日報表與紅包袋，始能計算短少而為被告侵占之金額，而於公訴意旨所指之 101年8月1日至同年月16日期間，告訴人僅提出101年8月2日、6日、11日、14日、15日之日報表(見警卷第25頁至第29頁)，其餘日期之日報表均缺漏，復未提出上開有日報表日期之紅包袋以供本院核算，自無從使本院確信被告於此期間有檢察官指訴之業務侵占犯嫌。
(二)101年8月18日至同年月31日期間：
被告於此期間，因告訴人已將彩券行之帳戶存摺交予被告，則被告係以將營業總金額直接現金存入該帳戶之方式，將營業總金額轉交予告訴人，則依卷內所存之營業總金額日報表(見警卷第 31-41頁)計算此期間之營業收入如附表二編號一至十一所示合計為 105,910元，而告訴人提出之中國信託銀行存款交易明細表於此期間現金存入之款項如附表三編號一至七所示為90,000元，再加上告訴人提出之101年8月31日送貨單記載：朱老闆取 25,000元，有該送貨單存卷可稽(見本院卷資料袋)，合計為115,000元，則被告現金存入及現金交付告訴人之款項尚大於此期間之營業總金額，是依卷內所存有之證據，尚無足使本院確信被告於此期間有檢察官指訴之業務侵占犯嫌。
(三)101年9月1日至同年月7日期間：
被告於此期間，係以將營業總金額直接現金存入該帳戶之方式，將營業總金額轉交予告訴人，則依卷內所附之營業總金額日報表(見警卷第 42-47頁)計算此期間之營業收入如附表二編號十二至十七所示合計為47,163元，而告訴人提出之中國信託銀行存款交易明細表於此期間現金存入之款項如附表三編號八至十所示為69,900元，則被告現金存入之款項尚大於此期間之營業總金額，是依卷內所存有之證據，尚無足使本院確信被告於此期間有檢察官指訴之業務侵占犯嫌。
(四)至被告所簽立101年9月7日金額為193,949元之本票、101年9月8日金額為 39,367元之本票及立據，該本票之金額與前開營業總金額日報表、紅包袋及送貨單之金額均不符，尚難以此即謂被告於 101年8月、9月間有侵占該本票所載之金額，況告訴人於本院審理時亦不否認當時係派綽號阿仁之人跟監被告，與被告前往警察局對帳時，綽號阿仁之人有在警察局外面(見本院卷第63頁)，是被告辯稱當時告訴人有派人跟監，因為伊很害怕，所以才簽本票等語，應為可採，是上開本票及立據，皆難以對被告為不利之認定。
四、綜上所述，依檢察官所舉證據，尚不足證明被告於前揭期間有何業務侵占之犯行。
此外，復查無其他積極證據足資證明被告有檢察官所指之上開犯行，揆諸上開說明，公訴意旨所指被告此部分犯罪尚屬不能證明，就此部分本應為無罪之判決，惟公訴意旨認此部分與前開論罪科刑之部分有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第336條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林承翰到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
刑事第二庭 審判長 法 官 黃光進
法 官 陳協奇
法 官 簡鈺昕
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
書記官 林政良
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────┬─────┬─────┬─────┐
│編號│日期 │營業總金額│紅包袋 │侵占金額 │
│ │ │單位：新臺│ │ │
│ │ │幣(下同) │ │ │
├──┼──────┼─────┼─────┼─────┤
│一 │101年7月13日│26,900元 │17,000元 │9,900元 │
│ │ │(見警卷第 │(見警卷第 │ │
│ │ │18頁) │19頁) │ │
├──┼──────┼─────┼─────┼─────┤
│二 │101年8月17日│23,799元 │16,075元 │7,724元 │
│ │ │(見警卷第 │(本院資料 │ │
│ │ │30頁) │袋) │ │
└──┴──────┴─────┴─────┴─────┘
附表二：
┌──┬──────┬─────┬─────┐
│編號│日期 │營業總金額│卷證出處 │
├──┼──────┼─────┼─────┤
│一 │101年8月18日│12,150元 │警卷第31頁│
├──┼──────┼─────┤至第47頁 │
│二 │101年8月21日│2,485元 │ │
├──┼──────┼─────┤ │
│三 │101年8月22日│26,350元 │ │
├──┼──────┼─────┤ │
│四 │101年8月23日│7,700元 │ │
├──┼──────┼─────┤ │
│五 │101年8月24日│4,350元 │ │
├──┼──────┼─────┤ │
│六 │101年8月25日│17,700元 │ │
├──┼──────┼─────┤ │
│七 │101年8月27日│6,900元 │ │
├──┼──────┼─────┤ │
│八 │101年8月28日│3,725元 │ │
├──┼──────┼─────┤ │
│九 │101年8月29日│6,600元 │ │
├──┼──────┼─────┤ │
│十 │101年8月30日│3,900元 │ │
├──┼──────┼─────┤ │
│十一│101年8月31日│14,050元 │ │
│ │ │ │ │
├──┼──────┼─────┤ │
│ │上開8月份共 │105,910元 │ │
│ │計 │ │ │
├──┼──────┼─────┤ │
│十二│101年9月1日 │11,380元 │ │
├──┼──────┼─────┤ │
│十三│101年9月3日 │10,950元 │ │
├──┼──────┼─────┤ │
│十四│101年9月4日 │677元 │ │
├──┼──────┼─────┤ │
│十五│101年9月5日 │12,010元 │ │
├──┼──────┼─────┤ │
│十六│101年9月6日 │4,350元 │ │
├──┼──────┼─────┤ │
│十七│101年9月7日 │7,796元 │ │
├──┼──────┼─────┤ │
│ │上開9月份共 │47,163元 │ │
│ │計 │ │ │
└──┴──────┴─────┴─────┘
附表三：
┌──┬──────┬────┬────┬──────┐
│編號│日期 │現金存入│送貨單 │卷證出處 │
├──┼──────┼────┼────┼──────┤
│一 │101年8月21日│9,900元 │ │本院卷第136 │
│ │ │100元 │ │頁至第139頁 │
├──┼──────┼────┼────┤及本院卷資料│
│二 │101年8月22日│10,000元│ │袋 │
├──┼──────┼────┼────┤ │
│三 │101年8月23日│13,000元│ │ │
├──┼──────┼────┼────┤ │
│四 │101年8月28日│15,000元│ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼──────┼────┼────┤ │
│五 │101年8月29日│16,000元│ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼──────┼────┼────┤ │
│六 │101年8月30日│10,000元│ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼──────┼────┼────┤ │
│七 │101年8月31日│16,000 │朱老闆取│ │
│ │ │ │25,000元│ │
├──┼──────┼────┼────┤ │
│ │上開8月份共 │90,000元│25,000元│ │
│ │計 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼──────┼────┼────┤ │
│八 │101年9月4日 │15,000元│ │ │
├──┼──────┼────┼────┤ │
│九 │101年9月6日 │22,000元│ │ │
├──┼──────┼────┼────┤ │
│十 │101年9月7日 │8,000元 │ │ │
│ │ │9,000元 │ │ │
│ │ │1,000元 │ │ │
│ │ │14,900元│ │ │
├──┼──────┼────┼────┴──────┤
│ │上開9月份共 │69,900元│ │
│ │計 │ │ │
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