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臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度上更(一)字第4號
上 訴 人
即 被 告 劉貴傑
指定辯護人 邱一偉律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院103年度訴字第99號中華民國103年9月11日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署103年度偵字第1351號），提起上訴，經最高法院發回後，本院更為判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉貴傑明知愷他命（KETAMINE，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，持用其所有之門號0000000000號行動電話，於民國102年3月10日22時41分及同日23時30分許，與鄧義峰持用之門號0000000000號行動電話連絡後，在劉貴傑位於花蓮縣○○鄉○○村○○街00號0樓「○○住宅」社區之住處樓下附近，以新臺幣（下同）500元之代價，販賣第三級毒品愷他命予鄧義峰1次。
嗣經警對劉貴傑持用之上開行動電話實施通訊監察，並於102年5月15日11時30分許持拘票前往拘提劉貴傑時，當場於其住處扣得其所有供販賣愷他命所用之前開行動電話1支（含SIM卡1張），再經警於102年5月28日通知鄧義峰協助調查而查悉上情。
二、案經花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，如其先前所為之陳述經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦著有明文。
此所謂「具有較可信之特別情況」係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否「具有較可信之特別情況」而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院101年度台上字第4245號判決意旨參照）。
本件被告及辯護人於本院準備程序中爭執證人鄧義峰於警詢時陳述之證據能力（見本院卷第37頁背面），經查，鄧義峰於警詢中之證詞，為被告以外之人於審判外之陳述，而其於原審已經到庭作證，且其於警詢中之證述亦非證明被告犯罪事實所必要之證據，爰認無證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
本案被告及其辯護人除前開爭執證人鄧義峰於警詢之陳述無證據能力外，對檢察官提出之其他供述及非供述證據，於本院準備程序中均同意有證據能力（見本院卷第37頁背面），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審認上開證據，核無違法取證或證明力過低之情事，認為以之作為證據並無不適當之情形，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承持用其所有之門號0000000000號行動電話，於102年3月10日22時41分及同日23時30分許，與鄧義峰持用之門號0000000000號行動電話連絡後，在其位於花蓮縣○○鄉○○村○○街00號0樓「○○住宅」社區之住處樓下附近與鄧義峰見面之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命予鄧義峰之犯行，辯稱：伊未販賣毒品給鄧義峰，伊從被抓後有販賣的伊都承認，伊以前是在釣蝦場認識鄧義峰，他不知從何處聽說伊有在賣毒品，也曾在釣蝦場看過伊吸食毒品，所以會跟伊要摻有毒品的香煙，伊有打聽過他就是白吃白喝的人，伊不敢惹上這樣的人，怕會惹禍上身，伊有跟他聯繫及通聯紀錄都是正確的，伊本來是想要拿給他，後來因伊的一個朋友在家裡跟伊一起吸食毒品，當下那個朋友跟伊說「為什麼人家跟你借錢，你沒有錢借他，為何還要再拿毒品給他，如果你拿給他不是讓他變本加厲，他都想要白吃白喝，還恐嚇你，你還敢給他」，伊朋友就叫伊找理由擺脫他，伊當下就跟鄧義峰說伊想辦法幫他調，但隔天他來找伊時，伊跟他說沒有辦法調到，所以伊也沒有轉讓毒品給他云云；
辯護人辯稱：⑴關於被告在102年3月10日晚上10點多並未交付愷他命予鄧義峰，及為何通話內容中似乎被告持有愷他命等情，被告於104年6月17日準備程序中已完整說明，其所為辯詞尚屬合理，應堪採信。
⑵原審判決認被告有販賣第三級毒品犯行，無非係認證人鄧義峰於偵查中之證述與審理中之證述相符為其論據，惟證人鄧義峰於原審審理中就被告是否有於起訴書所載時、地交付愷他命予鄧義峰，及其當天是否有交付金錢給被告，前後證述不一，顯見其所為證述內容，甚易受外界及他人之影響，則其所為證述是否真實，實非無疑。
⑶又依證人鄧義峰於偵查中之證述，與102年3月10日22時41分許其與被告間通話內容之客觀意義不符，依通話譯文所示，鄧義峰先向被告詢問「有錢好借嗎？」，被告訝異回以「哈？」，鄧義峰再回以「有錢好借嗎？」，顯見鄧義峰確係要向被告借錢。
至於被告回以「就只有茶葉而已啊」，是為躲避鄧義峰要求借錢，又怕得罪鄧義峰致其檢舉被告施用毒品，所為虛與委蛇的說法。
否則如「借錢」二字係如鄧義峰所述是詢問毒品之意，為何被告會回以「茶葉」。
又如「錢」與「茶葉」是兩種不同毒品的代稱，則約定好代稱之人一定也明白代稱之真實意義，為何鄧義峰還必須詢問被告「茶葉是我之前要的那種嗎？」等語，直到被告回以「就每次你釣蝦場」後，鄧義峰才確定，顯見「茶葉」是毒品的代稱，鄧義峰必須待被告說「就每次你釣蝦場」時才能確認毒品種類，而「錢」並非毒品之代稱，應就只是錢而已。
證人鄧義峰之證述，顯與通話譯文之客觀意義不符，不足採信。
綜上，原判決率爾以證人鄧義峰單一有瑕疵之證述，遽認被告有販賣毒品犯行，顯有違誤云云。
經查：㈠被告持用其所有0000000000號行動電話，於102年3月10日22時41分及同日23時30分許，與鄧義峰持用之門號0000000000號行動電話連絡後，在其位於花蓮縣○○鄉○○村○○街00號3樓「○○住宅」社區之住處樓下附近與鄧義峰見面之事實，業據被告於原審及本院審理中供承在卷（見原審卷第29頁，本院卷第66、67頁），核與證人鄧義峰於偵查及原審審理中證述當日確實有與被告通話，並於被告住處樓下見面等語相符（見偵卷第26頁，原審卷第59頁），且與附表編號二所示之卷內通訊監察譯文內容一致，有臺灣花蓮地方法院102年度聲監字第53號通訊監察書及其通訊監察譯文（見警卷第56至58頁）在卷可佐，上揭事實堪認屬實。
㈡證人鄧義峰於偵查中證稱：102年3月10日22時41分及同日23時30分許的通聯譯文，是伊跟劉貴傑的通聯譯文，通完電話後，跟劉貴傑交易K他命，這次交易地點是在劉貴傑家樓下（○○鄉南華「○○住宅」附近），伊1個人開車到他家樓下，他從他家走下來，伊與劉貴傑在門口交易，他給伊1包用夾鏈袋裝的K他命，伊忘了給他多少錢，通常伊是跟劉貴傑買500元或1,000元，有時候會買到2,000元，該次有當場給劉貴傑錢，「有錢好借嗎」就是跟劉貴傑買K他命的意思，他說「只有茶葉」，就是指K他命，每次釣蝦場是指伊在釣蝦場上班的地點，有時會在釣蝦場那裡交易等語綦詳（見偵卷第26頁）；
嗣於原審審理中復證稱：102年3月10日當天確實有交易，被告有拿夾鏈袋裝愷他命給伊，伊請被告幫伊調的，伊現場有給錢，但給多少錢伊真的忘記了等語明確（見原審卷第59頁背面）；
互核證人鄧義峰前開於偵查及原審審理中之證述，就其與被告於102年3月10日22時41分及同日23時30分許通完電話後，在被告住家樓下與被告見面，被告有交付其夾鏈袋裝之愷他命1包及其當場有拿錢給被告等情，前後所述明確且相符，雖其就交易金額無法清楚記憶，惟對於交易之過程、被告交付之毒品為夾鏈袋裝之愷他命及其確有給付金錢予被告等情所為證述均無矛盾或出入，且與附表編號一所示之卷內通訊監察譯文內容相符，參以被告於偵查中亦供承：102年3月10日22時41分及同日23時30分許與鄧義峰的通話，是鄧義峰想要跟伊購買愷他命，通話中之「茶葉」指K他命，是伊與鄧義峰的共通語言，伊說「只有茶葉而已」是指伊身上只有K他命，「就你每次釣蝦場」是跟他說「你每次在釣蝦場抽的K煙」，所以這通電話伊就知道鄧義峰找伊的目的，是為了向伊買K他命，伊也跟他約了見面等語（見偵卷第35頁），及被告於本院審理中亦供承於前揭與鄧義峰電話通話時，其手上確有愷他命，且有想要給鄧義峰等情（見本院卷第37、67頁），復參以被告與鄧義峰間並無仇恨，鄧義峰應不會誣陷被告等情，亦據被告於偵查中供述明確（見偵卷第35頁），足徵證人鄧義峰前開證稱其與被告於102年3月10日22時41分及同日23時30分許通完電話後，在被告住家樓下與被告見面，被告販賣並交付其夾鏈袋裝之愷他命1包，其當場有拿錢給被告等情，應堪採信。
證人鄧義峰嗣於原審審理中證稱伊都是請被告幫伊調愷他命，當天打電話係想問被告是否有愷他命，伊要跟被告要，有時候被告會給伊不用付錢，伊請被告幫伊調愷他命，伊會付錢給被告，伊拿到愷他命後會另外約時間給錢，不是拿到愷他命當場給錢，因為伊不喜歡帶錢在身上，伊以為這樣就算是伊跟被告購買，102年3月10日晚上10點多，被告未交付愷他命給伊云云，應係事後迴護被告之詞，不足採信。
㈢被告及辯護人雖以前詞辯稱被告未販賣或轉讓愷他命予鄧義峰云云，惟查：⒈前揭被告與鄧義峰之電話聯絡過程中，被告明確知悉鄧義峰找被告的目的，是為了向其購買愷他命，且其當時手上也有愷他命，才跟鄧義峰約了見面等情，業據被告於偵查及本院審理中供承在卷，有如前述，顯見鄧義峰於前揭時地與被告見面，係為向被告購買愷他命，並非欲白吃白喝向被告強索免費之愷他命，且被告亦係因鄧義峰欲向其購買愷他命而與之相約見面，甚為明確。
則被告前開所辯鄧義峰係白吃白喝之人，伊不敢惹他，怕會惹禍上身，伊本來是想給他，後來因伊朋友叫伊找理由擺脫他，伊當下就跟鄧義峰說伊再想辦法幫他調，當天伊沒有販賣或轉讓愷他命予鄧義峰云云，顯無可採。
況鄧義峰果如被告所述係會以報警要脅他人，藉以索討免費毒品施用之人，被告大可於鄧義峰來電詢問有無毒品時，逕予表示沒有毒品即可，豈有於先行告知有愷他命，並相約見面後，再告知鄧義峰其手上沒有愷他命，可幫其另外再調之理，顯然悖於常情，益足徵被告前揭所辯不足採信。
辯護人辯稱關於被告在102年3月10日晚上10點多並未交付愷他命予鄧義峰，及為何通話內容中似乎被告持有愷他命等情，已據被告於104年6月17日準備程序中完整合理說明云云，亦無足採。
⒉又被告與鄧義峰之電話聯絡過程中，被告明確知悉鄧義峰找被告的目的，是為了向其購買愷他命，且其當時手上也有愷他命，才跟鄧義峰約了見面等情，已如前述，顯見鄧義峰並非為借錢而找被告，其與被告電話通話內容係為詢問購買毒品之事，自堪認定。
辯護人徒以揣測之詞謂102年3月10日22時41分許通話內容中之「錢」並非毒品之代稱，應就只是錢而已，鄧義峰於電話中所稱「有錢好借嗎？」，係為向被告借錢，鄧義峰就該通話內容之證述，與通話譯文之客觀意義不符，顯見鄧義峰之證詞不足採信云云，亦無可採。
⒊按證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；
尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；
然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例暨90年度台上字第6078號、95年度台上字第1366號判決意旨足參）。
因之，證人供述之證據，前後縱有差異，法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度台上字第6943號判決要旨參照）。
本院依卷內相關事證，認證人鄧義峰上開於偵查及原審審理中證稱其與被告於102年3月10日22時41分及同日23時30分許通完電話後，在被告住家樓下，與被告見面並買賣夾鏈袋裝之愷他命1包等情為可採，證人鄧義峰其餘於原審審理中所為有利被告之證述，為事後迴護被告之詞，不足採信，已如前述，則辯護人猶執證人鄧義峰為本院所不採之證詞，謂與本院所採認之證述內容前後不一，認證人鄧義峰所為證述均不可採信云云，亦非可採。
㈣按販賣第三級毒品愷他命係違法且嚴禁之重罪行為，衡諸常情如被告販賣此項毒品而無任何利得，自無甘冒觸犯重罪風險之必要；
再以販賣毒品既屬重大犯罪，政府查緝甚嚴，非可公然為之，亦無一定之價格標準，販毒之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確者外，委難察得實情，販毒者從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利者外，尚難執此遽認販毒營利之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。
查被告雖矢口否認販毒，然販賣第三級毒品愷他命犯行之法定刑度極重，為眾所週知之事實，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？苟無利得，豈會甘冒重刑風險，供人取得愷他命之理。
是被告販賣第三級毒品愷他命予鄧義峰，有從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告販賣第三級毒品愷他命之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告行為後，立法者鑑於販賣第三級毒品有日益氾濫之趨勢，為嚇阻製造、運輸、販賣第三級毒品之行為，業於104年2月4日修正毒品危害防制條例第4條第3項之刑度，將5年以上有期徒刑提高為7年以上有期徒刑。
經比較新舊法結果，以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定，對於被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
㈡查愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定列管之第三級毒品。
核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。
又依毒品危害防制條例第11條第5項規定，持有第三級毒品達純質淨重20公克以上者始應處以刑罰，本件並無證據認被告持有第三級毒品愷他命已達純質淨重20公克以上，自難認其持有愷他命之行為已成罪，不生被告持有、販賣愷他命間之低度、高度行為論罪之問題。
㈢原審認被告販賣第三級毒品罪犯行明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項規定，並審酌被告為國中畢業、智識正常之成年人，應知毒品對人身體健康之危害，及國家刑罰嚴懲販賣毒品行為，仍販賣第三級毒品予他人施用，戕害他人身體健康，助長毒品流通及施用毒品泛濫之不良風氣，對社會秩序造成相當之危害，及犯後否認犯行之態度，犯罪手段尚稱平和、販賣次數僅1次、數量甚微，前僅有與本案查獲時間相近之販賣毒品前科之素行，兼衡其當時準備結婚、女友懷孕四個月（現已結婚生子）、目前從事水泥工、月收入約2萬至2萬5千元之生活狀況及其犯罪之動機、目的等一切情狀，量處有期徒刑5年4月，並就未扣案之販賣毒品所得500元予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，及就扣案被告所有供本件連繫販毒所用之前開行動電話1支（含SIM卡1張）予以宣告沒收。
經核原審認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。
被告及辯護人仍執前詞上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 劉雪惠
法 官 王萬金
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
書記官 吳璧娟
附表：被告劉貴傑（0000000000）與證人鄧義峰（0000000000）於102年3月10日晚間之通訊監察譯文
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│編號│時 間│通訊監察譯文內容 │
├──┼────┼─────────────────────┤
│ │102 年3 │A（0000000000）：喂，怎麼了？ │
│ 一 │月10日下│B（0000000000）：喂？ │
│ │午10時41│A：怎麼了？ │
│ │分48秒 │B：傑哥，你在哪裡？ │
│ │ │A：我在家裡啊。 │
│ │ │B：你在家喔。 │
│ │ │A：對啊，怎麼了？ │
│ │ │B：有錢好借嗎？ │
│ │ │A：哈。 │
│ │ │B：有錢好借嗎？ │
│ │ │A：就只有「茶葉」而已啊。 │
│ │ │B：哈。 │
│ │ │A：就只有「茶葉」而已啊。 │
│ │ │B：「茶葉」，「茶葉」是我之前要的那種嗎？ │
│ │ │A：就每次你釣蝦場。 │
│ │ │B：喔，好啊，那我等一下直接去你家找你。 │
│ │ │A：好，OK、OK。 │
│ │ │B：好。 │
├──┼────┼─────────────────────┤
│ │102 年3 │A：喂? │
│ 二 │月10日下│B：我到了。 │
│ │午11時30│A：好，我下去，拜拜。 │
│ │分19秒 │ │
└──┴────┴─────────────────────┘
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
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