臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,104,上訴,123,20151231,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度上訴字第123號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 林水生
選任辯護人 傅爾洵律師
上列上訴人因被告違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣臺東地方法院103年度訴字第67號中華民國104年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署102年度偵字第193號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決以檢察官所舉之積極證據，不足以證明被告有於民國92年2月7日使公務員登載不實文書、使大陸地區人民黃清華非法進入臺灣地區、使大陸地區人民董波非法進入臺灣地區未遂之行為，認事用法並無不當，應予維持。

除增列下述理由外，餘與第一審判決書記載之證據及理由相同，茲引用之（如附件）。

二、本件檢察官僅就原審認定被告無罪部分提出上訴（而不及於91年12月16日免訴部分），依上訴意旨略以:本件同案被告即證人黃大青（已歿，有個人基本資料查詢結果1紙在卷可參）、邱美香（所涉犯行，因裁判上一罪為另案確定判決效力所及，經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）為同案被告即證人黃邦士（所涉犯行，亦因前開理由，經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）仲介予同案被告即大陸配偶黃清華（所涉犯行，業已移轉管轄，因罹於追訴權時效，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）、董波（現經臺灣臺東地方法院檢察署發佈通緝中）締結婚姻之對象，然證人黃邦士與被告為好友，熟識多年，且住處相近乙節，業據被告自承無訛，堪認屬實。

自然為被告開脫卸責，甚至審理前有所接觸，討論案情，自得預見，其證述之證明力本待商榷。

又證人邱美香經員警提示臺東縣專勤隊指認犯罪嫌疑人記錄表指認被告時，即表示：時間太久了，伊已忘記被告長相等語，於偵訊時亦為相同證述，自於審理時無法記憶詳細情事。

且其與證人黃大青為同居人關係，因證人黃大青之教唆，誘以重利，始同往大陸福建省福州市，與被告素昧平生，本不相識，自然回答被告未參與假結婚之相關手續、行程等。

復證人黃邦士未能於91年11月7日前往大陸辦理假結婚乙事，自須委託信任熟識之人陪同上開證人黃大青、邱美香前往大陸地區，與該地人蛇賴昌裕接頭，確保順利進行，後續假結婚之手續、行程，自然由賴昌裕安排，無須再為接手。

再者，同案被告黃邦士於警詢、偵訊時證稱：假結婚由伊策劃，係證人黃大青主動洽詢假結婚之事，然證人黃大青於警詢、偵訊迭次自承其係假結婚之人頭，卻證稱：假結婚之事係同案被告黃邦士介紹，伊無主動致電洽詢等語，則證人黃大青與黃邦士因何人介紹相互推諉，互為對方不利之證詞，應屬常情，然證人黃大青與被告素無恩怨，且已坦承犯行，應無設詞構陷之動機，原審以證人黃邦士、邱美香均結證稱此次赴陸係由證人黃大青帶路為由，遽認證人黃大青有規避責任之動機，進而否定其證言可信性，認事用法，難認妥適。

另被告雖於警詢、偵訊、審理時均供稱：赴陸機票、住宿費係其自行支付等語，然未提供票根、收據、匯款紀錄明細等，原審更未函詢承辦旅行社購買機票、辦理護照、台胞證相關情形，僅憑證人黃邦士之證詞逕予輕信，稍嫌速斷。

事實未臻明白，尚待澄清，且有調查可能性，原審本應依職權為之，然未為，有應調查之證據未予調查之違法，是原審判決難認妥適，請予撤銷，另為適當之判決云云。

三、按刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；

原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤（最高法院92年度台上字第128號判例可資參照）。

經查:

（一）本案檢察官所提證明被告與黃邦士人蛇集團有犯意聯絡之證據，有被告供述及共犯邱美香、黃邦士、黃大青等人之證述，惟證人邱美香、黃邦士之證詞僅能證明被告曾於91年11月7日至同月17日與共犯黃大青、邱美香等人共赴大陸地區，然證人黃邦士則證稱被告單純是去大陸玩，並未涉入黃大青及邱美香等人前往大陸假結婚之情事等語（警卷第1頁至第9頁；

偵查卷第63頁至第67頁、原審卷第63頁至第72頁），縱如上訴人主張證人黃邦士與被告為好友，熟識多年，住處不遠，自然為被告開脫卸責，然證人邱美香與被告並無任何關係（原審卷第53頁），依證人邱美香於警詢（第38頁至第52頁）、偵查（第81頁至第86頁）、原審（第53頁至第63頁）之證詞，證人邱美香亦證稱被告至大陸地區後並未陪同辦理任何結婚相關之事宜，與證人黃邦士所述相合，互核與被告之辯解相符，是檢察官所舉上開證人之證詞，均不能證明被告有前開犯行，僅有共犯黃大青對於被告之不利證詞為本案認定被告是否有罪之證據。

（二）黃大青證詞不可採之理由 1、原審判決於理由二（五）2詳細說明經原審比對證人黃大青與邱美香之證詞，內容歧異，本院補充如下: （1）黃大青先後證詞歧異對照證人黃大青先後之證詞，黃大青於偵訊中證稱：「（林水生去大陸作何事？）他是黃邦士的業務經理，我們到了大陸之後先到香港辦簽證，路上都沒有大陸人...林水生說我到大陸就可以見到我的老婆。」

（偵卷第74頁至第75頁），顯然指證被告為證人黃邦士此行之臺灣代表負責 人，惟依據證人黃大青於警詢中之證詞稱「但我確實在大陸有見過黃邦士1次，這些事情都要黃邦士跟大陸那邊人員談，不然林水生也無法作主。」

（警卷第23頁），顯然被告對於大小事務並無決定之權，前後不符。

（2）黃大青與邱美香之證詞不符證人黃大青又於偵查中證稱「林水生帶我、邱美香去一個照相館，…帶我跟黃清華去大陸民政局之類地方公證結婚。

（所以你們去大陸時，邱美香也是跟著林水生？）是。

」（偵卷第160頁）；

對照邱美香於原審審理中證稱:「（問:林水生有沒有帶你們去拍照、去甚麼公證處，收過證件、錢?）都沒有。」

（原審卷第57頁），兩人證詞完全不同。

證人黃大青之證述是否可採即屬有疑。

2、黃大青之角色並非單純人頭而係蛇頭 （1）證人黃大青於警詢證稱:「林水生也無法作主。」

（警卷第23頁），經本院對照黃邦士與黃大青之入出境紀錄（警卷第130頁、第143頁），黃邦士為2002年11月26日進入大陸，同月30日出境大陸地區；

黃大青則係2002年11月7日入境大陸地區，同月17日出境大陸地區，證人黃大青與證人黃邦士停留大陸之期間，完全沒有重疊，既然被告林水生對於假結婚之大小事無法作主，何人可以做主? （2）參以證人黃邦士於原審證稱:「因為後來我看黃大青在大陸一個月還過得去，說不然黃大青帶，我說好啊就這樣完全給黃大青弄，那團的人邱美香等人頭也都是黃大青介紹給我的，所以我很放心」等語（原審卷第69頁）。

（3）此次大陸行之帶領負責人應為黃大青依證人黃邦士於警詢時之證詞:「其實是黃大青在帶的」（警卷第3頁），對照邱美香於原審證稱:「當時林水生要去的時候就跟黃大青他們，我就跟黃大青他們去大陸...黃大青在帶領」（原審卷第56頁背面），帶團者應為黃大青。

（4）證人邱美香於前往大陸假結婚時，因病滯留大陸，黃大青卻急於返回臺灣，與常理有違邱美香與黃大青前往大陸前與證人黃大青係男女同居關係，業經證人黃大青、邱美香於警詢證述明確（警卷第22、50頁），邱美香經由黃大青之邀約前往大陸，已如前述，邱美香因病滯留大陸至91年11月30日，而黃大青則於91年11月17日返台（見警卷第143頁、第142頁），黃大青並未停留大陸照顧受其邀約一同前往大陸之邱美香，顯然黃大青另有要事急於返台，另參酌證人邱美香於警詢中之證稱:「我與大陸地區人民董波結婚證書、國民身分證及印章都放在黃大青那裏，是他去申請的...」，綜上各情，以證人黃大青涉入本件之程度，證人黃大青之角色應非單純之人頭，而係與黃邦士相當之蛇頭，應可認定。

3、對黃大青與被告之入出境紀錄，黃大青集中於港澳，被告則遍及各地黃大青自2002至2005年3年間有入出境紀錄24筆，其中12筆進出香港，10筆進出澳門；

被告10年間有16筆記錄前往香港韓國、泰國、印尼等地，除本次外，於1994及1990年曾前往香港，對照以觀，黃大青之出入境紀錄為異常頻繁往返香港澳門，則證人黃大青指稱係被告帶領至大陸之詞，顯與常情不符，而不足採信。

4、綜上所述，黃大青之角色為實際帶領之蛇頭而非單純之人頭，證人黃大青為推卸自己之責任而為虛偽陳述，即屬合於人情之常，且黃大青之供述既有先後歧異且與證人邱美香證述不符之處，自難採為被告不利認定之證據。

四、本件縱認被告因與黃邦士為多年好友，證人黃邦士為被告脫罪，所為證詞之證明力有待商榷，惟證人邱美香與被告並無任何瓜葛，其所為之證詞，卻與被告之辯解及證人黃邦士相符一情，則非公訴人所指稱之年代久遠，邱美香無法記憶及證人黃邦士與黃大青互相推諉責任等情所得以解釋，且證人黃大青並非單純假結婚之人頭，邱美香亦係其引介之人，則黃大青之證述即難憑採，上訴意旨指稱「黃大青與被告素無恩怨，且已坦承犯行」云云，顯然與事實不符，而無足採信，是本件證人黃大青之證詞並無足取，而難僅憑被告與證人黃大青等人一同前往大陸之事實，證明被告與黃士邦等人有何犯意聯絡，行為分擔。

且本件上訴後，檢察官並未提出任何證據或請求調查證據，縱令被告無法提出購買機票等之證明，且被告赴陸之動機可疑，均不足以作為證據證明被告具有公訴人所指之犯行，上訴意旨遽此指摘「原審更未函詢承辦旅行社購買機票、辦理護照、台胞證相關情形，僅憑證人黃邦士之證詞逕予輕信，稍嫌速斷。

事實未臻明白，尚待澄清，且有調查可能性，原審本應依職權為之，然未為，有應調查之證據未予調查之違法」，顯然誤將起訴後之舉證責任轉嫁於法院，揆諸前開說明，自有未當，原審已就檢察官提出之證據一一詳予說明，認定被告無罪並無不當，是本件檢察官上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 邱志平
法 官 康存真
以上正本證明與原本無異。
本判決依刑事妥速審判法第9條規定，限制以判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋及違背判例為由方得上訴。
如上訴，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
法 官 吳璧娟
附錄刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。