臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,104,上訴,132,20160422,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度上訴字第132號
上 訴 人
即 被 告 王百群
上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服臺灣花蓮地方法院104年度訴字第7號中華民國104年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署103年度偵字第3662號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前因業務過失傷害案件，經臺灣花蓮地方法院於民國100年10月18日以99年度交易字第159號判決處有期徒刑3月確定，於101年7月24日易科罰金執行完畢。

二、甲○○與丙○○(業經臺灣花蓮地方法院判處有期徒刑4月，緩刑2年，緩刑期間付保護管束確定)均知悉「強腎寶」壯陽藥品為未經衛生福利部核准而擅自輸入之藥品，屬藥事法上所稱之「禁藥」，不得任意販賣，竟共同基於販賣禁藥之犯意聯絡，在「SEX99情趣持久液專賣店」網站網頁，刊登「強腎寶」壯陽藥品每瓶新臺幣（下同）1,200元、2瓶2,000、3瓶2,700元之廣告，桃園市政府衛生局（改制前為桃園縣政府衛生局）人員於102年10月2日某時，以「林姚姚」名義，在「SEX99情趣持久液專賣店」網站網頁，訂購標定賣價為2瓶2,000元之「強腎寶」壯陽藥品，於102年10月11日某時，匯款1,970元至丙○○所開立「中華郵政股份有限公司新城北埔郵局，戶名：丙○○，帳號：00000000000000號」帳戶（下稱本案郵局帳戶）後，由甲○○將桃園市政府衛生局人員所提供「林姚姚」之姓名、地址及手機等收件人資料抄寫交付予丙○○，由丙○○在郵局郵件號碼000000-000000-00號之代收貨價快捷託運單（下稱本案託運單）上寄件人姓名欄內填載「丙○○」，在收件人姓名欄填載「林姚姚」之姓名、地址及手機等資料後，將「強腎寶」壯陽藥品2瓶寄送予桃園縣政府衛生局人員收受而未遂。

嗣經桃園市政府衛生局人員將所購得之「強腎寶」壯陽藥品2瓶送檢驗，檢出含Sildenafil及Tadalafil西藥成分。

經警分別於103年4月29日、同年5月7日持臺灣花蓮地方法院核發之搜索票搜索甲○○位於花蓮縣花蓮市○○路00號0樓之0住處，扣得如附表編號1所示之物；

搜索丙○○位於花蓮縣花蓮市○○路000號住處，扣得如附表編號2、3所示之物而查悉上情。

三、案經法務部調查局桃園縣調查站移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按測謊鑑定係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，如憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，如呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象。

惟表現在外之心理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實。

測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄予以客觀之分析解讀。

至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：（一）經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。

（二）測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。

（三）測謊儀器品質良好且運作正常。

（四）受測人身心及意識狀態正常。

（五）測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即難謂無證據能力，至於合法之測謊鑑定報告，其證明力如何、可信賴至何種程度，則由法院以自由心證判斷之，但因測謊係以人之內心作為檢查對象，其結果之正確性擔保仍有困難，故不能使用鑑定結果，作為證明犯罪事實存在與否之唯一證據，法院仍應調查其他證據，以察受測謊人所述是否與事實相符（最高法院93年度臺上字第1865號、98年度臺上字第2345號判決意旨參照）。

查被告甲○○於原審準備程序中表示願接受測謊（見原審卷第20頁），經原審囑託法務部調查局於104年4月23日進行測謊時，施測人員告知被告得拒絕測謊，並由被告同意後為之，被告受測前進行身心狀況調查，並無異常，數字測試階段所得生理紀錄圖反應明確，足認被告甲○○受測時身心及意識狀況良好，實施測謊之施測人耿良才完成該局10週測謊基礎訓練課程，並實案觀摩逾29案，有良好的專業訓練及施測能力，測試儀器品質良好且運作正常，測謊環境良好無不當的外力干擾等情，有該局104年4月24日調科參字第00000000000號測謊鑑定報告書暨所附測謊鑑定書、測謊鑑定標準作業程序、符合「測謊五項基本程式要件」說明、測謊同意書、身心狀況調查表、數字測試生理紀錄圖、實案測試問卷、生理圖譜人工計分分析量化表、實案測試生理紀錄圖、LX4000測謊儀測試報告、環境檢查記錄、測謊準確度國外參考資料等資料在卷可稽（見原審卷第72-4頁至第82頁）。

是以，被告甲○○之測謊，非僅記載鑑定方法及鑑定結果，而係已詳載測謊經過，被告甲○○施測時之身心狀態既屬正常，並提供施測者專業證明，則上開測謊報告書已就鑑定經過及結果詳為說明，已符合刑事訴訟法第206條第1項所定之法定程式，該鑑定報告即具證據能力，自得採為證據。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本判決以下所引之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告甲○○於原審、本院準備程序中及審理時對於前開證據之證據能力，均不爭執（見原審卷第84頁反面、第97頁正面、本院卷第35頁反面），迄至本院言詞辯論終結前亦未就證據能力部分聲明異議，本院審酌前述證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依同法第159條之5規定，認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告甲○○矢口否認有何共同販賣禁藥犯行，辯稱：伊於102年9月底，在好便宜輪胎行工作時認識丙○○，丙○○於102年11、12月，詢問伊前案壯陽藥之藥事法案件刑度，並詢問伊如何弄壯陽藥，伊告知丙○○自行上網查詢並經營販賣壯陽藥，勿牽扯伊，伊完全未參與。

丙○○有偷好便宜輪胎行之輪胎並交給其友人；

另曾向伊購買汽車1臺並要求由每月薪資中扣抵，嗣後伊向丙○○要錢，丙○○未給伊錢，亦不歸還或過戶汽車予伊。

犯罪事實均為丙○○所為，伊認為因丙○○與伊有前述糾紛，且伊有違反藥事法前科，所以丙○○亂指訴；

另丙○○是在103年5月5日離職，但其在103年4月29日即經搜索扣得郵局存摺及提款卡，足見丙○○所述郵局存摺及提款卡均由伊保管一節不實云云。

惟查，被告甲○○之犯罪事實有下列證據可佐：

(一)證人即同案被告丙○○之證詞：1.丙○○於調詢時供稱：甲○○於102年9月底向伊表示其從事網路行銷買賣3C產品，需金融帳戶作為網路買家匯款使用，伊遂將郵局帳戶存摺及提款卡交付予甲○○使用，並告知甲○○提款卡密碼。

甲○○會先將產品以膠帶包裝好，由伊在包裹託運單上填寫寄件人及收件人資料，甲○○要求寄件人欄填載伊的名字，寄件人電話、地址及收件人資料均由甲○○提供，填載好資料後交給甲○○將包裹封箱，再由伊去郵局郵寄，伊郵局帳戶及提款卡均由甲○○保管及使用，甲○○不定時將提款卡交付伊，由伊至「好便宜輪胎行」斜對面郵局提領甲○○網路買賣所得，每次提領金額為10,000元至40,000元之間，伊再將所提領款項及提款卡一併交給甲○○等語（詳見偵卷第3頁、第4頁）。

2.其於偵查中具結證稱：甲○○有告知伊係郵寄壯陽藥，伊於調詢時供稱郵寄3C產品為不真實。

伊於102年9、10月間起，開始協助甲○○郵寄壯陽藥，甲○○拿給伊，伊再拿去郵寄，大部分採郵局郵寄方式，郵寄完後，款項匯入本案郵局帳戶，由伊提領款項轉交甲○○。

協助甲○○寄乙次，買家貨款約10,000元、20,000元，甲○○會拿1,000元、2,000元給伊。

每次買家資料均由甲○○手寫給伊，伊依照上面資料郵寄東西等語（詳見偵卷第120、121、123頁）。

3.其於原審訊問時供稱：伊負責幫甲○○拿貨品去郵局寄貨，客戶購買壯陽藥款項係轉帳至伊帳戶，每次寄貨甲○○會給伊2,000元、3,000元。

甲○○接洽客戶，伊負責寄貨，甲○○會把客戶姓名、地址寫在紙上給伊，甲○○指示伊寄件人地址填寫花蓮縣花蓮市○○路000號「○○○」旅館，因為怕被抓，寄件人名字寫伊名字，電話則亂寫等語（見原審卷第70頁反面）；

於原審審理時證稱：甲○○將名單寫給伊，再由伊填寫寄貨名單，甲○○自行裝貨後拿到店裡，由伊開車拿去寄。

伊於答應協助甲○○寄貨時，就知道所寄貨物為壯陽藥。

伊提供本案郵局帳戶予甲○○，供寄送壯陽藥後買家匯入款項使用，伊提領款項後再轉交甲○○。

每次寄貨甲○○會給2,000元、3,000元佣金。

甲○○平均3至4週，在輪胎行交付寄貨單1張予伊1次，每次甲○○交付之名單上約有8至10名收件人。

甲○○以大型黑色垃圾袋裝包裹，乙袋裝8至10個盒子。

伊固定在國立花蓮高級商業職業學校隔壁郵局寄貨，伊於寄貨後2、3天，會提錢出來給甲○○。

伊當初將存摺、提款卡交付予甲○○時，帳戶內沒錢，甲○○交給伊提款卡後，伊每次均把所有餘額提領出來，再全數轉交甲○○，甲○○再將2,000元、3,000元給伊。

伊把錢交給甲○○後，甲○○會核對其交給伊之寄貨資料，寄發資料係用乙張A4紙張填寫住址及貨品金額，因郵局匯款單上須填寫貨品金額。

伊在郵局託運單上「代收金額」欄、「元（大寫）」欄內填寫貨品金額等語（詳見原審卷第98頁至第103頁）。

於本院到庭作證時仍一致指稱與被告甲○○共同販賣禁藥，而以本案郵局帳戶供被告甲○○使用等情(詳見本院卷第90-93頁)。

(二)丙○○之本案郵局帳戶明細：丙○○郵局帳戶自102年9月30日起至103年4月9日止間，存款部分，每隔一日或數日即有多筆匯款資料，單日匯款筆數自1筆至20餘筆不等，匯款金額自1,000餘元至5,000餘元不等，各筆匯款之人不同；

提款部分，相隔數日有提款資料，單日提款次數為1至2筆，大多為1筆，提款金額自1,000餘元至30,000餘元不等，每次提款後帳戶餘額多數小於百元，提款時之經辦局代號多為0000000、009114、009118，有中華郵政股份有限公司花蓮郵局103年8月11日花行字第0000000000號函檢送之丙○○本案郵局帳戶之開戶基本資料及交易紀錄明細在卷可考(見偵卷第101-109頁)，核與上揭丙○○所述情節相符。

(三)又證人即同案被告丙○○於調詢時供稱：快捷郵件號碼為000000-000 000-00號郵局快捷託運單（下稱本案託運單）為伊撰寫及寄送等語（見偵卷第4頁正面）；

於偵查中證稱：本案託運單筆跡為伊的，其上所載地址為甲○○寫給伊，伊再照抄。

由伊郵寄的話，寄件人會寫伊名字「丙○○」等語（見偵卷第172、173頁），核與證人即於102年8月間起至同年12月間止擔任桃園市政府衛生局食品藥物管理科臨時人員鍾薰慧於調詢時證稱：伊簽收之本案託運單，係伊在網路上購買「強腎寶」壯陽藥品之貨物託運單，該託運單上字跡模糊、無法辨識寄件人資料，伊於收受本案「強腎寶」壯陽藥品後，遂以該郵件號碼向郵局人員查詢寄件人資料，郵局人員提供「丙○○，花蓮市○○路000號，0000000000」，伊將該資料記載在字條上後黏貼於本案託運單上供衛生局承辦人辨識等語相符（見偵卷第158、159頁）。

(四)桃園縣政府衛生局人員於102年10月2日，在「SEX99情趣持久液專賣店」網站，購得「強腎寶」壯陽藥品1組（2瓶），本案「強腎寶」壯陽藥品經送衛生福利部食品藥物管理署鑑驗結果，檢出含Sildenafil及Tadalafil西藥成分之事實，有桃園縣政府衛生局103年1月9日桃衛食藥字第0000000000號函、衛生福利部食品藥物管理署102年12月4日FDA研字第0000000000號函暨所附檢驗報告書各1份在卷可參（見偵卷第28、29頁），本案託運單上收件人姓名為林姚姚之事實，有本案託運單1張翻拍照片在卷可佐（見偵卷第17、156、157頁），本案郵局帳戶於102年10月11日，有入戶匯款、存款金額為1,970元、摘要為「林姚姚」之紀錄，有本案郵局帳戶客戶歷史交易清單1份在卷可佐（見偵卷第103頁）。

(五)被告甲○○亦坦承丙○○是伊於102年9月間輪胎行開後才進來之員工，因有案件在審判，不便擔任負責人，所以找丙○○掛名負責人，丙○○可以分到輪胎行盈餘一成，並用丙○○名義的在花蓮二信開戶，處理公司的錢；

伊有告知丙○○因壯陽藥的事跑法院，在等判決，丙○○說他缺錢，可否他來弄，伊說你自己去跟他們聯絡，不關伊的事等語(偵卷第12、90、91頁)，足見被告甲○○確有使用丙○○名義開設帳戶之事實。

(六)參以原審經被告甲○○同意後，囑託法務部調查局實施測謊鑑定，經以「熟悉測試法」檢測其生理圖譜反應正常，並使其熟悉測試流程及問卷內容後，再以「美國空軍－修正一般問題技術」測試，所得生理圖譜經分析比對，鑑定結果為：「（你有將顧客聯絡資料提供給丙○○嗎？）沒有。」

；

「（你有用丙○○郵局帳號，作為收受顧客匯款之用嗎？）沒有。」

此2問題之回答，均呈不實反應等情，有該局104年4月24日調科參字第00000000000號函所附測謊鑑定書、測謊鑑定標準作業程序、符合「測謊五項基本程式要件」說明、測謊同意書、身心狀況調查表、數字測試生理紀錄圖、實案測試問卷、生理圖譜人工計分分析量化表、實案測試生理紀錄圖、LX4000測謊儀測試報告、環境檢查記錄、測謊準確度國外參考資料等資料在卷可查（見原審卷第72-4頁至第82頁），亦堪認被告甲○○所辯不實，同案被告丙○○所述上情應屬可信。

(七)被告甲○○雖辯稱：丙○○曾偷賣輪胎且向伊購買汽車1臺，由每月薪資中扣抵，嗣後伊向丙○○要錢，丙○○未給伊錢，亦不歸還或過戶汽車予伊之情事，因伊與丙○○有前揭糾紛，所以丙○○亂指訴等語。

查：1.同案被告丙○○於原審證稱：伊與甲○○間，除購買汽車外，無其他金錢往來，買車車款已於103年間付訖。

伊曾私自替友人更換輪胎，友人未帶錢而賒欠費用，甲○○知悉後，覺得未受尊重，故責罵伊，伊有向甲○○認錯，本件事情發生後，伊繼續在輪胎行工作1、2個月，與甲○○後續相處情況與平常無異，無衝突摩擦，友人所積欠輪胎費亦已返還，除此以外伊或伊友人與甲○○並無其他金錢上往來或糾紛等語（見原審卷第101頁反面、第102頁）。

其於本院證稱：先前筆錄伊說伊沒有收到錢，但伊換輪胎後是有跟客人收錢，伊有為此私下販賣輪胎一事跟被告道歉等語(見本院卷第89頁背面)，被告甲○○於原審亦供稱：丙○○岳母於103年2、3月間，已將車款付訖，丙○○在輪胎行工作至103年4月初，車款係於過完年之2、3月間返還伊。

丙○○自行收輪胎錢乙事，事後有將輪胎錢返還，丙○○向伊認錯後，伊讓丙○○繼續在店裡工作。

除此兩件事情以外，伊跟丙○○間無其他不愉快處等語（見原審卷第110頁反面、第111頁），足認丙○○與被告甲○○間，雖有上揭丙○○向被告甲○○購車費用之金錢往來及丙○○替友人更換輪胎之糾紛，而丙○○對於私下販賣輪胎予友人後當天有無收到友人交付之款項一節，所述有所不實，然丙○○對於確實有私下販賣輪胎一事並未隱瞞或飾詞狡辯，事後亦已付清款項，被告甲○○於事後亦繼續僱用丙○○於好便宜輪胎行工作，嗣後彼等相處情形與往昔無異，直至丙○○因為要到北部照顧父親而離職(見本院卷第89頁筆錄)，則丙○○與被告甲○○間除此以外並無怨隙(見原審卷第111頁被告之供述)，其應無為私賣輪胎一事遭被告甲○○發現而挾怨報復，迭次誣指被告甲○○與其以上揭方式販賣禁藥之必要，甚且甘冒偽證罪責，於調詢時、偵查中、原審及本院審理時到庭具結一再為虛偽之陳述，甚至於本院作證時猶當面指證被告(見本院卷第92頁)，是以同案被告丙○○於調詢時、偵查中、原審及本院審理時之供述應非虛假，可以採信。

2.被告甲○○於本院雖辯稱：103年5月15日一群不明人士至店內要為丙○○討公道，經伊要求丙○○到場對質後，丙○○有當面向伊道歉，表示販賣禁藥是其個人所為等語(本院卷第36頁)，並提出其店內監視器錄影光碟一份為證。

經本院勘驗上開錄影光碟結果，光碟並無聲音，畫面顯示時間為103年5月15日晚間8時許，有數人在店內，無法得知具體談話內容，被告甲○○所指畫面中之丙○○有上半身往前傾低頭之動作，有本院勘驗筆錄及監視器翻拍照片在卷可按(詳見本院卷第50-66頁)，證人丙○○於本院雖坦承103年5月15日確實有與其妻舅、岳母等人至被告甲○○之輪胎行之事實，但是因為之前在路上碰到被告甲○○，被告有點半恐嚇的態度跟伊講，所以才帶家屬及朋友去談，會道歉是為私下跟客人換輪胎一事跟被告道歉；

伊自己做的事情會承認，但不是伊做的事情，不會承認，藥品確實是被告提供給伊等語，並當庭對被告甲○○陳稱是因為私下幫忙客人換輪胎的事情道歉，並不是因為賣禁藥的事情道歉等語(見本院卷第92頁)，衡情倘若被告甲○○所辯丙○○販賣禁藥一事與伊無關等情屬實，丙○○既誣陷被告甲○○，又找人至被告甲○○輪胎行理論，丙○○豈有當場承認販賣禁藥一事與被告甲○○無關，並當場向被告甲○○道歉之理，是以證人丙○○所述較為可信，應是被告甲○○刻意當眾提及丙○○販賣輪胎一事，使丙○○顯得理虧，而不再指責被告甲○○與丙○○販賣禁藥一事，故前開監視器光碟尚不足為有利被告甲○○之認定。

3.證人丁○○於本院雖證稱：103年5月15日監視器畫面的情形，伊在換機油，有聽到在講竊盜、欠被告甲○○錢及賣違禁品壯陽藥的事，就伊所知，丙○○有坦承偷店裡的東西及賣禁藥、欠車款的事，才請其家人來協調；

販售違禁品很多人都有聽到是丙○○自己所為，丙○○的朋友及岳母發覺丙○○說謊，要求丙○○跟被告甲○○道歉。

(問：103年5月15日當天你有無聽到丙○○有說販賣禁藥，只有他自己賣的，跟被告一點關係都沒有？)我想一下，他有坦承他自己有做這個行為。

(問：他說有做，是否有說跟被告一點關係都沒有？)因為他有道歉。

(問：他道歉是為了什麼事情道歉？)為他自己的行為道歉。

(問：你剛才講到有三件事情，到底是為了什麼事情道歉？)竊盜，販賣禁藥。

(問：丙○○說他販賣禁藥，有無說跟被告一點關係都沒有？)這部分我沒有聽到，因為內容太長了。

(問：丙○○有無承認他誣指被告販賣禁藥？)這我沒有聽到。

(問：103年5月15日當天晚上7點多，我們釐清之後，後面丙○○有無承認他販賣禁藥、竊盜及欠車款，是他個人所為？)有。

(問：丙○○當時有無說販賣禁藥是自己的行為，跟被告無關？)他只說他自己做的行為他會自己負責。

(問：這句話是否是說賣禁藥是他自己賣的，跟被告無關？)這是他自己的意思，我沒有辦法回答等語(詳見本院卷第75-78頁)。

查證人丁○○雖為丙○○及被告甲○○二人共同之朋友，且與丙○○較熟(見本院卷第91頁背面)，然證人丙○○證稱丁○○在被告店裡一起經營輪胎行等語(見本院卷第91頁背面)，且證人丁○○亦證稱：伊先認識丙○○，再認識被告，因丙○○在被告處上班，所以認識，被告甲○○跟伊說今天要來高院作證，把伊知道的事情說出來；

伊只要沒事做，就會去輪胎行那邊聊天等語(見本院卷第75頁背面、第76頁)，足見證人丙○○於103年4月5日離職後，證人丁○○仍經常至被告甲○○店內，而證人丙○○所涉本件販賣禁藥案件已經判決確定，證人丁○○到庭為被告甲○○作證，難免有維護偏袒被告甲○○之嫌，況且依證人丁○○上開證詞，倘若證人丙○○誣陷被告甲○○共同販賣禁藥，本案與被告甲○○無關，則證人丁○○在場豈會未聽聞此事？再參照證人丙○○為調查局人員查獲之初否認知悉所寄送之包裏為禁藥等情，嗣於103年9月2日偵查中則坦承於調詢時供稱郵寄3C產品一節不實，對照證人丁○○上開證詞，相互勾稽，可知證人丙○○於案發之初雖否認知悉所寄送者為禁藥，但於103年5月15日找被告甲○○理論後，於103年9月2日偵查中即坦承販賣禁藥一事，則證人丁○○所述丙○○承認販賣禁藥是個人所為等節，應是丙○○坦承自己參與販賣禁藥，並非不知情而遭被告甲○○利用，但丙○○亦未承認販賣禁藥一事與被告甲○○無關，是以丙○○方會於偵查中坦承調詢時所述不知情一節不實，而證人丁○○亦未聽到丙○○說販賣禁藥一事與被告甲○○無關。

從而，本件依證人丁○○之證詞，亦不足以為有利被告甲○○之認定。

(八)被告甲○○另辯稱：丙○○是在103年5月5日離職，但其在103年4月29日即經搜索扣得郵局存摺及提款卡，足見丙○○所述郵局存摺及提款卡均由伊保管一節不實云云，並提出好便宜輪胎行薪資單一紙為證(見本院卷第9頁)。

然查：1.證人丙○○於本院證稱從未看過上開薪資單，被告甲○○只給伊薪資袋等語(見本院卷第92頁)，而上開薪資單為電腦印刷資料，並無製作人或丙○○之簽名，無從憑此認定丙○○係在103年5月5日離職。

況且，丙○○於103年4月29日調詢時即供稱：伊於103年4月5日離職後，向甲○○要求拿回本案郵局帳戶，甲○○隔幾天後始將本案郵局帳戶及提款卡還給伊等語（見偵卷第3頁反面），倘如被告甲○○所辯丙○○係在103年5月5日才離職，則丙○○所述103年4月5日離職一節，輕易可遭戳破；

又丙○○於偵查中證稱：本案郵局帳戶自102年9月30日之金額2,670元至103年4月9日之金額1,770元間之數筆匯款，均為販賣違禁藥品由買家所匯入之款項等語（見偵卷第121頁），於原審證稱：伊於102年7、8月間將提款卡、存摺交給甲○○。

於103年4月4日或5日離職後，未再協助甲○○寄東西，存摺及提款卡未馬上取回，離職後數日，由伊妻至輪胎店向甲○○拿回本案郵局帳戶存摺、提款卡等語（見原審卷第102頁反面、103頁），核與本案郵局帳戶自103年4月9日提款後，迄至103年6月21日止，均無任何交易資料乙節相符，有前揭本案郵局帳戶客戶歷史交易清單1份在卷可參（見偵卷第109頁），益徵丙○○所述其於103年4月5日離職後數日，被告甲○○始返還本案郵局帳戶存摺及提款卡等情相符。

再者，被告甲○○於103年5月7日調詢時亦供稱：丙○○在103年4月間離職(見偵卷第13頁)，倘若丙○○係在103年5月5日才離職，被告甲○○於相隔2日接受調查時，豈會供稱丙○○是在103年4月間離職？且被告甲○○於原審仍供稱：丙○○在輪胎行是做到103年4月初左右等語(見原審卷第110頁背面)，益徵丙○○所述於103年4月5日離職等情屬實。

至於證人丙○○於本院作證時，被告雖以丙○○是在103年5月5日離職，說要去三重照顧父親，只做到當天等語詰問證人丙○○，其問題挾雜人、事、時、地，倘非甚有警覺心之證人，稍一疏忽，極可能略過記憶不清之時間，而針對被詢問之事件作回答，且證人丙○○亦一再證稱不確定離職的時間等語，而其作證時距離103年4、5月已近2年，實難期待丙○○猶能正確記憶離職日期，是以被告甲○○所辯證人丙○○是在103年5月5日離職等情，亦非可採。

2.證人即丙○○之妻乙○○於本院作證時雖就有於在丙○○離職後去被告甲○○店裡拿郵局提款卡及存摺一事，證稱：忘記了等語(本院卷第93頁)，然證人乙○○就被告甲○○於本院供稱丙○○說要來拿存摺及提款卡是要拿二信的，不是郵局的一事，亦證稱想不到等語(本院卷第94頁)，足見證人乙○○對本案相關情節應已不復記憶，難以憑此即認證人丙○○之證詞不可採。

3.基上，就證人丙○○、被告甲○○歷次就丙○○離職時間之陳述觀之，被告甲○○應是企圖以不實之薪資單證明丙○○係於103年5月5日離職，以期動搖丙○○證詞及本案郵局帳戶往來明細資料之憑信性，故被告甲○○此部分辯解實不足採。

二、綜上各節，本件被告甲○○之犯罪事實有前揭各項直接及間接證據可佐，被告甲○○所辯顯係臨訟卸責之詞，不足採信。

本案事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑部分：

一、新舊法比較：查被告行為後，藥事法第83條業於104年12月2日修正公佈，並自104年12月4日起生效施行。

修正前藥事法第83條第1項原規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」

，修正後規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」

，新法將本罪第1項之罰金刑部分提高金額，經比較修正前、後上開規定之結果，以修正前藥事法第83條之規定對被告較為有利。

二、按未經核准擅自輸入之藥品，為藥事法所稱「禁藥」，藥事法第22條第1項第2款前段定有明文。

又藥事法第22條第2款所稱未經核准擅自輸入之藥品，係指該藥品未曾由中央衛生主管機關依藥事法第39條規定核發輸入許可證者，藥事法施行細則第6條亦定有明文。

而本案「強腎寶」壯陽藥品，為未經核准而輸入之藥品，且非屬自用之藥品，故屬禁藥。

次按「誘捕偵查」因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度臺上字第3253號判決意旨參照）。

查本件證人鍾薰慧係桃園市政府衛生局食品藥物管理科臨時人員而喬裝欲購買本案「強腎寶」壯陽藥品之消費者，故實際上不能完成上開「強腎寶」壯陽藥品禁藥之交易，惟被告甲○○及同案被告丙○○主觀上原即有販賣禁藥之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自仍成立販賣禁藥之未遂犯。

核被告甲○○所為，均係犯修正前藥事法第83條第4項、第1項之販賣禁藥未遂罪。

另按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度臺上字第3805號判決意旨參照），是就被告甲○○改論以販賣禁藥未遂罪。

原審判決後上開條文始修正公布，原判決不及比較新舊法之適用，惟比較之結果，仍應適用修正前藥事法第83條之規定，對被告無不利之影響，原判決就上開部分，尚無撤銷改判之必要，併此敘明。

三、被告甲○○就上揭犯行與同案被告丙○○間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

四、被告甲○○前因業務過失傷害案件，經原審法院於100年10月18日，以99年度交易字第159號判決處有期徒刑3月確定，於101年7月24日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

五、被告甲○○已著手為販賣禁藥之行為，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並先加後減之。

六、爰審酌被告甲○○明知販賣禁藥甚有可能危害消費者之生命及身體健康，猶為牟利而販賣「強腎寶」壯陽藥品，其犯罪之動機、目的實屬可議；

被告甲○○已婚，育有未成年子女4名，現經營輪胎行，月收入約40,000元之生活、經濟狀況，其犯罪後矢口否認犯行、高職肄業之智識程度等一切情狀，認原審量處被告甲○○有期徒刑6月，核無不合。

七、另按沒收為從刑之一種，應隨主刑宣告。共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責，有關從刑之沒收部分，雖為他共同正犯所有供犯罪所用或預備之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知（最高法院100年度臺上字第692號判決意旨參照）。

查扣案之如附表編號2、3所示之物，為被告丙○○所有，供匯入、提領本次販賣禁藥未遂犯行所得所用之物，業據同案被告丙○○供陳在卷，揆諸前揭說明，基於共同正犯責任共同原則，如附表編號2、3所示之物應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

扣案如附表編號1所示之物，雖為被告甲○○所有之物，惟被告甲○○否認供寄送禁藥所用之物，復無其他積極證據足認係供本案犯罪所用之物，爰不為沒收之諭知。

肆、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨雖以：被告甲○○與丙○○共同基於販賣禁藥之犯意聯絡，自102年9月間起至103年4月29日為警察查獲為止，在「SEX99情趣持久液專賣店」網站，以每瓶1,200元、2瓶2,000、3瓶2,700元之價格，販售「強腎寶」壯陽藥品，出售予不特定之顧客，被告甲○○接洽購買強腎寶壯陽藥之顧客後，再抄寫顧客之聯絡資訊，由丙○○寄送上開壯陽藥品，以本案郵局帳戶收受客戶匯款，並轉交予被告甲○○，再由被告甲○○將成交貨款約每萬元朋分1千元之比例，作為丙○○之報酬。

因認被告甲○○此部分與丙○○共同涉犯藥事法第83條第1項販賣禁藥罪嫌等語。

二、查同案被告丙○○固於偵查中證稱：甲○○向伊說所販賣藥物為壯陽藥等語（見偵卷第121頁），於原審審理時證稱：甲○○於102年10月間，有向伊表示是寄壯陽藥品等語（見原審卷第97頁反面、第98頁正面）。

惟查被告丙○○於調詢時供稱：伊直至目前為止，均未親眼見過甲○○所要求寄送包裹之內容物等語（見偵卷第4頁正面），於原審審理時證稱：甲○○每次交給伊之包裹均以大型黑色垃圾袋裝。

伊直接將垃圾袋拿給郵局寄貨，未將垃圾袋內貨物拿出來再放入寄送之紙箱內。

垃圾袋內為一盒盒長方形紙盒，上面已貼好郵局寄貨資料及寄貨單，紙盒類似牛皮紙箱，其上無任何圖案。

伊未曾把甲○○交給伊的盒子打開來看等語（見原審卷第100頁、第102頁反面），足認被告甲○○交付予丙○○寄送之貨物，已以外觀無圖案之紙箱包裝完畢，丙○○亦未曾將紙箱開拆查看紙箱內為何物品，職此，尚難認定丙○○於102年8、9月間起至103年4月5日止協助被告甲○○寄送之包裹均為「強腎寶」壯陽藥品。

另查桃園縣衛生局人員雖係透過「SEX99情趣持久液專賣店」網站購買本案「強腎寶」壯陽藥品，已如前述，惟該網站網頁中情趣商品分類目錄下，除「男性壯陽藥品-強腎寶」外，尚有其餘商品項目130餘項，有該網站網頁列印資料3份在卷可考（見偵卷第15頁、第51至53頁），可知上開網站並非僅販售「強腎寶」壯陽藥品單一商品，復無其他積極證據足認該網站所販賣之其餘商品屬禁藥或偽藥。

綜上，難認被告甲○○與丙○○於103年9月間某日起至103年4月5日止間，除桃園縣衛生局人員於102年10月11日匯款購得之「強腎寶」壯陽藥以外，以由被告甲○○抄寫顧客聯絡資訊、丙○○寄送貨物之方式，所共同販賣之物品均為屬禁藥或偽藥之壯陽藥品。

職此之故，依檢察官所舉之證據及調查證據之結果，難認被告甲○○與丙○○於103年9月間某日起至103年4月5日止間，除上開販賣予桃園縣衛生局人員之「強腎寶」壯陽藥以外，有何檢察官所指共同販賣禁藥或偽藥犯行，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分有集合犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張春暉到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 22 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林信旭
法 官 林碧玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 4 月 22 日
書記官 唐千惠


附表：
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│編號│扣案物                                          │
├──┼────────────────────────┤
│ 1  │空白托運單壹冊                                  │
├──┼────────────────────────┤
│ 2  │「中華郵政股份有限公司新城北埔郵局，戶名：丙○○│
│    │，帳號：00000000000000號」帳戶存摺壹本          │
├──┼────────────────────────┤
│ 3  │「中華郵政股份有限公司新城北埔郵局，戶名：丙○○│
│    │，帳號：00000000000000號」帳戶提款卡壹張        │
└──┴────────────────────────┘

附錄本判決論罪科刑法條：
修正前藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。