臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,104,上訴,165,20151214,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度上訴字第164號
104年度上訴字第165號
上 訴 人
即 被 告 吳佳琪
選任辯護人 孫裕傑律師（法扶）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院104年度訴字第16號、第102號中華民國104年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署103年度偵緝字第201號、第206號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

關於原判決附表編號1至7部分均撤銷。

吳佳琪犯如附表所示各罪，各處如附表主文欄所示之刑（含主刑及從刑），應執行有期徒刑玖年陸月，從刑部分併執行之。

犯罪事實

一、吳佳琪意圖營利：

㈠、與姓名、年籍不詳之成年男子共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意（以下均稱海洛因），於附表編號1所示之時間、地點，以附表編號1所示之交易方式、數量及價金，共同販賣第一級毒品海洛因予林鴻全1次。

㈡、另基於販賣海洛因之犯意，於附表編號2至7所示之時間、地點，各以附表所示之交易方式、數量及價金，分別販賣海洛因予黃秀燕1次、溫小菁2次、潘淑芳3次。

二、嗣經警依臺灣花蓮地方法院核發之通訊監察書，對吳佳琪所有持用之行動電話門號0000000000實施通訊監察，並於民國（下同）99年4月25日另案經警逮捕後，當場於其隨身手提袋內扣得電子磅秤1台（另起訴書所載扣案之海洛因1包，係供吳佳琪施用第一級毒品所用，非供本案販賣所用，詳如後述），再傳喚林鴻全、黃秀燕、溫小菁、潘淑芳詢問，始查知上情。

三、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力（傳聞證據部分）：

㈠、按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。

惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。

三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。

為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。

然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。」

由此可知，第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。

亦即刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年2月10日第3次刑事庭會議決議參照）。

㈡、又增訂刑事訴訟法第159條之5第1項所參考之日本國刑事訴訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據使用之書面或供述證據，法院審酌該書面或供述證據作成時之情況認為相當時，亦得作為證據，不適用第321條至前條（第325條）之規定」可見，我國刑事訴訟法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認當事人之同意有無，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321條以下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159條之1至之4）之要件。

易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。

如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。

是檢察官、被告及辯護人如同意傳聞證據作為證據使用，對於傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上法院自毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定（最高法院97年度台上字第6715號判決要旨參照）。

㈢、查本院於104年11月17日行準備程序，檢察官、被告吳佳琪（以下均以被告稱之）及其選任辯護人對於卷附證據均同意有證據能力（本院卷第67頁反面），本院審酌卷附證據中各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，認為具備合法可信之適當性保障，參照前開說明，應具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由（因本案被告認罪，經徵詢檢察官及被告同意，爰參考日本刑事訴訟法第335條第1項規定，事實認定欄僅載明證據標目及出處頁次，不敘明證據內容及證據相互關係，本院卷第69頁正面）：

㈠、被告自白（警卷第6頁、第9頁、第10頁、第14頁、第15頁、第18頁至第21頁，偵4026號卷第122頁至第124頁，偵緝201號卷第48頁，偵緝206號卷第34頁至第37頁、第44頁至第49頁，原審訴16號卷第36頁正面至第37頁反面、第75頁正面至第77頁正面，原審訴102號卷第27頁正面至第30頁反面、第69頁正面至第74頁反面，本院卷第67頁反面、第80頁正面）。

㈡、證人證述：１、證人林鴻全之證述（附表編號1部分）（偵4026號卷第16頁至第26頁、第105頁至第109頁、第80頁、第81頁）。

２、證人黃秀燕之證述（附表編號2部分）（警卷第71頁至第77頁，偵2832號卷第37頁、第38頁）。

３、證人溫小菁之證述（附表編號3、4部分）（警卷第81頁至第90頁，偵2832號卷第40頁、第41頁）。

４、證人潘淑芳之證述（附表編號5、6、7部分）（警卷第116頁至第130頁、偵2832號卷第43頁至第45頁）。

㈢、書證（通訊監察譯文）：１、附表編號1部分（偵4026號卷第131頁、第132頁）。

２、附表編號2部分（警卷第80頁）。

３、附表編號3部分（警卷第194頁）。

４、附表編號4部分（警卷第93頁反面）。

５、附表編號5部分（警卷第143頁、第144頁）。

６、附表編號6部分（警卷第145頁至第147頁）。

７、附表編號7部分（警卷第145頁至第147頁）。

三、法律之適用：

㈠、新舊法適用之說明：按被告行為後，毒品危害防制條例（以下稱毒品條例）業於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，至原毒品條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」

，核其所稱「本條例」係指92年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文。

從而，98年5月20日公布之毒品條例修正條文之生效日期為何，確有立法之疏漏，對此應由法院本於獨立審判權責依循法律解釋方式予以處理，揆諸98年5月20日修正公布之毒品條例第17條規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（第1項）。

犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑（第2項）。」

此條文之修正，對於本件在偵查及審判中自白販賣毒品犯罪之被告而言，當有即時適用之法律上利益，本院認為98年5月20日公布之毒品條例修正條文之生效日期既不得依同條例第36條定之，即應參照中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之基本規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力。

據此，本案被告所為附表編號1至7所示之犯行，均係在98年5月22日毒品條例生效後所為，應直接適用修正後之規定。

㈡、共同正犯及所犯罪名（附表編號1部分）：１、按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院28年上字第3110號判例、34年上字第862號判例意旨參照）。

易言之，以共同正犯論擬時，各行為者間固須有共同實行之意思（共同加工之意思），而所謂共同實行之意思係指：於實施特定犯罪之際，各行為者相互依存、協力，企圖實現特定犯罪之意思（日本大審院大正11年2月25日判決參照）。

又共同實行之意思，並無必要於事前相互謀議或聯絡，如於行為之際，有共同行為之認識，相互利用他方之行為，協力實現特定犯罪之事實即已足（日本最高裁判所第三小法庭昭和23年12月14日判決參照）。

至於行為人間之意思聯絡，亦不以明示方法為必要，共同行為人相互間，就共同實行之犯罪，縱僅有暗默相互之了解，亦得肯認有共同意思之聯絡（日本最高裁判所第一小法庭昭和24年11月10日判決參照）。

２、查被告於附表編號1所載之時、地將毒品1包交付予證人林鴻全之際，已知悉該包物品係海洛因，而仍自前揭姓名、年籍不詳之成年男子處收受該包海洛因後，至花蓮火車站交付予證人林鴻全，並收受其交付新臺幣（下同）2,000元對價，業據被告及證人林鴻全供陳在卷（偵4026號卷第80頁至第82頁、第105頁至第109頁，原審訴16號卷第75頁至第77頁、第109頁至第110頁），被告既已參與前揭姓名、年籍不詳之成年男子販賣海洛因之構成要件行為，自為販賣第一級毒品之共同正犯。

３、核被告所為附表編號1所為，係犯毒品條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

其與姓名、年籍不詳之成年男子間就該附表編號1之販賣第一級毒品犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

103年度偵緝字第201號起訴書認被告附表編號1該次犯行係犯轉讓第一級毒品罪，容有誤會，然因公訴檢察官業已當庭更正其起訴法條為毒品條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（原審訴16號卷第75頁反面），應無引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條之必要，附此敘明。

㈢、附表編號2至7所犯罪名：核被告就附表編號2至7號所示各次販賣海洛因犯行，亦均係犯毒品條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

㈣、分論併罰：被告販賣海洛因前之持有低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告所犯上開販賣第一級毒品罪共7罪，犯意各別，時間有間，行為互殊，應予分論併罰。

四、刑罰有加重、減輕之理由：

㈠、累犯加重：被告前於95年間因施用毒品案件，經原審法院以95年度花簡字第550號判決判處有期徒刑3月確定；

又因施用毒品案件，經原審法院95年度訴字第404號判處有期徒刑6月、3月、3月，應執行有期徒刑10月確定，嗣經原審以96年度聲減字第248號裁定減刑並合併定應執行有期徒刑5月確定，並與上開有期徒刑3月接續執行，於96年9月21日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（本院卷第31頁反面），其於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件附表編號1至7所示有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

惟其所犯附表編號1至7販賣第一級毒品法定刑為「死刑及無期徒刑」部分，依刑法第64條第1項及第65條第1項規定，不得加重。

㈡、自白減輕其刑：１、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，即予減輕其刑。

是所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用。

又所稱「自白」，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。

至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白，且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院102年度台上字第483號、第2503號、第3626號裁判意旨參照）。

２、查被告於偵查、審理時，已對伊於附表編號1所示時地，交付第一級毒品海洛因1包予林鴻全，並收受其交付之2,000元款項作為對價之共同販賣第一級毒品海洛因之構成要件行為，均供承不諱，業如前述，被告雖於警詢及偵查中時辯稱：伊僅是幫楊韶文送毒品給林鴻全，沒有販賣毒品給他等語（99年偵字第4026號卷第121頁），惟該行為係單獨成立轉讓第一級毒品，抑或構成販賣第一級毒品之共同正犯，應屬法律上評價之問題，被告上開辯解仍不影響其對全部犯罪事實之自白，揆諸前揭說明，本院認該次販賣第一級毒品之犯行應有上開減刑寬典之適用；

另被告於偵查中及本院審理時對附表編號2至7號各次販賣海洛因犯行亦均供認不諱，已如前述。

爰就被告附表編號1至7號所犯販賣第一級毒品犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就各該犯行減輕其刑。

㈢、刑法第59條酌量減輕：查被告就附表編號1至7販賣海洛因之犯行，其販售之交易金額總共僅2萬餘元，獲利非鉅，售予對象僅4人，顯與大盤毒梟或中盤毒梟大量販賣毒品予不特定多數人之犯罪情節不同，其危害社會程度、深度顯然有別，對社會秩序及國民健康之危害，與大盤毒梟或中盤毒梟顯不成比例，於本院審理時亦已坦承犯行，知所悔悟，即令被告所犯如附表編號1至7所示之罪，依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑後，縱科以減輕後之法定最輕本刑，尚難認無情輕法重及過於嚴苛之情，於客觀上足以引起一般人之同情，其犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條酌量減輕規定，就附表編號1至7罪均予以減輕其刑。

㈣、未依毒品條例第17條第1項規定減輕其刑之理由：１、按犯毒品條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，故第11條之持有毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條第1項規定，固得減輕其刑，然必須供出毒品來源，並因而破獲者，始有該項規定之適用（最高法院95年度台上字第545號判決意旨參照）。

２、查被告雖於警詢、偵查及原審審理時就附表編號1之犯罪事實供陳其毒品來源係「楊韶文」（103年度偵緝字第201號卷第59頁至第66頁、原審訴第16號卷第110頁）、於原審審理時就附表編號2至7之犯罪事實供陳其毒品來源係「施顯昭」（原審訴102號卷第29頁正面）等語。

惟查：

⑴、楊韶文於附表編號1所示時間，提供海洛因1包並由被告以2,000元之代價交付予林鴻全乙節，經檢察官偵查後認除被告供述外，查無其他實據，嗣經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官100年5月12日99年度偵字第4026號不起訴處分在案，有該不起訴處分書在卷可稽（偵4026號卷第241頁、第242頁）。

⑵、至於施顯昭部分，因被告於警詢及偵查中均未供出毒品來源為施顯昭或其他共犯而遭查獲，亦未因被告於審理時之供述而查獲施顯昭或其他共犯，有臺灣花蓮地方法院檢察署104年5月27日花檢錦仁103偵緝206字第9563號函及花蓮縣警察局花蓮分局104年5月27日花市警刑字第0000000000號函在卷可查（原審訴102號卷第38頁、第39頁）。

３、綜上，被告所犯販賣第一級毒品罪等部分，並無因被告供出毒品來源而查獲上手或共犯之情形，自無毒品條例第17條第1項規定之適用。

五、撤銷原判決之理由：

㈠、關於犯罪所得部分：１、罪責原則乃無責任即無處罰之憲法原則，人民僅因自己之刑事違法且有責行為而受刑事處罰，法律不得規定人民為他人之刑事違法行為承擔刑事責任。

至於共同正犯之連帶性，係指不法連帶而責任個別，即任何共同正犯行為符合構成要件該當性及違法性之行為，皆視為各共同正犯之行為，而使各共同正犯（不管參與全部、一部行為或共謀共同正犯）均成立該犯罪。

惟共同正犯各人之責任則應分別而論。

不僅分別審酌刑法第57條所定之犯罪情狀，得為不同之量刑；

即各共同正犯有各自之刑罰加重、減免事由，亦不相涉。

對於「一部行為全部責任」不能望文生義，認為各共同正犯之責任亦均相同。

而關於沒收之性質，有從刑說與保安處分說之爭。

我國刑法雖明定沒收為從刑，惟仍不失保安處分之性質。

違禁物，依第38條第2項，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，係基於保安處分預防再犯之特質而定，排除罪止一身之罪責原則之適用，即其適例。

另供犯罪所用或犯罪預備之物，因犯罪所生之物（如偽造之幣券、有價證券等），亦有兼具保安處分以杜再犯之性質者。

惟因犯罪所得之物，如賄款、賭博、妨害風化罪之抽頭款等，屬於刑罰而非保安處分，僅均屬針對行為人不法利得之對應措施，屬應報主義之產物，亦應有前述罪責原則之適用，此犯罪所得之物，縱認有遏止犯罪之預防作用，仍應排除因預防、矯治等目的，擅加諸行為人不相當之刑罰，縱刑法分則或特別法有追徵、追繳或抵償之規定，亦僅及於犯罪行為人。

故共同正犯間對於犯罪所得之沒收，應以實際所得之有無、多寡，為決定沒收有無及數額多少之憑據，以契合罪刑相當原則。

最高法院對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考，此為同院最新統一見解（最高法院104年度台上字第2762號判決參照）。

２、查如附表編號1所示犯罪所得2,000元，係由該名不詳姓名成年共同被告取得，被告並無取得分文乙節，業據被告供明在卷（本院卷第67頁反面），原審關於附表編號1販賣毒品所得，諭知與共同被告連帶沒收，尚有未洽。

㈡、關於手機sim卡部分：１、按供販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之。」

之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院90年度台上字第626號判決參照）。

２、查門號0000000000號sim卡為被告所有，亦據被告供承在卷（本院卷第67頁反面），原審認0000000000號sim卡非被告所有，於附表編號2至7該數次犯行項下，未予宣告沒收（原審判決書第11頁倒數第11行至第13行），亦有未洽。

㈢、關於理由矛盾部分：

㈠、按科刑判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑，如認定事實與其所採用之證據，及認定之理由不相適合，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令，亦即：有罪判決書所憑之證據，以足以證明其所認定之犯罪事實為必要，若所憑之證據與待證事實不相符合，即屬證據上理由予盾之違法（最高法院46年台上字第307號判例、62年台上字第4700號判例參照）。

㈡、關於（原判決）附表編號3至7部分，原審判決論罪證據均引用警卷第80頁之通訊監察譯文（原審判決第19頁至第21頁），然查警卷第80頁之通訊監察譯文乃係98年10月1日下午該次被告與證人黃秀燕交易海洛因之通話紀錄，與附表編號3至7該數次犯行，尚難認有何關連性，不得作為認定附表編號3至7該數次犯行之證據，就附表編號3至7部分，原審判決所憑之證據與待證事實不相符合，尚難認無證據上理由予盾之違法。

六、科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形：

㈠、量刑是刑法理論之縮圖。刑罰論則係在建構、調整回顧歷史過去之責任（應報刑、責任主義）及放眼展望於未來之預防（目的刑、目的主義）。

㈡、基於責任主義，刑罰之內容及決定之刑度，必須對應相稱於責任之分量，具體之量刑不能超過行為責任，藉此劃設出可罰性之界限，並合理規制國家之刑罰權。

又刑罰之本質終究係在處罰行為人，自然應以非難（非難可能性）作為其本質，因此，基於應報刑之觀點，相應於犯罪之「罪刑均衡原則」自是量刑時所不可漠視之審酌因素。

㈢、按刑之量定係以行為人之責任為基礎，同時審酌行為人之年齡、性格、經歷、境遇、習慣、環境、家庭情事、犯罪動機、方法、態樣、結果、情狀、被害程度、對社會影響及犯罪後態度、悔悟程度等事項後，予以適當決定（日本最高裁判所第一小法庭昭和25年5月4日判決參照）。

㈣、尚難以被告為高職肄業為由，作為量刑減輕因子：１、被告為高職肄業乙節，有個人戶藉資料查詢結果乙紙在卷可稽（本院卷第27頁）。

２、按於量刑時如過度考量被告個人之事由，顯會造成縱實施同一行為，由於被告個人一身事由之不同，而產生相當程度之量刑差異，被告彼此間固無須贅言（尤其是共同被告之案型），一般國民恐亦會有不平等量刑之批判，而且亦無法避免輕視行為責任刑結果之非難。

再者，如過度考量被告個人事由，亦難以迴避以「行為人責任」為中心之刑罰觀，偏離「行為責任主軸」之量刑，難認與量刑基本原則無悖（米山正明，〈被告人の屬性と量刑〉，判例タイムズ1225號，2007年2月1日，第9頁）。

３、查被告學歷固為高職肄業，惟學歷僅為就業基本門檻及外在屬性表徵之一，並無積極證據足認學歷會有制約行動自由，阻礙社會性發達之作用，更無實證證明（低）學歷文憑容易形塑性格偏差，對於規範意識或社會適應性之形成會產生惡害之影響力，進而使行為人之判斷及制約能力驅於低下，就責任領域之判斷方向而言，原則上實難認具有減輕責任之作用力。

是被告以其僅為高職肄業為由，主張作為量刑減輕因子，應尚難認為有理由。

㈤、關於被告之年齡部分：１、查被告為75年12月4日生，有個人戶藉資料查詢結果乙紙在卷可稽（本院卷第27頁），於本案行為時尚未滿23歲，亦即被告行為時，尚屬所謂的「若年」（即年齡尚輕）女子。

２、按若年者，由於人格未臻成熟，抗壓性較為薄弱，因交友關係等外在環境影響，往往容易朝犯罪深淵傾斜，又因若年者仍是處於人格成長途上未成熟之身（難以抵抗友人誘惑及外在環境氛圍），形成反對動機之力量較為薄弱，難以充分認識犯罪行為對於社會及他人所造成之損害及重大性（日本名古屋高等裁判所平成8年12月16日判決參照），而非不得肯認減弱非難程度，亦一方面若年者，由於年齡尚幼，亦較富可塑性，改善更生及教育可能性相對亦較具期待性（日本最高裁判所第三小法庭平成18年6月20日判決參照）。

因此，被告以其尚屬若年者為由，主張作為量刑有利因子，尚難認為無理由。

㈥、關於被告犯罪所得不高、危害較輕及自始坦承犯行等部分：１、查關於被告自白坦承犯行部分，業依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑。

２、關於被告犯罪所得不高、危害較輕部分，業經本院考量被告之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑度，猶嫌過重者，而依刑法第59條酌量減輕其刑，已如前述。

３、綜上，被告辯稱伊犯罪所得不高、危害較輕及自始坦承犯行等部分，均業經本院依法減輕其刑，如再次過度考量上開因子，則非無過度及雙重評價之虞。

又相較於被告行為後之犯後態度，毋寧應更重視犯行罪質、動機、態樣性、計劃性、手段方法之執拗性、結果重大性、對於社會所生影響性等等，針對被告於行為後自白表現反省，尚不宜過度評價（日本最高裁判所第二小法庭平成11年12月10日參照），是被告以其犯罪所得不高、危害較輕及自始坦承犯行為由，請求再次評價作為量刑減輕因子，應尚難認為有理由。

㈦、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有施用毒品前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第28頁至第40頁），知悉毒品對個人身體之危害，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣海洛因予他人，其所為非但增加毒品在社會流通之危險性，對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，應嚴予非難，惟考量被告之犯罪動機、態樣性、販賣毒品數量、所得均非甚鉅，並能坦承全部犯行之犯後態度，及被告於行為時尚屬若年者，人格未臻成熟，抗壓性較為薄弱，因交友關係等外在環境影響，往往容易朝犯罪深淵傾斜，又因是若年者仍處於人格成長途上未熟之身（難以抵抗友人誘惑及外在環境氛圍），形成反對動機之力量較為薄弱，難以充分認識犯罪行為對於社會及他人所造成之損害及重大性，及被告自述業農及鐵工，作鐵工含加班每日所得約2,250元，高職肄業等一切情狀（原審訴102號卷第74頁正面），各量處如附表主文欄所示之刑。

㈧、合併定執行刑之理由：１、量刑均衡係進行量刑作業時之一大基本原則，量刑均衡除包含「相對均衡」（與其他相類似案件之均衡）外、亦包括「絕對均衡」（與犯罪重大與否間之均衡）。

又定執行刑亦屬法院對被告之科刑，應受憲法比例原則、刑事法罪刑相當原則限制，並應依刑法第57條等規定妥適決定，使行為人之犯行充分評價，且於受到司法懲戒之餘，又能達到教化重生之目的。

２、查販賣毒品犯行法定刑度甚重，一般人於犯下第一次犯罪之後，倘未幸運及時受到外力勸勉、警誡、處罰，而知及時醒悟外，依照人性本難立即停止，此類犯行次數之多寡，常取決於檢警監聽期間之長短及何時決定發動逮捕搜索行動，因此實務上常可見此類犯罪者遭查獲犯行動輒十餘次，甚至數十次以上。

加以95年7月1日刑法廢除連續犯後，實務上對於販賣毒品採取數罪併罰見解，以致一般販賣毒品之被告應受定執行刑之範圍少則十數年，多則數十年，販賣毒品者之定執行刑常已較殺人、放火、強盜等嚴重侵害他人法益之暴力犯罪為重，倘不問被告年齡、犯罪動機、販賣毒品規模、所生危害等因素，一昧拘泥至少應定全部刑期一定比例以上之刑度，使得量刑動輒十餘年以上，而致行為人耗費大半青春或終生於監獄中，而幾無改過自新，重新適應社會之機會，應非立法者之本意，亦非刑罰之目的，是本院自應參照上開原則及刑法第57條事由妥適量定被告之應執行刑。

另因本案僅有被告上訴，基於刑事訴訟法第370條所揭櫫之不利益變更禁止原則，本院於合併定應執行刑時，亦不得不受此「天花板」高度之限制。

３、次查，被告販賣毒品數量非鉅，總計販賣所得價金不高，本院認基於犯罪防止及犯罪者社會復歸之目的主義，爰就被告定其應執行刑如主文第2項所示。

七、沒收之諭知：

㈠、關附表編號1販賣毒品所得2,000元部分：按共同正犯間對於犯罪所得之沒收，應以實際所得之有無、多寡，為決定沒收有無及數額多少之憑據，以契合罪刑相當原則，已如前述。

查附表編號1販賣毒品所得2,000元係由該名不詳姓名共同被告取得，被告並無取得分文，因此，就附表編號1部分，自不得對被告就販毒所得宣告沒收。

㈡、關於附表編號2至7販賣毒品所得及供附表編號2至7犯罪所用之物（0000000000手機，含sim卡）部分：１、按犯第4條之罪，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品條例第19條第1項定有明文。

２、關於附表編號2至7販賣毒品所得，均由被告取得，業據被告供明在卷（本院卷第67頁反面），且毒品條例第19條第1項規定，犯販賣、運輸毒品罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨（最高法院95年度台上字第3133號判決參照），爰依上開規定，就附表編號2至5、編號7部分販賣毒品所得，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，至於附表編號6之販毒所得乙台電視手機，亦同予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

３、供附表編號2至7犯罪所用之物（0000000000手機，含sim卡），為被告所有，亦據被告供明在卷（本院卷第67頁反面），爰亦依上開毒品條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

４、至於附表編號1連絡販毒所用之0000000000手機，其申請人為「謝愛美」，有通聯調閱查詢單可查（偵4026號卷第91頁），此外亦查無其他積極證據足認上開物品（0000000000號手機本身及sim卡），係被告及該名姓名不詳共同被告所有，爰不予宣告沒收。

５、另外，被告99年4月25日另案經警逮捕後，當場於其隨身手提袋內扣得電子磅秤1臺及海洛因1包，其中扣案之電子磅秤1臺，係被告為供己逐量減少施用毒品，於99年間所購買，並非供本案98年間販賣毒品犯行之用，業據被告於本院審理時供述在卷（原審訴102號卷第73頁、訴16號卷第45頁）。

又扣案該包海洛因1包，係供被告施用第一級毒品所用，業經原審以103年度訴緝字第6號判決宣告沒收銷燬之，既非供本案販賣毒品所用，自均不得宣告沒收，附此敘明。

八、依刑事訴訟法第369條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官張春暉到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 14 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林碧玲
法 官 林信旭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 14 日
書記官 連玫馨
附表：
┌─┬────┬─────┬──────────┬──────────┐
│編│交易對象│時間及地點│交易方式、數量及價金│主文（含主刑及從刑）│
│號│        │（民國）  │（新臺幣）          │                    │
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│１│林鴻全  │98年6月26 │於98年6月26日晚間8時│吳佳琪共同販賣第一級│
│  │        │日晚間9時3│42分許，林鴻全以行動│毒品，累犯，處有期徒│
│  │        │分後不久，│電話門號0000000000與│刑柒年拾月。        │
│  │        │在花蓮火車│姓名、年籍不詳之成年│                    │
│  │        │站後站某處│男子以行動電話門號09│                    │
│  │        │。        │00000000連繫後，由被│                    │
│  │        │          │告吳佳琪至花蓮火車站│                    │
│  │        │          │後站某處，交付第一級│                    │
│  │        │          │毒品海洛因1包予林鴻 │                    │
│  │        │          │全，並收受2,000元之 │                    │
│  │        │          │對價。              │                    │
├─┼────┼─────┼──────────┼──────────┤
│２│黃秀燕  │98年10月1 │於98年10月1日下午2時│吳佳琪販賣第一級毒品│
│  │        │日下午2時 │6分至2時32分，以行動│，累犯，處有期徒刑柒│
│  │        │32分不久後│電話門號0000000000與│年拾月；未扣案之販賣│
│  │        │某時，在花│被告吳佳琪之行動電話│毒品所得新臺幣參仟元│
│  │        │蓮縣花蓮市│門號0000000000聯繫後│沒收之，如全部或一部│
│  │        │國民超商對│，在花蓮縣花蓮市國民│不能沒收時，以其財產│
│  │        │面停車場。│超商對面停車場，以3,│抵償之；未扣案不明型│
│  │        │          │000元之代價向被告吳 │式、廠牌之行動電話壹│
│  │        │          │佳琪購買第一級毒品海│支（含0000000000號  │
│  │        │          │洛因1包。（即103年度│sim卡）沒收之，如全 │
│  │        │          │偵緝字第206號起訴書 │部或一部不能沒收時，│
│  │        │          │附表編號1之犯罪事實 │追徵其價額。        │
│  │        │          │）                  │                    │
├─┼────┼─────┼──────────┼──────────┤
│３│溫小菁  │98年9月26 │於98年9月26日上午8時│吳佳琪販賣第一級毒品│
│  │        │日上午8時 │32分，以行動電話門號│，累犯，處有期徒刑柒│
│  │        │32分不久後│0000000000與被告吳佳│年拾月；未扣案之販賣│
│  │        │，在花蓮縣│琪之行動電話門號0955│毒品所得新臺幣壹仟伍│
│  │        │花蓮市美崙│506416聯繫後，在花蓮│佰元沒收之，如全部或│
│  │        │天琴大廈。│縣花蓮市美崙天琴大廈│一部不能沒收時，以其│
│  │        │          │，以1,500元之代價向 │財產抵償之；未扣案不│
│  │        │          │被告吳佳琪購買第一級│明型式、廠牌之行動電│
│  │        │          │毒品海洛因1包。（即 │話壹支（含0000000000│
│  │        │          │103年度偵緝字第206號│號sim卡）沒收之，如 │
│  │        │          │起訴書附表編號2之犯 │全部或一部不能沒收時│
│  │        │          │罪事實）            │，追徵其價額。      │
├─┼────┼─────┼──────────┼──────────┤
│４│溫小菁  │98年10月2 │於98年10月2日凌晨1時│吳佳琪販賣第一級毒品│
│  │        │日凌晨2時5│52分至2時5分，以行動│，累犯，處有期徒刑柒│
│  │        │分不久後某│電話門號0000000000與│年拾月；未扣案之販賣│
│  │        │時，在花蓮│被告吳佳琪之行動電話│毒品所得新臺幣壹仟元│
│  │        │縣花蓮市美│門號0000000000聯繫後│沒收之，如全部或一部│
│  │        │崙天琴大廈│，在花蓮縣花蓮市美崙│不能沒收時，以其財產│
│  │        │。        │天琴大廈，以1,000元 │抵償之；未扣案不明型│
│  │        │          │之代價向被告吳佳琪購│式、廠牌之行動電話壹│
│  │        │          │買第一級毒品海洛因1 │支（含0000000000號  │
│  │        │          │包。（即103年度偵緝 │sim卡）沒收之，如全 │
│  │        │          │字第206號起訴書附表 │部或一部不能沒收時，│
│  │        │          │編號3之犯做事實）   │追徵其價額。        │
├─┼────┼─────┼──────────┼──────────┤
│５│潘淑芳  │98年10月6 │於98年10月6日下午7時│吳佳琪販賣第一級毒品│
│  │        │日下午7時 │45分，以電話00-00000│，累犯，處有期徒刑柒│
│  │        │45分不久候│66與被告吳佳琪之行動│年拾月；未扣案之販賣│
│  │        │某時，在潘│電話門號0000000000聯│毒品所得新臺幣貳仟伍│
│  │        │淑芳位於花│繫後，在潘淑芳位於花│佰元沒收之，如全部或│
│  │        │蓮縣吉安鄉│蓮縣吉安鄉租屋處樓下│一部不能沒收時，以其│
│  │        │慈惠二街租│，以2,500元之代價向 │財產抵償之；未扣案不│
│  │        │屋處。    │被告吳佳琪購買第一級│明型式、廠牌之行動電│
│  │        │          │毒品海洛因1包。（即 │話壹支（含0000000000│
│  │        │          │103年度偵緝字第206  │號sim卡）沒收之，如 │
│  │        │          │號起訴書附表編號5之 │全部或一部不能沒收時│
│  │        │          │犯罪事實）          │，追徵其價額。      │
├─┼────┼─────┼──────────┼──────────┤
│６│潘淑芳  │98年10月7 │於98年10月7日上午6時│吳佳琪販賣第一級毒品│
│  │        │日上午8時 │37分至8時6分，以電話│，累犯，處有期徒刑柒│
│  │        │6分不久後 │00-0000066與被告吳佳│年拾月；未扣案之販賣│
│  │        │某時，在潘│琪之行動電話門號0955│毒品所得電視手機壹台│
│  │        │淑芳位於花│506416聯繫後，在潘淑│及未扣案不明型式、廠│
│  │        │蓮縣吉安鄉│芳位於花蓮縣花蓮市慈│牌之行動電話壹支（含│
│  │        │慈惠二街租│惠二街租屋處樓下，以│0000000000號sim卡） │
│  │        │屋處樓下。│「電視手機」作價2,50│均沒收之，如全部或一│
│  │        │          │0元之代價向被告吳佳 │部不能沒收時，追徵其│
│  │        │          │琪購買第一級毒品海洛│價額。              │
│  │        │          │因1包。（即103年度偵│                    │
│  │        │          │緝字第206號起訴書附 │                    │
│  │        │          │表編號6之犯做事實） │                    │
│  │        │          │                    │                    │
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│７│潘淑芳  │98年10月7 │於98年10月7日上午9時│吳佳琪販賣第一級毒品│
│  │        │日上午10時│50分至10時50分，以電│，累犯，處有期徒刑柒│
│  │        │50分，在潘│話00-0000066與被告吳│年拾月；未扣案之販賣│
│  │        │淑芳位於花│佳琪之行動電話門號  │毒品所得新臺幣參仟元│
│  │        │蓮縣吉安鄉│0000000000聯繫後，在│沒收之，如全部或一部│
│  │        │慈惠二街租│潘淑芳位於花蓮縣吉安│不能沒收時，以其財產│
│  │        │屋處樓下。│鄉慈惠二街之租屋處樓│抵償之；未扣案不明型│
│  │        │          │下，以3,000元之代價 │式、廠牌之行動電話壹│
│  │        │          │向被告吳佳琪購買第一│支（含0000000000號  │
│  │        │          │級毒品海洛因1包。（ │sim卡）沒收之，如全 │
│  │        │          │即103年度偵緝字第206│部或一部不能沒收時，│
│  │        │          │號起訴書附表編號7之 │追徵其價額。        │
│  │        │          │犯罪事實）          │                    │
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附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。