臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,104,侵上更(一),2,20150811,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度侵上更(一)字第2號
上 訴 人
即 被 告 黃嘉豪
選任辯護人 陳信伍律師

上列上訴人因妨害性自主案件，不服中華民國102年9月5日臺灣
臺東地方法院102年度侵訴字第5號第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署101年度偵字第1079號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院更為判決如下：

主 文
原判決撤銷。
乙○○無罪。

理 由
一、公訴意旨略以：代號3357－101023（民國84年3月間出生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）之女子於民國100年10月26日零時許，與其男朋友甲男（真實姓名年籍詳卷）、乙○○及其他友人至位於臺東縣臺東市鐵花路之「好樂迪」KTV飲酒唱歌，因A女與甲男發生爭執，且A女酒醉無法自行返家，乙○○於該日凌晨3時許，遂騎乘機車搭載A女返回其位於臺東縣臺東市○○路00巷0弄00號住處3樓之房間內，乙○○見A女已茫醉不省人事，竟基於乘機性交之犯意，利用A女酒醉意識不清無力抗拒之際，趁機褪去其衣物，逕行伸手撫摸A女胸部、下體，並以其陰莖插入A女陰道內之方式，對A女為性交行為1次得逞，因認乙○○涉犯刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌（詳見卷附之起訴書）。
二、刑事訴訟法第301條第1項明文規定不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。
(一)按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；
又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；
刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816號、53年度台上字第656號判例、102年度台上字第2600號、101年度台上字第4507號判決意旨可資參照）。
(一)次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例、103年度台上字第873號、第806號、102年度台上字第4966號、第4577號、第2930號判決意旨參照）。
因檢察官作為國家機器，係公益之代表人，擁有廣大之社會資源為其後盾、供其利用，自應盡其職責，蒐集被告犯罪之證據，負責推翻被告無罪之推定，以證明被告確實犯罪，學理上稱為實質舉證責任（包含說服責任），乃有別於過去之形式舉證責任（最高法院101年度台上字第2966號判決意旨參照）。
亦即刑事訴訟已採改良式當事人進行主義，審判中之檢察官為當事人一造，負有實質舉證責任，在法庭活動訴訟攻、防程序進行中，必須說服法院，形成確信被告有罪之心證；
若其所舉證據不足以說服法院形成被告有罪之確信心證，當受類似民事訴訟之敗訴判決，逕為被告無罪之諭知，以落實無罪推定原則與證據裁判主義，觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項及第301條第1項規定即明。
公民與政治權利國際公約第14條第2項暨刑事妥速審判法第6條亦同此意旨（最高法院101年度台上字第5042號、102年度台上字第3082號、第1482號判決意旨參照）。
詳言之，無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。
91年修正公布之刑事訴訟法第163條第2項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第161條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第154條第1項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第6、8、9條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。
盱衡實務運作及上開公約施行法第8條明示各級政府機關應於2年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第163條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。
則刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念。
又該項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂（最高法院102年度台上字第4633號判決意旨參照）。
則刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則（最高法院102年度台上字第5283號、第1593號判決意旨參照）。
(二)次按犯罪事實依法應依證據認定之，不得僅以被告之反證不成立，持為認定犯罪之論據（最高法院21年度上字第474號判例、101年度台上字第5689號判決意旨參照）。
亦即事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年度上字第482號判例、99年度台上字第4461號判決意旨參照）。
亦即檢察官與被告，在法院審判中，均屬訴訟當事人之一造，立於平等對立之地位，互為攻擊、防禦，甚且基於人情考量，被告享有不自證己罪、保持緘默等特權，是被告所為辯解，縱然不足採信，仍須有積極、確切之證據，始足以認定其犯罪，斯為同法第154條第1項、第2項所揭證據裁判主義之意旨，自不能逕行採用檢察官之言，遽為不利於被告之認定，否則將致罪證有疑、利歸被告，和罪疑唯輕等基本大原則，淪為空談（最高法院102年度台上字第3082號、99年度台上字第4333號判決意旨參照）。
再者，犯罪事實應由檢察官負舉證與說服之實質舉證責任，被告對犯罪事實之不存在不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，倘因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，其為免於己不利，始有提出或聲請法院調查有利證據之形式舉證責任（最高法院102年度台上字第1654號判決意旨參照）。
(三)再按被害人係被告以外之人，就被害經過所為之陳述，本質上固屬證人，然其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，所為陳述或不免渲染、誇大，而有所偏頗，其證明力顯較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱，為免過於偏重被害人之指證，有害於真實發現及被告人權保障，基於刑事訴訟法推定被告無罪及嚴格證明法則，被害人陳述與被告自白之證明力類同，均應有所限制。
亦即被害人陳述不得做有罪判決之唯一證據，須其陳述並無瑕疵，且就其他方面調查，有補強證據證明確與事實相符，始得採為被告論罪科刑之基礎。
所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言。
又所稱補強證據，固不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與被害人指述具有相當之關聯性為前提，並與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度而言。
（最高法院104年度台上字第1162號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有前揭乘機性交罪嫌，係以A女、甲男之證述、A女自繪現場圖、警方至現場採證照片、「受理疑似性侵害事件驗傷診斷書」、性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書、訊前訪視紀錄表等證據為其論據。
訊據被告乙○○固坦承於上開時、地，騎乘機車將A女載回上開住處，惟矢口否認有何乘機性交之犯行，辯稱：伊載A女回伊家中，A女睡在伊房間內，伊睡在客房內，A女的男朋友甲男當時來伊家中要接A女，伊就起床幫甲男開門後，伊就繼續睡覺等語。
辯護人為被告上訴之辯護意旨則辯稱：本案並無積極證據可證明被告有對A女為性交行為，且A女既能於原審詳述案發過程，則其當時之精神狀態為何，已有可疑；
此外，另有證人甲○○可彈劾證人甲男等人於本案之指訴動機；
原審未詳查上情，以致原審判決有諸多矛盾不合理處，故原審判決僅以A女有瑕疵之指述遽予認定被告涉犯乘機性交罪嫌，尚有違誤等語。
四、經查：
(一)被告於100年10月26日凌晨，與A女、甲男及其他友人至位於臺東縣臺東市鐵花路之「好樂迪」KTV飲酒唱歌，因A女與其男朋友甲男發生爭執，被告遂騎乘機車將當時已酒醉之A女載回上開住處，並將A女帶進住處臥室內等事實，業據被告供認不諱，且經證人A女、甲男於偵訊中及原審審理時具結證述明確（見偵卷第19頁至第21頁、第49頁至第50頁、原審卷第70頁至第86頁），此部分之事實，自堪認定。
(二)關於被告有無對A女為性交行為部分：
⒈A女係於所稱遭被告對之為性交行為之時間（100年10月26日凌晨）後逾5個月，始於101年4月8日因就其遭繼父（於96年間）、鄭孟皇（於101年2月初）為妨害性自主等案件，接受警詢時，始一併敘及此次案件，並稱不願對被告提出告訴（見警卷第6頁、第9頁、第12頁），經佐以A女於所稱遭被告對之為性交行為時，已呈酒醉狀態，則其事後就相關過程之指述是否正確，尚有可疑，自應有客觀事證以為憑藉。
⒉A女固於偵查中及原審審理時證稱：被告載伊回家後，就把伊扛到被告的房間內，把伊的衣服脫光，那時候伊已經喝醉了，但是伊有感覺下體痛痛的，伊當時知道被告有摸伊的胸部和下體，並且知道被告有將其生殖器插入伊生殖器內，被告並沒有經過伊同意，就和伊發生性行為，伊當時喝酒喝太醉，所以沒辦法反抗，之後伊男朋友甲男來找伊時，有看到伊沒穿衣服躺在床上等語（見偵卷第19頁至第21頁、原審卷第70頁至第78頁）。惟查：
⑴A女於檢察官訊問「妳既然已經酒醉，怎麼知道他對妳做些甚麼事情？」時，明白回答「因為我感覺那邊（指下體）痛痛的。」
（見偵卷第20頁），可見A女僅係以「因為感覺下體痛痛的」，遽以臆測有人對她為性交行為，而形成主觀之認知，並非憑眼見或其他身體接觸等性交行為過程之具體事實現象，作為形成有人與其為性交行為之認知依據。
若然，縱有人與A女為性交行為，依當時狀況A女僅憑覺得有人對她為性交行為，又如何能直接推斷該人就是被告？
⑵承上，A女於警詢中明白指出「他帶我到房間時，我有聽到他和一個男生在說話，可是我不知道那個男生是誰。」
A女復稱不知被告身上特徵，且不知被告當時有無穿衣服、褲子（見警卷第12頁），可見當時若真有人對A女為性交行為，以A女當時之精神或意識狀況，能否清楚辨認該人為何人？確有可疑。
⑶因之，A女、甲男雖於法務部調查局測謊鑑定過程各自堅稱「指述乙○○有對A女性交行為」（見本院更審前即102年度侵上訴字第50號卷第97頁及外附證物袋所附之鑑定說明書等資料），惟該鑑定報告僅係鑑定2人所為陳述，與2人各自主觀之認知是否一致，且因本案A女之指述係本於自身意識不清之「下體感覺痛痛」而主觀推定，甲男亦僅因見到A女全身未穿衣服即主觀推定，則2人各自主觀陳述，縱前後一致，然是否確與客觀事實相符，仍須其他具體證據以為佐證；
因此，上開測謊報告所稱A女、甲男2人關於指述「乙○○有對A女性交行為」之陳述，經測謊判定無不實反應，亦只能推論A女、甲男係各自本於相信自己主觀推斷，而為陳述，尚不能憑此即謂2人陳述之內容，確實與客觀事實相符。
⑷細究A女所稱之性交過程為「當時我已不清醒，我感覺到他在摸我，然後把我的衣服和長褲脫掉（校服），他就先摸我的胸部和下體，將他的生殖器插入我生殖器，因為我酒醉，所以時間多久我不清楚，我只知道是在我男朋友打電話給乙○○後他才停止…」（見警卷第11頁）。
惟A女之男友甲男於警詢中係稱「我看到乙○○跟3357-101023（A女）出去，但是過了一陣子都沒回來，【大約過了凌晨】，我就打3357-101023的電話要問她跑去哪裡？但是3357-101023都沒有接手機，過了約20分鐘，乙○○1個人回到我們唱歌的包廂，我就問他我女朋友呢？乙○○告訴我在他家…」（見偵卷第36頁背面），可見A女所稱「我只知道是在我男朋友打電話給乙
○○後他才停止…」一情，與甲男證稱A女未接電話等情不合。
⑸嗣甲男雖改稱有打電話給被告，然甲男所稱打電話之時間係26日【凌晨3、4時許】，且打給被告本人，即甲男於原審係證稱「我之後打給黃家豪他有接」「（檢察官問：是幾點的時候？）3、4點了，我有點忘記了」、「（問：你打給他的時候，是唱歌都結束的時候嗎？）快結束了。」
（見原審卷第79頁背面），可見甲男於打A女電話無人接聽後，仍與朋友繼續唱歌至快結束時，才改打被告的電話問被告A女在何處，而非A女所稱的性交過程，並且甲男係於從被告口中得知Ａ女在被告家後，甲男即前往被告家。
⑹比對2人上揭證言，就客觀事實之見聞部分，確已彰顯A女之證言與甲男所為證言不符；
A女、甲男2人之證言，既各有不一致之處，自不能憑2人主觀之推斷，遽予認定被告有對A女為性交行為。
⑺再佐以本案A女遲至101年4月8日始向警方報案，就相距近6個月才報案之原因，A女稱：因上訴人跟甲男是好友（見警卷第12頁），甲男則稱：因A女說很丟臉，不想報案等語（見偵卷第50頁），2人所述亦未見相符。
是A女於案發後近6個月方向警方報案，其並證述遭上訴人乘機性交過程有疼痛感，事後卻未就醫採證；
況且，本案係A女於101年4月8日因就其遭繼父（於96年間）、鄭孟皇（101年2月初）性侵等案件，接受警詢時，始一併敘及此次案件，參以證人甲○○於104年7月22日本院審理時，到庭具結後證稱曾親聞A女男友甲男事後曾當面向被告自承係因A女母親之關係，始會有指證被告對A女為性交行為之事（見本院卷第50頁），參以A女於警詢時除了拒絕母親陪伴外，亦明白表示不對被告部分提出告訴（見警卷第6頁、第12頁），則A女、甲男所述關於對被告指訴之相關案情，是否可遽為不利被告之認定，容有疑義。
(三)關於甲男如何到被告家之證言：
⒈甲男於原審證稱：當日被告載A女離去後，伊與其他人繼續唱歌，唱到約凌晨三、四點快結束時，伊打電話問被告A女在何處，經被告告知A女在他家，後來伊就去被告家找A女，就看到A女未穿衣服獨自躺在被告床上（見原審卷第79至80頁）。
⒉惟經被告辯護人當庭詰問其何以與先前警詢所述歧異，甲男則表示其先前警詢所稱當日凌晨被告載A女離開KTV後，其有打電話給A女，但A女都沒接，之後被告回到KTV，告訴其A女在被告住處，其就與被告一同回去，就看到A女未穿衣服等語係屬真實（見原審卷第84頁背面）。
⒊可見甲男就案發當日如何至被告住處，歷次證述前後不一，是否屬實，已有可疑。
(四)關於甲男在被告家見到A女之情景：
⒈證人甲男於偵查中及原審審理時固證稱：100年10月26日凌晨被告載A女離開KTV後，伊有打電話給A女，但是A女都沒接，之後被告回到KTV後，告訴伊說A女在被告家中，於是伊與被告一起回去，就看到A女沒有穿衣服躺在被告床上，伊當時用髒話罵被告為何欺負伊女友，之後A女和伊說被告性侵她，A女還有和伊說她試圖要反抗，但是沒有太大力量，因為她喝醉了，A女還一直哭，伊問A女要不要報案，A女說她不想因為很丟臉等語（見偵卷第49頁至第50頁、原審卷第79頁至第86頁）。
惟甲男如果是確與被告一同回到被告房間，如何能僅憑看到A女沒有穿衣服躺在被告床上，就能認定被告有欺負伊女友，並當時就責罵被告？已見甲男所述與一般常情有異。
⒉再就甲男至被告住處見到A女及為反應之情形，對照A女於原審係證稱：當時伊沒穿衣服，甲男一進來就很生氣對伊發火，但他沒有對被告說什麼，也沒有問被告為何會如此，被告也沒有跟他說什麼等語（見原審卷第71頁背面），可見A女所述之客觀情形是甲男到場僅見到A女沒穿衣服即對A女發脾氣；
惟甲男卻證稱：當時伊看到A女未穿衣服，伊很生氣就對被告譙髒話，並問被告為何把A女處理下去，被告則回答處理都處理了等語（見原審卷第81頁）；
已見甲男所稱之過程係經甲男與被告對話後，才對被告發脾氣，反之，A女則稱「甲男一進來就很生氣對伊發火」、「被告也沒跟他（甲男）說什麼」，足徵A女與甲男之證述顯不一致。
⒊況且，甲男亦承認係「之後A女和伊說被告性侵她，A女還有和伊說她試圖要反抗，但是沒有太大力量，因為她喝醉了，A女還一直要反抗，但是沒有太大力量，因為她喝醉了」（見偵卷第37頁），顯見甲男關於在被告家看到A女之證言內容，與其所斷言A女有遭到被告為性交行為等過程不符，足徵甲男就所陳述「被告與A女為性交行為」之認知，應係其事後本其主觀所臆測、建構。
(五)又被告若係利用A女陷入茫醉不省人事狀態，基於乘機性交之犯意，脫去A女衣褲，對A女性交行為，並如甲男所述，被告事後尚回到KTV，其2人再一起返回被告住處，衡情被告豈有不將A女衣物先行穿回，反令甲男因此發現其犯行之理？或如甲男先前所述，係甲男打電話給被告，被告叫甲男自行來其住處接回A女，則被告既明知甲男將至其住處載A女，豈有不於甲男到來之前將A女衣物穿回，免遭甲男發現其犯行？可見甲男前後齟齬且違常之證詞，尚難作為不利被告之認定。
(六)反之，被告明白指出並非與甲男一同回家，係甲男自行到其家裡，被告僅為其開門即返身回到客房繼續睡覺等情，亦與甲男曾居住被告家等彼此素來之交情，及當時酒後之身心狀況等情節相符。
又被告於原審準備程序時即供述：因為客房很髒，所以當時由被害人A女睡伊房間，伊睡客房云云（見原審卷第28頁），被告並明白指出並非與甲男一同回家，係甲男自行到其家裡，被告僅為其開門即返身回到客房繼續睡覺等語；
參以案發當日被告載A女離去KTV時，已係凌晨2、3時，此由甲男於原審之證述可知（見原審卷第83頁背面），而被告姊姊黃亦於原審證稱：伊當時星期一到星期天都要上班，平常都早上九點多起床，當日凌晨伊已經在睡覺，不會去管被告有無回來等語。
是被告當時作息與其家人作息顯有差異，本案公訴意旨所稱案發時間，為凌晨2、3時，依被告與甲男、A女之熟識程度及與家人作息不一致等事實，被告未委請其母親或姊姊幫忙照顧A女反而竟將臥房讓給A女等事實，亦應與一般人之經驗法則相同。
因之，對照甲男與被告之交情，及兩人所述當時彼此酒後之身心狀態等情形，被告所述應與事實較相符合而可採信。
(七)承上，甲男所述已有誇大渲染之情，與事實不盡相符，而被害人A女所述部分，因其能否正確記憶無誤，非無疑問，且其嗣後接受警方詢問時，併同提及本案時，應已有相當時間思考如何指述遭乘機性交之主要過程，然其他案發當日客觀上可以調查、比對之事實，經查證結果，卻有前述與事實不符及可疑之處，不盡實在，而其案發時精神狀況，復已呈酒醉狀態，則證人A女指述遭被告乘機性交一節，其憑信性堪慮，在無其他積極證據足以佐證具體客觀事實之情境，本院自難憑採。
(八)此外，卷附「受理疑似性侵害事件驗傷診斷書」性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書、訊前訪視紀錄表等資料，主要係就被害人提告其繼父及鄭孟皇等人對其為妨害性自主案件之犯嫌所作，與被害人併同陳述被告上開犯嫌部分，並無直接關連性，另A女自繪現場圖、警方至現場採證照片等則為現場客觀環境等資料，被告雖不爭執，然與被害人自承當時酒醉狀態、有無性交行為等事實，既無直接關連性，自無法僅憑上開事後所得現場情況證據，遽認被告有乘機與A女為性交之犯行。
五、綜上所述，原審認事用法固非無見，然因檢察官提出之證據，尚無法使本院產生被告有上述乘機性交之確信，復查無其他積極證據足資認定其有檢察官所指之上述犯行，則依本案之卷證既尚難形成對被告有罪之確信，自屬不能證明被告犯罪，本於「罪證有疑，利於被告」之審判原則，自應對被告為有利之認定。
被告犯罪即屬不能證明，原審採信證人A女之指述，遽認被告有犯乘機性交罪，但對於A女所稱酒後前往被告家裡等經過情形等相關情節，並未詳細查證以確保A女證詞之憑信性，所為被告有罪諭知之判決，尚有未合。
被告上訴否認犯行，請求撤銷改判，為有理由，自應由本院予以撤銷，改諭知被告無罪。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第301條第1項，判決如主文 。
本案經檢察官朱帥俊到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 張宏節
法 官 黃玉清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
書記官 林明智