臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,104,侵上訴,21,20151225,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度侵上訴字第21號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王孝宇（原名王岷峯）
選任辯護人 吳秋樵律師（法扶）
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣花蓮地方法院103 年度侵訴字第54號中華民國104年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署103 年度偵字第3246號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實及理由

一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告王孝宇（下稱被告）犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，判處有期徒刑8 月，認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：被害人A 女於警詢及偵訊雖未明確證述於案發前曾告知被告其就讀國一，惟其於警詢證稱與被告於民國（下同）102年9月間認識，被告曾騎機車至其就讀之國中接她，平時會在臉書上聊天，由此可知，被告除於案發前知悉A女就讀國中外，認識A女至案發時約有9 個月，被告自得在與A女接觸過程中，知悉A女之年籍或學歷等背景。

又從A女之外貌、聲音、談話內容等狀態觀之，被告縱未明知A女未滿14歲，對A 女可能未滿14歲應可預見，原判決認被告主觀上未能預見A 女係未滿14歲之女子，不無違背經驗法則之違誤，原判決認事用法尚嫌未洽，請撤銷原判決，更為適法之判決云云。

三、被告上訴意旨略以：原判決量刑太重，曾與A 女談過和解，因家境不甚寬裕僅能提出新臺幣1 萬元賠償，且檢察官並未考量A 女平素與人接觸時之談吐、化妝、衣著等情，致被告有誤以為A 女已滿16歲之可能，被告坦承犯行，希能從輕量刑云云。

四、駁回上訴之理由㈠刑法第227條第1項至第4項之對於未滿14歲之男女，或對於14歲以上未滿16歲之男女為性交或猥褻罪，固不以行為人明知被害人為未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人為絕對必要，若其有與未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人性交之不確定故意者，亦應成立上開罪名。

又此所謂之「不確定故意」，係指行為人雖不知被害人係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，但其主觀上已預見被害人可能係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言。

亦即行為人主觀上已有前述預見，為認定其具有不確定故意之前提，此與在客觀上能否預見無關；

縱客觀上能預見，但若行為人主觀上並無此項預見，即無所謂不確定故意之可言（最高法院93年度台上字第3557號刑事裁判要旨參照）。

A 女在警詢及偵訊時均證稱：只告知被告我是國中生，被告曾至我就讀之國中載我等語，且自現行國中生制服之學號無法明顯看出就讀之年級，加以國中女生因取消髮禁之故，髮型、長度並非一致，而化妝、打扮、衣著時髦等超齡裝扮復常見於時下未上課之國中女生身上，從外觀實難辨明真實之年齡，更何況案發時A女與被告認識約9 個月，A女僅於第1次與被告見面時穿著制服，且A女於案發時距其年滿14歲僅有數月之隔，而將滿14歲之女子在外貌、聲音及談話內容等表現與已滿14歲之女子有何可資辨識之差異，未據檢察官提供任何證據供本院調查，是檢察官徒以被告與A 女接觸過程中，自A女之外貌、聲音及談話內容，主觀上即可預見A女可能係未滿14歲之人，即有率斷之失。

㈡按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。

㈢原審以被告主觀上對A 女係未滿14歲一節並無認識，變更檢察官之起訴法條即刑法第227條第1項，改論處被告犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，其法定本刑為7 年以下有期徒刑，原判決已詳予說明被告為滿足自身性慾，對涉世未深、身心未發展完全及對性行為未有健全認知之A 女性交，影響其身心成長，並審酌被告素行良好，案發時年僅19歲，國中肄業之智識程度及普通之經濟狀況，犯後坦承犯行，態度良好，惟未能與A 女及其母達成和解等一切情狀，量處有期徒刑8 月，係在法定刑度內酌量科刑，並無偏執一端，致明顯失出失入之瑕疵，難認原審判決就本件裁量權之行使，有何違法或不當之處。

㈣綜上，原審之認事用法並無違誤，量刑亦無逾越法律所規定之範圍或濫用權限之情形，自難率指為違法或不當，本院應予尊重。

檢察官及被告以前開理由提起上訴，並無理由，均應予駁回。

五、適用的法律刑事訴訟法第373條、第368條。

本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 25 日
刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 黃玉清
法 官 林慧英
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 104 年 12 月 25 日
書記官 溫尹明

附件
臺灣花蓮地方法院刑事判決 103年度侵訴字第54號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 王孝宇
選任辯護人 俞建界律師(法律扶助基金會指派)
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第3246號），本院判決如下：

主 文
王孝宇對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑捌月。

犯罪事實
一、王孝宇(原名王岷峯)與代號0000-000000女子（民國00年0月生，真實姓名年籍詳如卷內密封袋，下稱 A女）為朋友關係，王孝宇主觀上雖無法預見A女當時實際未滿14歲，但認知A女為14歲以上未滿16歲之女子，竟仍基於與14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於民國 103年5月7日，在其位於花蓮縣○○鄉○○○街00號住處，以生殖器插入 A女陰道內，與A女為性交行為1次。
嗣 A女因在王孝宇上址住處附近教會遊盪，經教會人員於103年5月8日報警，經警查悉A女為失蹤人口，為警詢問而悉上情。
二、案經A女及其母代號 0000-000000A（真實姓名詳卷內密封袋）訴由花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查有關證人 A女於警詢之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告之辯護人於本院準備程序中表示不同意作為證據，上開證據復查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5例外得作為證據之情形，依上開說明，證人 A女於警詢之證述無證據能力。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文規定。
本件被告及其辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序時同意作為證據(本院卷第23頁)，而本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，而本院審酌該被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關連性，本院認為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。
三、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
一、訊據被告就其基於 A女當時為14歲以上未滿16歲女子之主觀認知，而於上開時地與 A女為性交行為等情坦承不諱（見本院卷第63、64頁），核與告訴人 A女指述情節相符，並有○○縣立○○國民中學學生個人勤惰明細表、受(處)理失蹤人口案件登記表、員警工作紀錄簿影本(見警卷密封袋)、內政部警政署刑事警察局103年6月24日刑生字第0000000000號鑑定書(見偵卷第8-9頁)在卷可稽。
再A女雖為 89年9月生，於本案發生時為未滿 14歲之人，有其個人戶籍資料查詢結果1紙可稽，然訊之被告堅決否認其行為時業已知悉 A女實際年齡，辯稱：僅知悉A女為國中生，最起碼有14、15歲，不知A女當時尚未滿 14歲等語。
經查，A女於警詢時證述：被告只知道伊是國中生等語(見警卷第18頁)；
於偵訊時證述：伊有告訴被告伊國中而已，伊第一次去找被告時是穿制服等語 (見偵卷第 14頁)；
於本院審理時證述：被告在臉書時有問伊幾年級，伊記得有跟被告說國一，第一次與被告見面伊有穿國中制服，但制服只有學號，看不出幾年級等語 (見本院卷第45頁背面至第47頁)，證人A女於警偵訊時證述僅告知其被告為國中生，於本院審理時始證述有明確告知被告就讀國中一年級，前後所述不一致，復無其他補強證據，基於「罪疑唯輕，有利被告之認定」之刑事基本法理，應認證人 A女僅告知被告其為國中生，且證人 A女之制服並無就讀年級之記載。
再依國民教育法第2條前段、第3條第1項規定「凡6歲至15歲之國民，應受國民教育；
國民教育分為2階段：前6年為國民小學教育；
後 3年為國民中學教育」，是吾國於國中階段就學之男女，倘不以確切之年級劃分，又入小學之年紀亦無硬性規定，則是否以A女為國中生即認被告主觀上得預見A女為未滿14歲之女子仍與之為性交行為已非無疑，佐以被告行為時年僅19歲，難期有何周全之思慮，於知悉 A女為國中生之情況下，即能判斷得知 A女實際年齡，另觀之本件被告行為時，A女之年齡距離滿 14歲僅差數月，衡情被害人行為舉止應與年滿 14歲者無甚大差別，是以被告辯稱無從得知A女當時未滿14歲等語，尚非全無可採。
二、按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。
我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；
所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。
嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定，最高法院92年度台上字第1263號判決意旨參照。
從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件不同之他罪，且二罪法定刑相異，揆之前揭「所知輕於所犯，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所知之罪論處。
從而，雖 A女於本件性交行為時之年齡尚未滿14歲，然因被告主觀上所認知之性交對象為14歲以上未滿16歲之女子，應從其主觀上所認識之該罪論處。
綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、核被告所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。
公訴意旨認被告所為係犯刑法第227條第1項之對於未滿 14歲之女子為性交罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，並經本院於審理時告知此部分變更起訴法條之旨，使被告及辯護人有辯論之機會，爰依法變更起訴法條。
另被告雖係對於未滿18歲之少年故意犯罪，然因該罪已將「對於14歲以上未滿16歲之男女」列為犯罪構成要件，是就被害人之年齡設有特別規定，無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條規定加重其刑，附此敘明。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌：(一)被告其對被害人 A女性交之手段雖非出於強暴、脅迫等強制手段，惟其既認被害人係14歲以上未滿16歲之女子，竟為滿足自身私慾，利用被害人 A女涉世未深、身心均未發展完全，對性行為尚未有健全之認知，仍對被害人為性交行為，影響被害人身心成長，所為殊無足取；
(二)被告前無經法院論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，與被害人發生性交行為時年僅19歲，教育程度為國中肄業，家庭經濟狀況還可以；
(三)被告迄今未與被害人及告訴人達成和解，及被害人 A女於本院審理時表示希望判處被告重刑之意見 (見本院卷第47頁)；
(四)被告坦承對於14歲以上未滿 16歲之女子為性交之犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、至選任辯護人固請求諭知緩刑，惟按對於科刑之被告諭知緩刑，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，刑法第74條第1項規定甚明，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之 (參最高法院29年上字第26號判例意旨 )。
經查，被告所為侵害被害人A女性自主決定權，並對被害人A女心理及人格發展造成嚴重之影響，未提出具體可行方案賠償被害人 A女，以致未能取得被害人A女及其家屬之諒解，顯未能彌補被害人A女所受損害，亦未見被告之悔意，是辯護人請求給予被告緩刑之宣告，礙難准許，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第227條第3項，判決如主文。
本案經檢察官林承翰到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 17 日
刑事第二庭 審判長 法 官 黃光進
法 官 陳協奇
法 官 簡鈺昕
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 104 年 6 月 17 日
書記官 林政良
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條
（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。