臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,104,侵上訴,31,20160428,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度侵上訴字第31號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇信安
選任辯護人 何俊賢律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣花蓮地方法院103年度侵訴字第46號中華民國104年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署103年度偵字第3103號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○於民國103年3月間某日，透過行動電話交友應用程式「bee talk」認識0000-000000（民國 87年12月間生，真實年籍姓名詳卷，下稱甲女），遂主動加入為甲女使用之通訊軟體「LINE」之好友，並以該軟體相互聯絡後，於同年 4月26日19時許，邀約甲女外出看電影至同日23時許，經甲女提議，乙○○乃騎乘機車搭載甲女返回其位於花蓮縣壽豐鄉○○路○段00巷00號1樓之承租套房內，繼於翌日（27 日）零時30分許，在該套房內食用其等購買之宵夜且聊天後，乙○○明知甲女斯時為14歲以上未滿16歲女子，竟基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，未違反甲女之意願，先以手撫摸甲女胸部及外陰部，並脫去甲女所著衣物，進而先後以手指、陰莖插入甲女陰道，與甲女性交1 次得逞後，同日（27日）傍晚，始騎乘機車搭載甲女返家。

嗣甲女因有多日未到校、作息不正常及經常遲到等情，經所就讀之國中學務主任○○○（姓名詳卷）詢問後，甲女始透露有與乙○○性交之情事，經警接獲花蓮縣政府社會暨新聞處通報，並通知乙○○前來說明，始查悉上情。

二、案經花蓮縣警察局移送暨甲女、0000-000000A（即甲女之母，真實年籍姓名詳卷，下稱乙女）訴由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

查被告乙○○固曾於原審準備程序時，供稱伊於警詢時，警察表示若不承認會有很重的罪，若承認法院會原諒伊，伊當時很緊張，且警察拿告訴人甲女筆錄給伊看，故伊於警詢時所述與事實有出入云云，然其並未提出相關事證為佐，而辯護人雖聲請複製被告之警詢錄音錄影光碟並先行試聽，惟嗣又具狀陳明捨棄勘驗之，是被告及其辯護人就被告於警詢時之陳述，是否出於司法警察以不正方法取供所致，均未提出積極事證釋明之，且被告於檢察官訊問時，就其手指有無插入甲女生殖器一節，係稱伊忘記於警詢時如何回答，當時緊張，然嗣後回想，應未插入云云，顯係以其於警詢時因緊張、遺忘及恐記憶錯誤等情置辯，要難與其於本院準備程序時所述係遭警員表示若不承認會有很重的罪云云等同視之，況被告於警詢時就是否知悉甲女年齡、其生殖器有無插入，以及有無以違反甲女意願之方式為之等節，均予否認，且與甲女於警詢時之指陳均不相符，實難認警員有何提示甲女警詢筆錄或告以內容，要求被告循此陳述之舉，並可徵被告於警詢時之陳述，均係其本於自由意志為之，是其於警詢時之供述於形式上既可認並非出於不正方法，自有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1至第159條之5及第206條等規定。

次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項復有明定。

所稱「不可信之情況」，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第89點）。

就證人即告訴人甲女於警詢時向司法警察所為之陳述部分，均係被告以外之人於審判外之陳述，且辯護人自原審及本院準備程序均表示無證據能力（見本院卷第58頁），本院復查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5例外得作為證據之情形，故甲女於警詢時所為之陳述，自不得作為認定事實欄所示犯罪事實之證據，然可作為彈劾證據，用以爭執其等在檢察官偵查時之訊問及審判中陳述之證明力，俾加強證據證明力之真實性（最高法院100年度台上字第2446號判決意旨參看）。

三、除上述以外，以下經本院所引用作為認定本案犯罪事實所憑供述及非供述證據（包含人證、書證等，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，被告及其辯護人於準備程序迄至本案辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或提出關於證據能力之聲明異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、159條之5等規定，均應認有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、被告於本院準備程序及審理中均坦承有上開犯罪事實，前後一致；

辯護人之辯護意旨除具體指出記告確無上訴意旨所稱違反甲女意願外，並稱：被告品學及素行良好，在學期間又迭獲表揚，案發後已向甲女道歉，並有積極為和解之行為，希能依刑法第59條再減輕其刑及予以緩刑之機會等語。

二、經查：

(一)甲女係87年12月間生，有其個人戶籍資料1份存卷可稽，並經法院於審理時當庭核對無誤，是甲女於事實欄所示之時間，係屬14歲以上未滿16歲之未成年女子，應屬無疑；

又被告曾在花蓮市舊鐵道園區見到甲女，當時其等用手機聊天，問對方在何處，其有從遠處看到甲女，其認識甲女時猜測甲女是學生等情，業據被告於檢察官訊問時陳述明確，且甲女於檢察官訊問及本院審理時，均證稱其之前將自己就讀國中，年紀15歲之資料寫在「bee talk」上，且有告知被告其係國中三年級等語，並有甲女之「bee talk」頁面資料影本附卷為佐（詳見原審卷第132頁），被告於檢察官訊問時，亦自承案發當日其與甲女在房內聊天時，甲女表示係國中學生乙情，是被告於實施事實欄所示之犯行前，應已知悉甲女係屬14歲以上未滿16歲之未成年女子無誤。

(二)被告與甲女於看完電影，並返回被告承租之套房內聊天後，被告確有撫摸甲女之胸部等部位，並脫去甲女所著衣物，繼而先後以手指及陰莖插入甲女陰道等情，迭據甲女於檢察官訊問及原審審理時均為一致之陳述，核與被告於本院自白性交之過程相符，足認甲女就被告確有以手指及陰莖插入之方式與其性交之證述部分，應屬真實。

(三)被告對甲女所為性交行為，有無違反甲女意願部分：⒈甲女於檢察官訊問及原審審理時，雖均證稱被告對其為性交行為之過程中，其有語出「不要鬧了」，以及以手抓住被告手腕、推被告肩膀之方式，以示抗拒等語；

然佐以甲女亦證稱被告與其性交後，其等有聊天，內容已不復記憶，但有點尷尬，並未向被告表示憤怒之意，之後其等繼續睡覺，被告下午有外出上課約2、3小時，其仍繼續睡覺，被告並未將房門反鎖，其可以自行離開，被告下課返回套房時，有順便購買晚餐，其等吃完後被告即載其返家，自103年4月26日19時許起至翌日下午離去時，被告均未限制其行動等情，可認兩人之互動情況，與一般性侵害之加害人、被害人間之互動關係，尚有不同。

⒉被告所承租之套房與甲女當時所居住之地點相距甚遠，固可認甲女當時係身處並不熟悉之陌生處所及地區，可見甲女既能判斷自被告居所步行約20分鐘即有一便利商店（詳見原審卷第126頁），對於附近環境之大略情狀，實非毫無所悉，其於被告外出上課時，即有充裕時間可離去求援，然甲女並未有積極擺脫被告居住處所之行為。

⒊因之，甲女於被告外出之約2、3小時期間，仍在被告承租之套房內繼續入睡至被告返回，縱認甲女年紀甚輕，處理事務及反應能力容與成年人有間，惟非無任何思辨能力，此情仍有大可逕自離去，然無端使己身持續處於遭受侵害之危險環境之可疑之處，可見甲女所呈現之客觀狀態，亦與其事後所稱被害情節，並非全然一致。

⒋甲女返家後發覺很多人在找，且學校主任於同年月28日有找其並追問行蹤，及被告稱學校有活動，希望不要受影響，其亦希望被告不要因與其性交一事影響被告學校活動，小心學校會詢問，故其有以LINE告知被告事態嚴重，要被告小心一點等情，業據甲女於檢察官訊問及原審審理時證述綦詳，已見甲女遭師長查詢後，確有主動以善意關懷被告之行為。

⒌反之，設若被告確係以甲女所述違反其意願之方式對之為性交行為，衡情甲女應對被告心生怨懟，甚或憤恨，然其等性交後仍有聊天，僅有點尷尬，且甲女與被告於性交前約1個月，始透過前開交友應用程式而認識，在此之前，其等間應無任何故舊情誼，被告若係違反甲女意願對之性交，則甲女經親友或學校師長追問時，當無顧慮被告學校活動恐受影響，而主動以LINE告知被告並示警之必要。

⒍再者，甲女於案發後，有向甲○陳述案發經過，案發至今均由同一位甲○與甲女聯絡並輔導之乙情，業據甲女於原審審理時陳述明確，而其於甲○訪談時，表示其與被告將性行為當作試探及遊戲，故經甲女表示「不要鬧了啦」時，被告即停止，然過程中確實有發生性交行為，且甲女於陳述過程時情緒穩定，並無異樣之反應，經評估本案並無造成甲女身心方面之影響，嗣至花蓮縣警察局婦幼隊進行性侵害減述程序時，甲女陳述清晰，情緒平穩，並無緊張或恐懼之情緒反應，過程中僅略顯尷尬之感，亦無受創後之身心狀況，並表示以平常心看待本案等情，有花蓮縣政府104年7月6日府甲○字第0000000000號函所檢附之甲女個案匯總報告1份附卷可考（含花蓮縣家暴中心第2類兒童少年保護案件調查報告，均詳見原審卷第145至151頁）。

⒎因之，本案勾稽甲女與被告於性交前後之互動情形，益證被告所辯並未違反甲女意願一節，應堪信實；

反之，甲女就此部分所證，尚不足為被告不利之認定。

(四)綜上各節，本案事證明確，被告如事實欄所示之犯行已堪認定，自應依法論科。

參、論罪及量刑之理由：

一、核被告所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪；

其與甲女性交前以手撫摸甲女胸部及外陰部之低度即猥褻行為，應為其後之以其手指及陰莖插入甲女陰道內之高度即性交行為所吸收，不另論罪。

被告與甲女性交過程中，其並未違反甲女之意願一節，已經本院認定如前，是公訴意旨認被告本案係涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對甲女犯強制性交罪嫌，即有未洽，惟二者基本社會事實同一，爰變更起訴法條如上（見本院卷第55頁、第92頁）；

而本院認定被告所犯上開罪名，係以被害人之年齡為14歲以上未滿16歲為其構成要件，即已就被害人係少年之要件定有特別處罰之規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段規定，即不得依同項前段規定加重其刑。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷供參，素行固然良好，然無視甲女年紀甚輕，身心發育尚未成熟，竟為滿足其性慾，率而對之性交，對於甲女之身心健康與人格發展恐均有不良影響，實不足取，惟念及其未使用強制手段，經甲女表明無意繼續性交後即停止其犯行，尚有一定程度之自制能力，兼衡其智識程度、生活狀況，以及否認性交犯行之犯後態度，因無力支付告訴人乙女要求之賠償金額，且迄未能與告訴人二人達成和解而得其等宥恕等一切情狀，可認原審判決諭知被告「對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑陸月。」

尚無不當。

又審究原審判決量刑並無偏重情事，且被告迄今尚未能具體賠償被害人之損失，可見辯護意旨所稱應再予被告從輕量刑及諭知緩刑云云，尚難認有據。

因之，原審判決認事用法，核無不合，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，復無濫用其裁量權限之違法情形，確無不符公平及比例原則之違誤，應予維持。

肆、駁回上訴之理由：

一、檢察官上訴理由，仍執起訴書之意旨認被告所為係犯強制性交罪等語。

惟與被告所犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪罪之基本事實既相同，且經原審法院及本院均有諭知可能變更起訴法條為刑法第227條第3項之罪名，並使檢察官、被告、辯護人就此為辯論，法院之審理程序即無不法，而被告之行為復據論斷之前，上訴理由已難認有據。

況且，上訴意旨亦有割裂甲女之證述，而忽略甲女與被告於案發前後2人互動之客觀事實，及未一併衡量甲女所稱案發前兩人間有「試探」等心理互動因素，始發生性交行為等主客觀情狀，益徵上訴理由難以採憑。

二、末按，量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。

本案經依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，可信原審判決而並未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

原審判決於量刑時，已依上揭規定審酌被告所為殊非可取；

被告於犯後亦未與告訴人達成和解，賠償告訴人之損害，兼衡上開主客觀等一切情狀，始量處如原審判決主文所示之刑，是以，被告本案所犯，業據原審判決詳予審酌被告犯行等具體相關情狀，始為合法妥適之量刑，既未逾越自由裁量之外部界限，亦未違反法規之目的及法律秩序之理念之內部界限，並無違法或不當。

三、綜上所述，勾稽比對上訴理由、本案卷證及原審判決理由，可認上訴理由確無法動搖原審判決關於被告犯罪事實之認定，而原審判決理由並就其心證判斷等詳述理由依據；

此外，原審判決不論認事用法及量刑，均已詳細敘明理由及依據，且無違反論理、經驗法則及比例原則之情形，於法洵無不合。

因之，本案檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃怡君到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 張宏節
法 官 黃玉清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
書記官 林明智
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。