臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,104,侵上訴,9,20150831,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度侵上訴字第9號
上 訴 人
即 被 告 0000-000000A（真實姓名年籍詳卷）
選任辯護人 王泰翔律師（法扶）
上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣花蓮地方法院103 年度侵訴字第32號中華民國104年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署103年度偵字第420號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於0000-000000A犯強制性交罪部分撤銷。

0000-000000A被訴於民國一０三年一月十二日犯強制性交及違反保護令部分無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告0000-000000A（下稱被告）為0000-000000（真實姓名、年籍詳卷，下稱告訴人）之前夫，2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款、第2款之家庭成員關係，明知臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）已於民國（下同）102年12月12日以102年度家護字第726 號民事通常保護令，裁定其不得對告訴人實施身體或精神上不法侵害之行為、不得直接或間接對於告訴人為騷擾之聯絡行為、應完成認知輔導教育1次（至少3小時），且該保護令之效力自102 年12月12日起期限1年，竟於103 年1月12日10時至11時許，基於違反保護令之犯意，經告訴人電話連絡後騎乘機車將告訴人接回2人於102年12月底、103年1月初，位在花蓮縣○○市○○○路之同居處所（詳卷），被告於飲酒後，於同日11時10分許左右至12時許左右，利用告訴人酒醉意識非甚清之情形下，在上址房間內，違反告訴人之意願，強行脫去告訴人下半身之衣物後，以生殖器插入告訴人之陰道內，對告訴人強制性交1次得逞，而違反上開保護令，因認被告涉有刑法第221條第1項之強制性交及家庭暴力防治法第61條第1、2 款之違反保護令罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。

再者，認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即無從為有罪之認定。

刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院30年上字第816 號、76年度台上字第4986號、92年度台上字第128 號判例意旨）。

又告訴人乃被告以外之人，本質上屬於證人，然告訴人與一般證人不同，其與被告常處於相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，證明力自較一般無利害關係之證人陳述薄弱。

故告訴人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵，亦不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，而為通常一般人不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據（最高法院102 年度台上字第4624號判決意旨參照）。

三、檢察官認被告涉有上開犯行，無非係以告訴人之證述、佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院（下稱慈濟醫院）驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）103年4月1 日刑生字第0000000000號鑑定書、被告之供述等資為依據。

訊據被告固坦承於上開時地與告訴人發生性行為之事實，惟堅詞否認有何強制性交之犯行，辯稱：收到屏東地院的保護令後，我和告訴人還是繼續一起住在案發地點，當天是告訴人打電話叫我去接她下班，回家之後，我們擁抱、親吻後發生性行為，我的性器官已插入告訴人之性器官，約過10分鐘告訴人說不要，我就停止了，因之前有過類似情形，所以過了約10至15分鐘，我認為可以再試看看，我先擁抱告訴人，還有撫摸她的性器官，她就生氣、踢我，之後我就停止了，這一次我的性器官沒有插入她的性器官，我只是擁抱她還有撫摸她的性器官而已等語。

辯護人則以：被告與告訴人原為夫妻，離婚後仍同居在案發地點，且告訴人於警詢亦坦承第1 次性行為持續10至15分鐘後，才對被告說不要，因想睡覺，被告就停止，就一般經驗法則，夫妻間吵架或一方不願意從事性行為，另一方通常會等待一段時間之後再次嘗試和好或以愛撫之方式測試對方之反應，而非一經拒絕後為避免強制性交犯行即不再觸碰對方，且告訴人亦自陳當時被告之行為並未致其受傷，其所穿之衣物亦無破損，且第2 次拒絕被告後，與被告爭吵之原因，係因被告認為其已與客人發生性行為，其深感被誤會而打被告一巴掌，若被告果有強制性交行為，依常理及告訴人前遭被告傷害之前例，告訴人應掙脫其掌握立即逃離並報警，而非與被告爭執並未與他人發生性行為，是告訴人之反應顯與一般遭強制性交之人反應不同，反而較近於情侶間之口角，原審論理違反經驗法則等語置辯。

四、經查：㈠告訴人於103年1月12日17時10分許前往慈濟醫院驗傷，向醫師主訴遭性器插入，無射精，經醫生檢查結果，除陰部之處女膜有陳舊性裂傷外，其餘在頭面部、頸肩部、胸腹部、背臀部、四肢部、肛門及其他部位均無明顯外傷一節，有該院之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書附卷可稽（見警局公文封密封袋）。

又案發當天採集告訴人外陰部棉棒、陰道深部棉棒及內褲上衛生棉採樣送請刑事警察局鑑定結果，告訴人外陰部棉棒、陰道深部棉棒及內褲上衛生棉採樣標示00000000處，以酸性磷酸酵素法檢測結果，均呈弱陽性反應，以顯微鏡檢視均未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果，均呈陰性反應，經萃取DNA檢測，人類DNA及男性Y染色體DNA定量結果，為男女DNA混合，另進行男性Y染色體DNA- STR型別檢測，鑑定結論為告訴人內褲上衛生棉採樣標示00000000處、告訴人外陰部棉棒及陰道深部棉棒檢出同一種男性Y 染色體DNA- STR型別，與被告型別相符，不排除其來自被告或與被告具同父系血緣關係之人等情，有刑事警察局103年4月1日刑生字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見103年度偵字第420號卷密封資料袋）。

㈡證人即告訴人於警詢證稱：被告是我前配偶，現在同居，當天被告先親吻我脖子，直接脫我下半身衣物，以性器官插入我的性器官，大概進行10分鐘或15分鐘後，我就說不要，我想睡覺，他就停止了。

第2 次他直接把我抱起來放在枕頭，直接以性器官插入我的性器官，我一直說不要，很大力用腳踹他的肚子和腿，我很生氣並與他發生爭吵，因被告查閱我的手機通訊錄，並問我為何沒穿絲襪，我覺得自己被誤會了，打了他一巴掌。

案發當時我有一點酒醉，但意識清醒，知道被告當時在做什麼，當時被告也有喝酒，我因手被壓住，所以用腳踹他，他很生氣並停止動作，很生氣的質問我：還是你剛剛給客人了，我很生氣的哭了，被告這2 次都沒有射精，當時我所穿之衣物均無破損，我也沒受傷等語（見警卷一第7甲9頁）。

其於偵訊時結證稱：離婚後在102年12月底、103年1月初又與被告同住在案發地點，當天我與被告都有喝酒，我有抱被告，導致被告以為我願意，但我沒有這個意思，我有拒絕他2 次。

當天被告沒有毆打我，是我打電話給被告來接我下班等語（見103年度偵字第420號卷第26頁）。

其於原審結證稱：我抱被告，沒有什麼想法，後來他要對我做那件事情，我有把他推開、踹開，因喝了一點酒，加上他是我前夫，還有一點情感在，類似怨恨、難過之心態，為何我們會走到這種情況，後來會想把被告推開，是因為我們已經離婚了，他進來沒兩下，我就把他推開了，因我本來就不要，我推開他約過20分鐘至半小時，又發生第2 次，因事發已久，沒有印象了，只記得有把他推開、踹開，但不記得進行多久才把他推開、踹開。

我們在案發前常吵架，在還是夫妻的時候，有吵架後發生性行為之情形，案發當天在發生性行為前，他好像有親吻我，我沒拒絕，警察來之後，我後來有跟警察說「可不可以不要告了」，因我本來只想給被告一個警告、警惕，但警察說「告了就沒辦法撤銷告訴」。

我在警詢、偵訊都有照實說，離事發時間最近之日期因記憶較清楚，說的較詳細。

第2 次被告的性器官還沒進來之前，我就已經抵擋了，在抵擋過程中，被告的性器官還是有進到我的性器官，後來我生氣的對他說，你再碰我就報警，被告就停止等語（見原審卷第52頁反面甲第53頁、第55頁）。

㈢被告於警詢時供稱：當天告訴人打電話叫我接她下班，載她回我們的住處後，她要我抱她，我就順她的意抱她，脫她的衣服，並愛撫、親吻她，就自然跟她發生性行為，性行為途中她說「我不要、我很痛」，我就停止並幫她蓋棉被，下床坐在椅子上喝酒，約過10分鐘後，我又回到床上去抱她，她說「你很吵」，就撥打電話，當時我不知道她在報案等語（見警卷一第4 頁）。

其於偵訊時供稱：案發當時告訴人已喝醉了，我將她放在床上安置好，她就叫我抱她，後來我們有發生性行為，但到中途時她說不要，我就停止，過10分鐘之後她說她很冷，叫我過去抱她，我就過去抱她，我以為她是要和我繼續發生性行為，我抱她之後有和她發生性行為。

當天告訴人因有喝酒，抱我，問我累不累，我認為她是想跟我發生性行為，因以前都是這樣，她後面的時候確實有講不要，當天我的性器官有進入告訴人之性器官，有跟她發生1 次性行為，承認有違反告訴人之意願跟他發生性行為1 次等語（見103年度偵字第420號卷第9、33甲34頁）。

其於原審審理供稱：案發當天我和告訴人有發生性行為，以前有類似這樣之情形，有時候告訴人會說不要，可見雙方還是會發生性行為。

第1 次發生性行為時，告訴人說不要之後，我就停止了，大概隔了20分鐘後，我先抱她，也有親她，她都沒有抵擋，也沒有說不要，是性器官進去之後，她才用手推我，我用手壓她的手，沒有很大力，告訴人有用腳要擋，不是用踹的，在她抵擋1、2分鐘後，她很生氣，我就停止了等語（見原審卷第58頁反面至第59頁正面）。

㈣依上開證人即告訴人之證述及被告之供述，及卷附告訴人、被告分別於103 年1月12日15時4分、15時10分許，經警施以呼氣酒精測試分別達0.12MG/L、0.47MG/L之呼氣酒精測試資料（見警局公文封密封袋）可知，被告與告訴人於案發當時雖已離婚，惟仍同居於案發地點，且案發當天被告係應告訴人之要求載其下班，回家後因酒後之告訴人擁抱被告，被告遂於親吻、愛撫告訴人後，對告訴人性交，約過10餘分鐘，在被告未射精前，告訴人表示不要，被告即停止而作罷，並自行在旁飲酒，不到半小時，被告再度擁抱並親吻告訴人時，因告訴人未予拒絕，被告遂再次對告訴人性交，經告訴人以手推之，被告即用手壓住告訴人的手，告訴人再以腳抵擋約1、2分鐘，被告即停止而作罷之事實，洵堪認定。

至被告於本院所為第2 次並未將其性器官插入告訴人性器官之辯解，則與事實不符，而不足採信。

㈤被告於101年8月中旬，因懷疑告訴人外遇，酒後掌摑告訴人並將告訴人趕出家門，復因懷疑告訴人與雇主有染，於102年4月起即經常撥打告訴人之手機騷擾之，並於同年9月16日打電話給告訴人，揚言如告訴人繼續在○○○餐廳上班，就要砸○○○餐廳之招牌，告訴人因而聲請保護令，經屏東地院於同年12月12日以102年度家護字第726號民事通常保護令，裁定被告不得對告訴人實施身體或精神上不法侵害之行為、不得直接或間接對於告訴人為騷擾之聯絡行為，嗣於103年1月7日經警前往案發地點，當面告知被告該保護令內容等情，有上開民事通常保護令及花蓮縣警察局花蓮分局保護令執行紀錄表附卷可參（見警局公文封密封袋）。

然告訴人於該保護令核發及與被告離婚後，仍於102 年12月底、103年1月初與被告同居在案發地點，案發當天上午下班後，並打電話要被告載其回家，回到案發地點復與被告擁抱，進而與被告性交10餘分鐘才表示不要，被告因此停止，不到半小時，被告又再親吻告訴人，告訴人並未拒絕等事實，已詳如上述，顯見告訴人與被告間存有複雜之感情糾葛。

佐以案發當時被告與告訴人甫離婚不久，且同居在一起，並有性交行為，2 人之關係實質上與離婚前無異，而夫妻或同居情侶間吵架或一方不願意從事性行為時，另一方通常會等待一段時間之後再次嘗試和好或以愛撫之方式測試對方之反應，非一經拒絕即不再觸碰對方，更何況，在案發前即2人尚未離婚時，2人也有吵架後發生性行為之情形，此經證人即告訴人證述無訛，是被告本於先前2人相處之行為模式，加以案發當時2人已先有1 次性交10餘分鐘後，因告訴人表示不要而停止性交行為，及停止之後半小時內，被告再次擁抱及親吻告訴人未遭拒絕之情境下，被告因而再度對告訴人為性交行為，告訴人雖有以手推開被告之舉動，然被告在未能確定酒後之告訴人真正意願時，先以手按住告訴人之手，嗣因告訴人再以腳抵擋1、2分鐘，因而確認告訴人不願與之性交之態度時，立即停止性交行為，實難僅因告訴人曾為拒絕之推阻動作，遽認被告有何強制性交及違反保護令之故意。

㈥綜上所述，本件檢察官所舉之上開事證無法積極證明被告有上開檢察官起訴之犯行，而卷存證據資料經調查結果，亦無其他不利於被告之事證。

原審未就卷附證據詳加推敲，即予論罪科刑，尚有違誤。

被告據此指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷此部分犯行之原判決，並改判被告無罪。

五、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 黃玉清
法 官 林慧英
以上正本證明與原本無異。
本件違反保護令部分不得上訴。
其餘如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
書記官 溫尹明