臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,104,侵聲再,2,20150817,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 104年度侵聲再字第2號
聲 請 人
即 被 告 林德旺
上列聲請人因妨害性自主案件，對於本院102年度侵上訴字第3號中華民國103年3月12日確定判決（原審案號：臺灣花蓮地方法院100年度侵訴字第32號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署100年度偵緝字第179號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審及停止執行之聲請均駁回。

理 由

一、聲請意旨略以：㈠民國（下同）104年2月4日刑事訴訟法第420條業已修正公布，第1項第6款修正為有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；

同條第3項規定：第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，由此可知，立法者已明文破除過去舊有實務認為所謂「新證據」必須具有「新規性」之限制，亦即往後欲以「發現新事實或新證據」作為聲請再審之原因時，自不限制新事實或新證據須於判決確定前即已存在。

㈡本院102年度侵上訴字第3號案件於103年3月12日宣判，聲請人即被告林德旺（下稱被告）於宣判前1 日提出刑事聲請調查證據暨答辯狀（下稱聲請調查證據狀），並附有A 女之錄音光碟及譯文，自該譯文可知，A 女自陳：因其曾與鄭姓女同學一同至花蓮縣吉安鄉慶修院行竊被發現，害怕被送到中途之家，而謊稱遭被告性侵，及性侵A 女者另有其人而非被告，上開證據既經本院收受且知悉內容，原確定判決卻未就此詳加審酌，並未說明不可採之理由，僅以「本案事證已經明確，並無再傳訊A 女接受被告對質之必要，辯護人請求再開辯論傳訊A 女及其監護人等人，顯無必要」寥寥數語帶過，本質上等同於未就A 女上開最新證述為實質之證據價值判斷，係屬「未予斟酌」之情形，亦合於新修正刑事訴訟法第420條第3項所明文揭櫫之未及調查斟酌之「新證據」。

㈢被告於上開聲請調查證據狀中，亦請求傳喚證人A女及A女之鄭姓小學同學、江姓友人2人作證，證明A女於錄音光碟自陳之情形屬實。

且被告前於本院審理時提出陳情書，詳細說明A 女係因曾和鄭姓同學一起去慶修院玩，順手偷錢時遭攝影機及工作人員發現並報警，嗣於少年法庭中法官訓誡若不悔改，可能送至中途之家，A 女因害怕被送至中途之家，故其再次行竊而被老師發現其身上有很多零用錢，詢問金錢來源時，因不敢坦承偷錢之事，乃推說是被告給的零用錢，引起老師懷疑A女曾遭被告性侵，追問之下，A女無法自圓其說，乃順從老師的問話回答，以為這樣就會沒事了，沒想到害了被告，A 女並向被告說對不起，希望被告會沒罪。

是故陳情書及錄音光碟之內容若屬實，即足以證明被告無罪，其重要性不言可喻。

尤其本案並無其他有力證據或鑑定結果足以認定被告涉犯本罪，原審認定被告有罪之主要理由，僅係依據A 女所為不利被告之陳述，再加上學校老師及花蓮縣政府社會處社工師之懷疑及推測，及被告未通過測謊等情，而該等證據或欠缺證據能力，或證明力顯有不足，均無以證明本件犯罪事實，是故上開陳情書及錄音內容之真實性為何，顯然有勘驗調查及審酌之必要。

況A 女為中度智能障礙之人，其記憶力、表達能力及智識已較一般人低落，其證述之可信性原本已較常人之證述更低。

A 女與被告談話中亦坦承係為避免其與同學偷竊之非行被查出，才謊稱身上之金錢係被告所給予，造成被告之困擾，深感抱歉，足見A 女確有說謊之動機，A 女於警詢、偵查及一審審理所為之證述亦多有矛盾及不合常情之處，已非單純時間久遠記憶不清所能解釋。

㈣綜上所述，被告是否有對告訴人為強制性交之犯行，既已提出確實之新證據即錄音光碟及譯文，實有詳查之必要，因光碟之內容即足以明瞭被告所辯確係屬實，且錄音內容已無須再經調查程序，即能證明原確定判決所認定之事實錯誤，足為被告有利判決之新證據。

該證據為原確定判決法院審理時已經存在而發見在後及審判時未經注意之證據，且足以證明被告未為妨害性自主犯行，益徵原確定判決所認定之事實錯誤，原確定判決既有上開可議之處，爰依法聲請再審，請求儘速開啟再審程序，以維被告之權益。

二、經查：㈠原確定判決依證人A女、A女之父、簡○○、林○○之證述、A 女之身心障礙手冊、真實姓名代碼對照表、財團法人佛教慈濟綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、疑似性侵害案件證物採集單、指認被告照片、現場圖、現場照片、報案三聯單及經被告聲請及同意由法務部調查局對被告實施測謊，被告關於「你曾經把陰莖插入她（指A女）的陰道裡面嗎?」、「你是不是把陰莖插入她的陰道超過1次以上?」，分別回答「沒有」、「不是」，均呈現「不實反應」之鑑定報告等證據資料，綜合研判後認定被告係A女之父之友人，明知A女係未滿14歲，且因中度智能障礙領有身心障礙手冊之心智缺陷之人，竟基於對未滿14歲、心智缺陷之女子強制性交之犯意，於97年7月間某日，趁A女至其位於花蓮縣○○鄉○○村住處（詳卷）後方遊玩之際，以提供電視遊樂器供A 女玩樂及給予新臺幣（下同）20元之機會，將A 女推倒在床上，先以手撫摸A女之身體，再強行脫下A女之衣褲，不顧A 女口說不要及以手推表示反抗，違反A女之意願對A女強制性交得逞。

復於98年4月初某日，於同一地點以相同方式，違反A女之意願，對A 女強制性交得逞之犯行，業已於理由內詳加敘明其所憑論據，有原確定判決在卷可稽。

㈡被告於聲請再審狀中以其於原確定判決宣判前1 日提出聲請調查證據狀，已檢附其與A女對話之錄音光碟及譯文，因A女於對話中自陳：因其曾與鄭姓女同學一同至花蓮縣吉安鄉慶修院行竊被發現，害怕被送到中途之家，而謊稱遭被告性侵，及性侵A女者另有其人等語，並聲請傳喚證人A女、鄭姓同學及2名江姓友人，以證明原確定判決認定係被告對A女為加重強制性交行為之事實錯誤，並以此作為本件聲請再審之新證據。

惟聲請調查證據狀中並未檢附錄音譯文，此經本院調閱該案卷宗查閱無訛，且被告於本件刑事再審聲請狀所附再證三之聲請調查證據狀狀末亦僅有「證一：被告側錄與被害人對話之錄音光碟」，有該聲請調查證據狀影本附卷可稽，是被告以錄音譯文作為原確定判決認定事實錯誤之新證據聲請再審，即屬無據。

㈢證人A女於101年8月1日在前程序第一審證稱：被告有把他尿尿的地方放到我尿尿的地方，現在記得放進去2次，這2次被告尿尿的地方有流出東西，被告有拿錢給我過，我在警局及檢察官那邊所講的都是實話等語，被告當庭表示對證人A 女之上開證言沒有意見，前程序第一審以被告對未滿14歲、心智缺陷之女子犯強制性交罪，共2罪，各判處有期徒刑7月10月，應執行有期徒刑12年後，被告不服提起上訴並否認犯行，本院前程序於102 年11月7日言詞辯論終結，定於102年12月5日宣判，被告之辯護人於102 年12月4日具狀陳報被告已與A女之監護人即A女之母達成和解，並檢送內載被告願意賠償25萬元之和解書，經承辦書記官於同日17時15分許，電詢A女之母是否取得和解金時，A女之母表示業與被告以10萬元達成和解，被告表示要分2期於103年1月30日、同年4月30日各支付5 萬元，本院因此裁定再開辯論，定於103年2月27日言詞辯論，惟102年12月16日8時30分許，承辦書記官即接獲社工來電表示被告於102年12月14日將A女帶出，社工於同日16時許前往花蓮火車站前站之○○網咖處理，A 女之母隨後也趕到該處，很生氣；

A女之母則於同年月19日17時5分許，來電告知書記官A 女不見了，並在同年月25日具狀表示本與被告以10萬元和解，然被告於同年月14日未經其同意下，擅自將A 女帶至花蓮火車站前的○○網咖，據該店店員表示被告已多次帶A 女前往該處，故認被告毫無悔意，欲撤回和解，嗣經本院於103年2月27日言詞辯論時，被告之辯護人當庭提出陳情書，內載被告經A 女告知誣指遭被告性侵之原因，然於該期日調查證據完畢時，經審判長問：「尚有何證據請求調查？」，被告及辯護人均答：「無」，經辯論終結定於103年3月12日16時宣判，被告在103年3月11日提出聲請調查證據狀，在此之前，被告及辯護人於本院從未聲請傳訊證人A女等人之事實，業經本院調取該案卷宗查閱屬實。

㈣被告既於101年8月1日前程序第一審詰問證人A女後，當庭表示對於證人A女所為遭被告性侵2次之證述無意見，並於證人A女於前程序第一審證述後事隔1年餘，在102年12月4日具狀陳報業與證人A 女之母達成和解，並檢附載明和解金額為25萬元之和解書呈送本院，惟本院電洽證人A 女之母已否收受和解金時，其向本院表示與被告以10萬元和解，被告承諾分2期各給付5萬元，然被告竟於102年12月14日，在證人A女之父母不知情之情況下，擅自將證人A 女帶往○○網咖，並於103年2月27日言詞辯論期日當庭提出陳情書，卻未當庭表示陳情書所指A 女向其自陳誣指遭其性侵原因之談話，業經其錄音存證，一併提出該錄音光碟，復未聲請傳訊證人A 女等人，以證明其於陳情書所指內容屬實，待本院辯論終結定103年3月12日宣判後，始於103年3月11日向本院提出聲請調查證據狀，檢附光碟1片，指稱該光碟即為證人A女向其自陳誣指遭其性侵原因之談話錄音光碟，並聲請傳喚證人A女及A女之鄭姓小學同學、江姓友人2人作證。

惟被告若於102年12月4日與A女之母和解後，103年2月27日開庭前，經A 女親口告知誣指遭其性侵之原因，且已將該談話內容加以錄音，就此錄音光碟竟遲不提出，顯與常情有違。

且該光碟之內容為何，尚待勘驗調查始明，復未據被告於聲請再審時一併提出錄音譯文，非自形式上觀察，即顯然可認為足以動搖原確定判決認定之事實基礎，難認足以推翻原確定判決之新事實、新證據。

何況該錄音光碟縱為A女之談話，亦係被告於102年12月14日擅自帶走A女，經由不當接觸A女所得，而證人A 女就遭被告強制性交之事實，則已多次證述明確。

至於被告聲請傳喚A女之鄭姓小學同學、江姓友人2人部分，亦屬證人於審判外之陳述內容，為傳聞證據，實與被告有無性侵A 女之待證事實因不具關聯性，而無調查之必要。

㈤被告聲請再審所執之理由，細繹其內容，或指摘本件事實之認定有誤，或法院採證不當等為論點，指摘原確定判決違誤，並就原確定判決所認定之事實及所採之證據再為爭辯，均與聲請再審之法定要件不合，自不足為聲請再審之理由。

因證據之調查，為法院之職權，法院就調查證據之結果，本於自由心證之原則，為斟酌取捨，是證據之證明力如何，係屬法院之職權範圍，而其證據之取捨並無違反論理或經驗法則，即難認其所為之論斷係屬違法。

原確定判決論斷俱有卷內證據可憑，為事實審法院取捨證據及評價證據證明力等職權之適當行使，與經驗法則、論理法則無違，亦無違法、不當，或漏未審酌重要證據之情形。

被告就屬法院職權認定之範疇，主張原確定判決未審酌證據，徒以己意而為指摘，自有未合，本件聲請，並無理由，應予駁回。

又再審之聲請，既應駁回，其停止刑罰執行之聲請，亦失所據，應併予駁回。

三、依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 17 日
刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 張宏節
法 官 林慧英
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中 華 民 國 104 年 8 月 17 日
書記官 溫尹明