臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,104,原上訴,49,20170531,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度原上訴字第49號
上 訴 人
即 被 告 薛金鐘
指定辯護人 邱聰安律師
選任辯護人 劉家榮律師
參 與 人 林志成
參 與 人 林家豪
上列上訴人因違反森林法等案件，不服臺灣臺東地方法院104年度原訴字第3號中華民國104年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署103年度偵字第2671號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

㈠、原判決撤銷。

㈡、薛金鐘竊取森林主產物，僱使他人及為搬運贓物，使用車輛，累犯，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣貳萬貳仟捌佰元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

㈢、犯罪所得新臺幣壹萬貳仟參佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、緣坐落臺東縣○○鄉○○段000地號（原住民保留地，為林志成、林次郎、林若瑟3人共有〈其中林次郎、林志成權利範圍各2/5，林若瑟1/5〉，面積37,570平方公尺，地目：林，使用分區：山坡地保育區，使用地類別：農牧用地，並經行政院核定公告屬水土保持法（以下稱水保法）第3條第3款所稱之「山坡地保育區土地」，以下稱系爭000號土地），及同地段及000-0地號土地（原住民保留地，所有權人為中華民國，管理權人為行政院原住民族委員會〈以下稱原民會〉，面積20,830平方公尺，地目：林，使用分區：山坡地保育區，使用地類別：林業用地，設定農育權人為林家豪〈為林志成之子，登記日期101年6月28日〉，並經行政院核定公告屬水保法第3條第3款所稱之「山坡地保育區土地」，以下稱系爭000-0號土地）。

二、緣林志成為種植南瓜，委請其姻親薛金鐘砍伐上開2筆土地上之雜木（砍伐雜木由薛金鐘取得處理），詎薛金鐘竟意圖為自己不法之所有，基於竊取森林主產物之犯意，先向某真實姓名年籍不詳綽號「雷夢」之成年男子承租1台怪手，並僱使利用不知情之怪手司機陳武雄，於民國103年8月7日至同年月10日，在系爭000-0號土地上，駕駛上開怪手以砍伐方式，竊取森林主產物紅櫸木1株、烏心石木2株（計9公噸500公斤，山價為新臺幣〈下同〉11,400元），嗣竊取得手後再使用車輛載運贓物紅櫸木1株、烏心石木2株下山，未久為臺東縣警察局大武分局多良派出所警員謝文良據林志成報案，於103年8月11日中午12時20分許（檢察官起訴書誤載為同日晚間11時48分許，應予更正）到場查察，因此循線查知前情。

三、案經林志成訴由臺東縣警察局大武分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分：

㈠、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法（以下稱刑訴法）第371條定有明文，又刑訴法第371條所謂無正當之理由不到庭，係指在社會通常觀念上，認為非正當之原因而不到庭者而言。

上訴人係罹患憂鬱症，情感性精神症，宜門診長期追蹤治療，有診斷證明書影本附卷可稽，並非突發之急病。

而本件原審84年8月15日審判期日傳票，於84年8月2日即送達上訴人，有送達證書附卷可憑，是其如須前往台北市立療養院診療，在社會通常觀念，自可避開該日開庭時間。

縱事先已與該療養院約定該日診療，亦非不可洽請變更。

乃不此之圖，難認其不到庭有正當理由（最高法院85年度台上字第2932號判決參照）。

㈡、查本案本院106年5月9日審判期日傳票，業於106年4月10日即送達上訴人即被告（以下均稱被告），有本院送達證書附卷可憑（本院卷2第74頁），被告固提出106年4月15日枋寮醫療社團法人枋寮醫院（以下稱枋寮醫院）診斷證明書，表示：因尿毒症定期於枋寮醫院接受血液透析治療，每週3次（本院卷2第87頁），惟縱認被告須定期前往枋寮醫院診療，惟依社會通常觀念及慢性病診療方式，應可避開本院106年5月9日開庭時間，縱事先已與枋寮醫院約定該日診療，亦非不可調整變更，詎被告徒以須定期接受診療為由，拒不到庭受審，參照上開最高法院判決，應尚難認被告不到庭有正當理由。

㈢、至於被告原委任辯護人固具狀表示106年5月9日另有他案（本院卷2第71之1頁、第71之2頁），惟查，被告原委任辯護人非不得再委任他人另執行他案或本案，是被告原委任辯護人以此為由，請求改期，尚難認為有理由，且本院已事先指定辯護人，為被告辯護（本院卷2第102頁至第104頁），應難認有違律師依賴權之保障，併此敘明。

二、傳聞證據部分：

㈠、按刑訴法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。

惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。

三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。

為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。

然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。」

由此可知，第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。

亦即刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年2月10日第三次刑事庭會議決議參照）。

㈡、又增訂刑事訴訟法第159條之5第1項所參考之日本國刑事訴訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據使用之書面或供述證據，法院審酌該書面或供述證據作成時之情況認為相當時，亦得作為證據，不適用第321條至前條（第325條）之規定」可見，我國刑事訴訟法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認當事人之同意有無，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321條以下各條之要件（為傳聞例外規定，相當於我國法第159條之1至之4）。

易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。

如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。

是檢察官、被告及辯護人如同意傳聞證據作為證據使用，對於傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上法院自毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定（最高法院97年度台上字第6715號判決要旨參照）。

㈢、查本院於105年3月22日行準備程序時，檢察官、被告及其選任辯護人兩造對於卷附證據均同意有證據能力（本院卷1第121頁反面），本院審酌卷附證據中各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，認為具備合法可信之適當性保障，參照前開說明，應具有證據能力。

三、檢察官、被告及其選任辯護人對於下列事項均無異詞（本院卷1第63頁反面至第64頁反面）：

㈠、系爭000號土地（原住民保留地）為林志成、林次郎、林若瑟3人共有（其中林次郎、林志成權利範圍各2/5，林若瑟1/5），面積37,570平方公尺，地目：林，使用分區：山坡地保育區，使用地類別：農牧用地，並經行政院核定公告屬水保法第3條第3款所稱之「山坡地保育區土地」→警卷第6頁、第12頁、第15頁、第16頁，原審卷第24頁、第43頁反面、本院卷1第63頁反面。

㈡、系爭000-0號土地（為原住民保留地），所有權人為中華民國，管理權人為原民會，面積20,830平方公尺，地目：林，使用分區：山坡地保育區，使用地類別：林業用地，設定農育權人為林家豪（為林志成之子，登記日期101年6月28日），並經行政院核定公告屬水保法第3條第3款所稱之「山坡地保育區土地」→偵卷第88頁，原審卷第43頁反面。

㈢、被告知悉系爭000、000-0地號土地（以下或合稱系爭2筆土地）應事先擬具水土保持計畫送請主管機關即臺東縣政府核定，始得於土地所有權人同意下，從事墾殖、經營、利用行為（含修建道路）→偵卷第32頁、原審卷第43頁反面（但被告辯稱伊非水保法第12條規定之水土保持義務人，本院卷1第121頁反面）。

㈣、被告未擬具水土保持計畫送請臺東縣政府核定，於103年8月7日上午某時許至8月10日時許，雇請不知情成年工人陳武雄駕駛案外人「雷夢」所有挖土機，以整地、砍伐方式（砍伐地號、位置、面積如偵卷第81頁附圖所示，其中系爭000地號土地砍伐面積為2,088平方公尺，系爭000-0地號土地砍伐面積為1,347平方公尺），在系爭2筆土地砍伐森林主產物烏心石木2株、紅櫸木1株〈上開3株樹木均位於系爭000-0地號土地上〉，得手後以貨車載運下山，販售予他人→警卷第25頁、偵卷第23頁、第32頁、第81頁、原審卷第44頁，原審卷第95頁反面、第96頁反面。

㈤、103年8月11日多良派出所警員謝文良勘查系爭2筆土地現場情形如警卷第17頁至24頁所示。

㈥、臺東地檢署103年10月22日履勘系爭2筆土地現場情形如偵卷第42頁至第69頁所示。

㈦、臺東縣政府103年11月28日府農土字第1030215565號函、104年11月27日府農土字第1040238346號函：經查系爭000地號因砍伐運輸所施設之施工便道造成地表裸露，倘經豪雨來襲，因無植披保護，邊坡及坡面有致生水土流失之可能，至於「砍伐」位於系爭000-0地號土地上之紅櫸木及烏心石木，因不涉及開挖整地，且無造成地表裸露及擾動，爰無致生水土流失之可能（查系爭000-0地號土地並無致生水土流失之虞，係因臺東縣政府回函針對本院第㈥提問之回答）→偵卷第55頁、第56頁、第67頁、第68頁、第69頁、第82頁、第83頁、第99頁、本院卷1第46頁正反面、第57頁）。

㈧、臺東縣政府104年11月27日府農土字第1040238346號函：因移植涉及開挖整地行為，依水保法需提送水土保持計畫送請主管機關核定後，始得進行開發利用；

「伐木」倘涉及農路整修及整坡需依規定申請核定，倘未整坡仍需申請核備，申報完工後由本府派員檢查→本院卷1第56頁正面。

㈨、臺東縣大武鄉公所103年8月19日武鄉農字第1030009074號函附「山坡地保育利用管理查報取締制止案件處理情形表」：未經申請疑似墾地伐林→警卷第15頁。

㈩、告訴人林志成有委請被告清除系爭000地號土地上之雜木，並約定砍下來「雜木」由被告自行處置→警卷第6頁、偵卷第20頁，第77頁、原審卷第43頁正面。

、被告計砍伐雜木（不含2株烏心石木、1株紅櫸木）約30公噸500公斤，另系爭2筆土地計砍伐40公噸，扣除雜木30公噸500公斤，2株烏心石木、1株紅櫸木約計為9公噸500公斤→警卷第3頁、警卷第10頁、偵卷第1頁、第24頁。

、被告認識烏心石木及紅櫸木，且告訴人林志成有交代烏心石木不能砍伐，告訴人林志成並沒有將烏心石木給予被告之意→警卷第3頁、偵卷第31頁、第32頁、第33頁、第77頁，原審卷第43頁正面，第95頁正反面。

、被告並未申請水土保持，且知道伐木之前應申請水土保持→偵卷第32頁，原審卷第43頁。

、刪除。

、烏心石木及紅櫸木山價價格為一噸1,200元，原審卷第125頁。

四、被告爭執事項如下（本院卷1第64頁反面）：

㈠、告訴人林志成有無同意被告砍伐2株烏心石木及1株紅櫸木？

㈡、如告訴人林志成未同意砍伐上開2株烏心石木及1顆紅櫸木，則上開2株烏心石木及1顆紅櫸木，究係怪手司機陳武雄自行砍伐，抑或是被告指示不知情陳武雄砍伐？

㈢、被告為砍伐雜木有無在系爭000地號土地上施作「施工便道」？

五、認定犯罪事實所憑之證據及理由－關於告訴人林志成有無同意被告砍伐本案2株烏心石木及1株紅櫸木部分（查本案2株烏心石木及1株紅櫸木均位於系爭000-0號土地上，不爭執事項第㈣點，本院卷1第64頁）：：

㈠、告訴人即證人林志成（以下均以證人林志成稱之）之證述：１、103年8月26日警詢： （「問：你雇用何人去砍雜木？」是雇用親家公薛金鐘去砍雜木。

）；

「只是叫他砍雜木而已」（警卷第6頁）。

２、103年10月2日偵訊：因伊要種植南瓜，遂請被告前去清除雜木，雜木通常係指自然植生，無價值樹木，而被告係在山裡長大的孩子，亦知雜木之意思。

又因伊在木材廠上班，很懂木材，一直以來都有去撫育照護遭砍伐之2株烏心石木及1株紅櫸木；

再伊請被告前去砍雜木時，有向被告告稱及提醒何樹木不能砍（靠近邊坡的不能砍），也有特別提及烏心石木與紅櫸木都不能砍，嗣之後去巡視時，烏心石木及紅櫸木均已被砍伐搬走，只有一些雜木還在現場（偵卷第20頁、第21頁）。

３、104年7月21日原審審理：（「問：103年8月間你有無請薛金鐘去系爭000及000-0號土地上去清除雜木？」我有帶薛金鐘去到現場看應該要清理的地方，但是沒有叫薛金鐘去動到野溪水源地的地方，就只有在我種南瓜的土地上面。

）；

（「問：你的意思是薛金鐘去砍樹木之前，你有先帶薛金鐘去指界，是嗎？」是，我有帶。

）；

（「問：你是否曉得系爭000及000-0號土地這2筆土地上有紅櫸木及烏心石木？」知道。

）；

（「問：在你找薛金鐘去清理雜木時，你有無告知薛金鐘說不能夠去砍紅櫸木及烏心石木？」我有很清楚的告知薛金鐘。

）；

（「問：烏心石木後來有無被薛金鐘砍掉嗎？」村莊內的人告訴我說那2 棵樹已經不見了，我才過去看。

）；

（「問：所以你過去看的時候，烏心石木只剩下樹頭，是不是？」我去的時候就剩下樹頭，看不到整棵樹了。

）；

（「問：被砍下的樹也不在現場了？」沒有了。

）；

（「問：你有無帶薛金鐘去到那2 棵烏心石木的地方？」我有帶薛金鐘去看，且我有特別叮嚀薛金鐘不要去砍伐）；

（「問：你帶我去看的烏心石木有幾棵在那邊？」我有特別指出兩棵烏心石木。

）；

（「問：你確定你帶我去看的那兩棵都是烏心石木嗎？還是有一棵不是烏心石木？」我確定兩棵都是烏心石木。

）；

（「問：你帶我去看的2棵樹木中，是否有一棵是珊瑚樹？」我很確定那兩棵都是烏心石木，且在還未被砍之前，我常到烏心石木那去清除一些藤類植物。

）；

（「問：〈提示警卷第21頁至第22頁予證人閱覽〉此為事後配合鄉公所去現場勘查被砍掉的那個位置，你帶薛金鐘去看的臺東縣○○鄉○○段000○00000地號之土地是否為此二張照片之位置？」〈閱畢〉第21頁是在我兒子的土地上面的。

）；

（「問：〈提示警卷第21頁予證人閱覽〉有無帶薛金鐘去看？」我有很清楚的帶薛金鐘沿著到這棵樹的路，並有指給薛金鐘看說這個樹絕對不要砍。

）；

（「問：〈提示警卷第22頁予證人閱覽〉你是否也有帶薛金鐘去看過第二棵？」我也都有特別指點薛金鐘講說不要去砍伐，否則會破壞水土保持）（原審卷第94頁反面至第97頁）。

４、從上述證人林志成之證述可知，證人林志成應無同意被告砍伐2株烏心石木及1株紅櫸木。

５、至於證人謝文良即大武分局多良派出所於104年9月16日審理時固證稱：「我有問過林志成，因為他也不認識烏心石，我也沒有看過烏心石，所以不曉得，他說他不知道那烏心石木有沒有在裡面，他也不知道樹木」（原審卷第127頁反面），惟查：證人林志成於103年8月26日警詢時明確陳稱：（「問：現場有無高經濟價值數木遭砍伐？」有烏心石樹2棵、紅櫸木1棵）（警卷第7頁），103年10月2日偵訊時另證稱：伊在木材廠上班，很懂木材，一直以來都有去撫育照護遭砍伐之2株烏心石木及1株紅櫸木；

再伊請被告前去砍雜木時，有向被告告稱及提醒何樹木不能砍（靠近邊坡的不能砍），也有特別提及烏心石與紅櫸木都不能砍（偵卷第20頁、第21頁），原審104年7月21日審理時再次證稱：伊引領被告前去看土地時，有明確向被告告知，不可以砍紅櫸木及烏心石木（原審卷第95頁），足見，證人林志成是否不知烏心石木與紅櫸木，難認無疑。

加上證人林志成為排灣族，聽不懂國語（偵卷第19頁），準此，證人林志成於土地現場時得否清楚明瞭證人謝文良之詢問，亦難認為無疑，是指定辯護人以證人謝文良之上開證述，認證人林志成既不認識烏心石木與紅櫸木，自不可能告知被告不得砍伐烏心石木與紅櫸木云云，應尚無足採。

㈡、基於以下理由，應認證人林志成之證述具有信用性：１、2株烏心石木及1株紅櫸木業經砍伐，並以貨車載運下山乙節，為被告所是認（不爭執事項第㈣點，本院卷1第63頁反面、第64頁），並據證人陳武雄證稱在卷（偵卷第23頁），證人謝文良即本案承辦員警臺東縣警察局大武分局多良派出所員警於原審104年9月16日審理時亦結證稱：到現場勘查時，祇有樹根還留在地號上，樹木已經被砍伐了，沒有種植的或豎立的那種樹木（原審卷第127頁、第128頁），此外，復有刑案現場照片（警卷第17頁至第24頁，偵卷第60頁至第66頁）、臺東縣太麻里地政事務所土地複丈成果圖（偵卷第81頁）、贓證物品認領(保管)書（警卷第25頁）在卷可稽。

２、被告供承如下：

⑴、伊與證人林志成有去現場打界線，約3分多，證人林志成在現場亦有指出砍伐範圍，事先也有做記號；

且伊認識烏心石木及紅櫸木。

⑵、證人林志成僅同意伊清除雜木，並沒有同意伊砍伐烏心石木及紅櫸木，並交代不得砍伐烏心石木，更沒有要將烏心石木給予伊之意思，砍伐本案烏心石木與紅櫸木亦沒有詢問過證人林志成（警卷第2頁、第3頁，偵卷第30頁至第33頁，原審卷第42頁反面、第43頁、第121頁反面，本院卷1第64頁正反面、第146頁）。

⑶、足見，被告知道受託砍伐位置、範圍、權限（僅能清除砍伐雜木，證人林志成未同意被告砍伐烏心石木及紅櫸木），事先亦有做記號；

被告亦認識烏心石木及紅櫸木等樹種，堪信，證人林志成應無同意被告砍伐本案烏心石木及紅櫸木之情。

尤有甚者，證人林志成果有同意被告砍伐烏心石木，豈會特別交代被告不能砍伐烏心石木？３、證人謝文良於原審104年9月16日審理時亦結證稱：製作證人林志成警詢筆錄時，證人林志成表示僅指示被告砍伐那些雜木，並沒有說同意砍伐烏心石木還有紅櫸木（原審卷第128頁）。

４、證人林志成無誣陷被告之動機、理由及利益：

⑴、按供述證據與物的證據相異，針對供述證據，應就「供述者屬性」（與案件無關係，供述者本身本來之屬性，例如能力、性格、認識力、記憶力等）及「供述者之立場」（與案件關係所生之立場，例如對於當事人之偏見、利害關係），與供述證據根據等，檢討供述內容本身及相互對照印證其他證據，並整體加以充分檢討，經檢視其信用性後，再據以決定供述證據之採否。

易言之，認定供述證據之信用性不應單憑供述內容本身加以決定，仍應一併審酌證人之屬性、立場、與本案之利害關係、供述態度及其他諸般情事據以決定之。

⑵、證人自偵查階段接受檢察官訊問，嗣於公判法庭，在具結及偽證制裁下，接受交互詰問，如意圖維持虛偽供述，應有相應之動機、理由及利益。

因此供述者與訟爭案件或被告本人具有如何利害關係，乃判斷供述信用性之重要基準。

供述者本身就事實之存否如全無利害關係，與被告間亦無何特殊恩怨情仇，在無其他特殊情形之下，供述者實無虛偽供述之動機、理由及利益，自不得輕易否定供述者之供述信用性。

⑶、查證人林志成與被告為姻親關係（即被告兒子與證人林志成女兒結婚）乙節，為被告所是認（警卷第2頁、偵卷第30頁），堪信，2人間無一定親誼關係，且本案並無積極證據足認證人林志成有虛偽供述之相應動機、理由及利益，參照前開說明，自難輕易否認證人林志成之證述信用性。

５、證人林志成之證述具有前後一致性：

⑴、按供述人所供如為真實，一般而言，無論何時其供述內容應不致有所變遷，因此供述人偵查、公判前後階段之供述內容是否一致，應非不得作為判斷供述信用性之指標之一（按證人如所述為真，無論於何時，其證述內容應不致有太大之變遷，如證人之證述內容前後一貫無變的話，一般應得以推認其供述之內容，具有高度信用性），尤其供述人於接受調查詢問前，可能多不及準備，從而供述人之事後供述，如與犯罪發生後未久之供述內容具有一貫性、無變遷性，其供述內容一般來說，應具有較高信用性。

相對而言，供述人之供述如於中途有所變遷翻異，其供述信用性多認為較為低下，而變遷部分如愈是供述之重要部分，信用性之評價則愈是低劣。

⑵、查證人林志成之證述，如前揭五、㈠所述，經檢視其警詢、偵訊及原審證述內容，具有一貫性、無變遷性，參照前開說明，其證述內容應具有較高信用性。

６、證人林志成之證述內容具有合理性、自然性：

⑴、按供述內容本身是否符合自然性、合理性乃檢視供述證據信性指針之一，供述內容如與一般人普通經驗之事物走向相一致，應認有較高信用性，但事對物走向與證人供述內容，二者間如不具整合性時，其供述內容則難認具有自然性、合理性，應難認具有信用性。

⑵、證人林志成僅同意被告砍伐雜木，業據被告供承在卷（本院卷1第146頁），又烏心石木及紅櫸木均可再移植，具有較高價值乙節，亦據被告供認不諱（原審卷第134頁反面），查雜木通常係指自然植生，無價值樹木乙節，業據證人林志成證稱在卷（偵卷第20頁），是衡量比較烏心石木及紅櫸木與雜木之價值差異，證人林志成僅同意被告砍伐雜木，不同意被告砍伐烏心石木及紅櫸木乙情，要與一般人普通經驗之事物走向相一致，應認具有較高信用性。

㈢、被告雖另辯稱，證人林志成並沒有帶伊去看烏心石木在哪裡（偵卷第31頁），然查被告與證人林志成有去砍伐現場打界線（約3分多），證人林志成在現場亦有指出砍伐範圍，事先也有做記號等節，業據被告供承在卷（警卷第3頁，偵卷第30頁至第33頁，原審卷第42頁反面、第43頁正面）。

且被告有帶證人陳武雄前去看界線打在那裡，證人陳武雄砍伐面積約2分地乙節，亦據證人陳武雄證稱在卷（警卷第10頁、第11頁，偵卷第23頁），堪信，證人陳武雄砍伐範圍（2分地）係在證人林志成打界界限範圍內（約3分多）無訛，故被告辯稱，證人林志成並沒有帶伊去看烏心石木在哪裡云云，要屬卸責之詞，應無足採。

㈣、小結：證人林志成應無同意被告砍伐2株烏心石木及1株紅櫸木。

六、認定犯罪事實所憑之證據及理由－本案2株烏心石木及1顆紅櫸木，應係被告指示不知情證人陳武雄砍伐：

㈠、被告於警詢時先供稱：（「問：陳武雄在筆錄上聲稱林木都是你叫他砍的你作何解釋？」是沒有錯，是我叫他砍的）（警卷第3頁），103年10月7日偵訊時亦自承：（「問：你警詢時稱，確實是你叫陳武雄砍的烏心石，為何現與警詢時所述不一樣？警察有無打對你實施強暴脅迫或其他不正方法？或警察亂記載？」是我叫陳武雄砍的．．．）；

（「問：你是否僱請工人一同伐木？」是，我僱請陳武推開怪手，我在旁指界，告訴他要砍那些）（偵卷第30頁、第31頁）。

至於被告事後固翻稱，係證人陳武雄自行砍伐云云，惟查：１、偵查階段之自白乃被告受告知緘默權後，任意陳述對自己不利之事項，就自白筆錄之記載而言，亦經被告簽名確認與其所述並無矛盾，故一般來說，應難認為自白證明力有所欠缺，尤其一般人應不致輕易反於事實而作出對己不利益供述，因此如果沒有其他特別情事，認為自白具有真實性，尚難認有何不妥。

２、被告自白或為不利益供述之後，為圖脫免罪責，供述中不免夾雜虛偽內容，自不可輕忽該情，甚為被告後續翻異之前所擺弄，且法官應從無意識或有意識摻雜混和真實或虛偽之供述當中把握真實，挖掘真相，不可太過遷就於供述變遷狀況或前後供述之不一致，準此，自不可因被告事後變遷動搖供述，而率認其先前所為之供述全無足採。

３、從而，尚難因被告事後翻異其詞，即率認其先前之自白或不利益供述無足採信

㈡、證人陳武雄證述如下：１、103年8月27日警詢：（「問：現場紅櫸木一棵及烏心石樹二棵是否你砍伐的？」是我砍伐的。

）；

（「問：是誰叫你砍的？」是薛金鐘叫我砍的，在砍之前我還問他可以砍嗎，他說都可以砍。

）；

（「問：你在墾地伐木有無越界？」．．．都是薛金鐘指示界線到那裡就墾地伐木到那裡）（警卷第10頁）。

２、103年10月2日偵訊：（「問：你到上開地號砍樹時，有無發現烏心木與紅櫸木？」我在上開地號是有看到一棵長得很好的烏心木，薛金鐘跟我說地主說要砍，所以我就砍了。

）。

（「問：薛金鐘在過程中，有無跟你說只砍雜木就好？」沒有，薛金鐘都在現場，指界給我，到那邊全部都砍，沒有指示我說只砍雜木就好。

）；

（「問：砍下來的木頭，薛金鐘是指示只運走好的木頭，還是全運走？」薛金鐘指示全部運走，．．．）（偵卷第23頁）。

３、103年11月7日：（「問：你是否記得烏心石與紅櫸木在何位置？」我知道，當天大家都在場，我有問薛金鐘這棵是什麼樹可以砍，薛金鐘說可以砍，我才敢砍。

）；

（「問：你有無到林志成地界的最底端山谷去砍樹？有。

）；

（問〈被告〉：對於上述有何意見？」紅櫸木我確實沒叫他砍，他也可能不知道紅櫸木。

烏心石我有叫他絕對不能砍。

）；

（〈證人陳武雄〉被告所述不實，明明是他叫我砍的）（偵卷第77頁、第78頁）。

４、104年7月21日原審審理：（「問：103年8月間你有無在臺東縣達仁鄉○○段的山上以怪手去砍伐樹木？」有。

）；

（「問：是何人找你去那邊工作？」薛金鐘。

）；

（「問：在你工作的時候，薛金鐘都有在場嗎？」他都有在場。

）；

（「問：薛金鐘有無跟你說要砍哪一個範圍的樹？」界線是薛金鐘打給我的，要我砍那個範圍以內。

）；

（「問：所以薛金鐘有跟你講說砍哪一範圍的樹，是嗎？」是。

）；

（「問：薛金鐘有無跟你說哪些樹不能砍？」我有問薛金鐘這些有無經過地主同意，薛金鐘都在場，薛金鐘叫我砍我才砍的。

）；

（「問：薛金鐘有無跟你講說那些砍下來樹要如何處理？」裝車時薛金鐘都在場，我也不清楚，我們只有裝車，車子出去這樣而已。

）；

（「問：之前檢察官問時你稱你在山上時有注意到有一棵長得很好的烏心石木，薛金鐘跟你講說要砍，所以你就把它砍了，是嗎？」有，有一棵我是有問薛金鐘說這棵是否可以砍，薛金鐘就說地主有同意就砍，薛金鐘人也在場。

）；

（「問：在砍之前薛金鐘有跟你說可以砍嗎？」有。

）；

（「問：是你主動去問薛金鐘可不可以砍，是嗎？」是。

）；

（「問：既然如此，為何你會特別問薛金鐘說這棵樹可不可以砍？」剛好就在邊坡且滿大棵的。

）；

（「問：你是否知道砍下來的那棵樹最後如何處理？」我們砍的大小木頭都是用一台卡車運出去的。

）；

（「問：〈提示警卷第21頁至第22頁予證人閱覽〉照片中剩下的樹木是否就是你問薛金鐘說可否砍伐的樹木？」〈閱覽〉第21頁上方照片是我問薛金鐘說可否砍伐的那一棵）（原審卷第98頁至第100頁）。

５、104年9月16日原審審理：（「問：謝文良警員所拍的這些照片，跟你受雇薛金鐘去砍伐現場的時候所殘留下來的現狀符不符合？」對。

）；

（「問：所拍攝的那些是否就是你們整地完的現狀？這就是讓你一張一張看的用意，這是不是你們砍伐過的痕跡？」應該是沒有錯。

）；

（問：「〈提示偵卷第61頁下照片至第66頁予證人陳武雄閱覽〉這景象你有沒有印象，那紅櫸木是否也是你們砍的？這幾張都是拍照紅櫸木周邊地點，包括擺放紅櫸木砍下來的木材地點？」這是在邊坡，我印象就是在邊坡那邊而已。

）；

（「問：在邊坡的地方，也是你砍的？」是。

）；

（「問：也是被告薛金鐘交代你要砍掉的，是嗎？」我有問很清楚，問說這個樹怎麼這麼大棵還要砍，有沒有經過地主同意。

）；

（「問：就問他說要不要砍，他說砍？」對。

）（原審卷第133頁反面至第134頁）。

６、查證人陳武雄之證述具有前後一貫性、無變遷性，參照前開說明，應難率認證人陳武雄之證述不具信用性。

㈢、又證人陳武雄在系爭2筆土地砍伐林木時，被告均有在場乙節，亦據證人陳武雄證稱在卷（警卷第10頁，偵卷第23頁，原審卷第98頁、第99頁正反面）。

是本案2株烏心石木與1株紅櫸木果係證人陳武雄自行擅斷砍伐，被告身在系爭2筆土地現場，且業經證人林志成告知不得砍伐，被告與證人林志成又有姻親關係（偵卷第30頁），他日復有見面機會，被告豈會未即制止，而任令證人陳武雄繼續砍伐第2株、第3株？

㈣、被告辯稱不足採信之理由：１、至於被告固另辯稱：因證人陳武雄上午5、6時許即已開始砍伐，伊相對比較晚到，並沒有全程陪同云云（偵卷第31頁），惟查被告此部分所辯，要與證人陳武雄前開所述未具整合性，得否遽加採信，要難認為無疑。

２、被告亦坦承：（「問：你看到烏心石倒了，你有無詢問陳武雄怎麼可以砍，為何你不通知林志成說陳武雄砍了你的烏心石？」弄倒了，就順便運走了。

）；

（「問：你於警詢時稱，烏心石你拿去做切菜板了？」弄倒了就乾脆拿去做切菜板，我沒跟林志成說。

）；

（「問：烏心石與紅櫸木都是林志成？且烏心石與紅櫸木林志成是否有要給你？」是林志成。

林志成沒有要給我。

）；

「坦承未經林志成同意，即將烏心石擅自運走並使用」（偵卷第32頁）；

「砍下來的烏心石，我沒有還給林志成，紅櫸木已經當作雜木運出去了，因為紅櫸木是空心的。

在搬運時候我就有看到紅櫸木，我沒有向林志成說就直接把紅櫸木清運掉」（原審卷第43頁）。

亦足徵本案之烏心石木、紅櫸木果係證人陳武雄自行擅斷砍伐，則在證人林志成事先已仔細叮嚀交代不得砍伐前提下，加上被告與證人林志成間又有姻親關係，被告為何不向證人林志成告知遭證人陳武雄私自砍伐該情？為何仍私自運走，或作為切菜板私用？３、又被告方面固又辯稱，證人陳武雄與伊立於相反利害關係，證人陳武雄非無推諉卸責之可能，其所為供述自難遽加信憑云云。

考量證人陳武雄與被告2人間於訴訟法上之地位，固難認被告之辯解非無「抽象上」之可能性，惟基於以下理由，應難認被告之辯解具有合理性：

⑴、法官本應從基於種種原因及動機，無意識或有意識混和摻雜真實或虛偽之供述當中，發掘理出事實真相，又就抽象之可能性而言，縱存留有反對事實存在之疑慮，然參照健全社會常識及一般社會經驗，得以判斷為該疑慮並無一般合理存在可能性時，法院仍得為事實之認定，故尚不能單憑被告與證人陳武雄2人間於訴訟法上之地位相反為由，即率認證人陳武雄之證述全無足採。

⑵、按證人固非無可能出於怨恨、復仇之念，而將無辜第三人攀誣牽扯至犯罪旋渦當中，因此自須詳細檢討被告或證人間之關係，以正確判斷證人供述之信用性。

然查，證人陳武雄與被告間僅有本案砍伐雇傭關係而已（警卷第8頁、第9頁），2人間並無何怨恨仇隙關係，證人陳武雄應無攀誣牽扯被告至犯罪旋渦當中之理由及必要。

⑶、證人陳武雄受雇砍伐代價為每一噸抽新臺幣100元（警卷第10頁、偵卷第22頁），本案2株烏心石木、1株紅櫸木約計為9公噸500公斤（不爭執事項第點，本院卷1第64頁反面、第121頁反面），亦即，證人陳武雄至多僅能再抽取950元，以該950元之區區微小代價，證人陳武雄實無須干冒自行砍伐為被告發覺，而因小失大，遭被告扣款罰錢甚至賠償損害，或經被告告知證人林志成，而受有刑事追訴之風險。

⑷、依被告所供，本案烏心石木、紅櫸木業經其運走擅自使用（偵卷第32頁，原審卷第43頁），足見，本案烏心石木、紅櫸木果係證人陳武雄私自砍伐，為何證人陳武雄於砍伐後仍將本案烏心石木、紅櫸木留在現場，任由被告運走、使用？

⑸、經上開說明可知，得以判斷被告所指疑慮並無一般合理存在可能性，應認被告此部分所辯，應無足採。

七、法律之適用：

㈠、新舊法比較：查被告行為後，森林法第52條已於104年5月6日經總統以華總一義字第10400052231號令、105年11月30經總統以華總一義字第10500147011號令修正公布，經比較修正前後規定，修正後規定非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段，應適用（104年5月6日）修正前森林法第52條之規定。

㈡、修正前森林法第52條第1項第4款後段所定僱使他人犯之者，係指僅僱使他人行為，而非直接實施犯罪行為者而言，如僱使他人而與其夥同竊伐森林立木，則其僱使他人行為已為實施行為所吸收，即應依結夥二人以上竊取森林主副產物罪論處，而不能僅以僱使他人犯罪論（最高法院77年度台上字第1814號判決參照）。

查本案證人陳武雄並無與被告夥同竊伐森林主產物之情，且被告竊得本案森林主產物得手後，隨以貨車載運下山乙節，亦據被告供認在卷（不爭執事項第㈣點，本院卷1第64頁、第121頁反面，原審卷第44頁），是被告僱使不知情證人陳武雄於系爭000-0號林地上竊取烏心石木、紅櫸木等森林主產物，並使用車輛搬運行為，核係犯修正前森林法第52條第1項第4款、第6款之罪。

㈢、被告利用不知情證人陳武雄於103年8月7日至同年月10日，在系爭000-0號土地上，駕駛怪手竊取森林主產物烏心石木2株、紅櫸木1株，為間接正犯。

㈣、按數行為於同時同地或密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之1行為予以評價，較為合理（最高法院86年台上字第3295號判例參照）。

查被告於103年8月7日至同年月10日，利用不知情證人陳武雄駕駛怪手，於系爭000-0號土地上，竊取森林主產物紅櫸木1株、烏心石木2株，顯於密切接近時、地實施，侵害同一之法益，參照前開說明，應論以接續犯。

八、刑罰有加重者，其理由：被告前於102年間，因過失致人於死案件，經原審於102年9月23日以102年度原交易字第22號判決判處有期徒刑6月確定，甫於102年12月10日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可證（本院卷1第35頁反面），其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。

九、撤銷原判決之理由：

㈠、被告另犯修正前森林法第52條第1項第4款之「僱使他人犯之」，原審漏未論擬。

㈡、被告竊得之森林主產物為9公噸500公斤，原審誤認為36公噸。

㈢、被告行為尚難以水保法第32條第4項、第1項論擬（理由詳如後述）。

十、科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形。

㈠、刑之量定係以行為人之責任為基礎，同時審酌行為人之年齡、性格、經歷、境遇、習慣、環境、家庭情事、犯罪動機、方法、態樣、結果、情狀、被害程度、對社會影響及犯罪後態度、悔悟程度等事項後，予以適當決定。

又德國刑法第46條第2項規定，法院為刑之量定時，應相互比較衡量對被告有利及不利之事項，尤其應審酌：行為者之動機、目的、實行行為種類、可歸責於行為者之結果等等。

㈡、又於我國刑法，立法者規定相當幅度之法定刑度，針對被包攝於各個刑罰法條之各種犯罪類型，將具體可罰性之高低階層採取委諸於法院判斷之模式，法院除應反映社會實質違法評價及刑罰感覺等外，尤應審酌該當構成要件所設定之犯罪態樣、手段、動機、結果、法益及保護法益等等，將特定之犯罪事實對應責任重輕予以區分排列，並綜合具體個案之整體性，決定可罰性之程度。

㈢、爰審酌被告與證人林志成為姻親關於，竟藉受託清理雜木機會，砍伐竊取烏心石木、紅櫸木等，及始終未全盤坦承罪行，犯罪後態度尚難認為良好，又其以農為業，教育程度為國中畢業，已婚，並須扶養子女，月收入約1、2萬元，家庭經濟狀況為小康等情，業據其於警詢時及原審審理時自承在卷（警卷第1頁、原審卷第126頁），及其身體狀況不佳等（本院卷1第126頁）一切情狀，量處如主文所示之刑。

十一、併科罰金部分：按（104年5月6日修正前）森林法第52條竊取森林主、副產物罪，其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金；

其贓額之計算，又以原木山價為準，並不以交易價格之「市價」為準（最高法院81年度台上字第1758號判決參照）。

查本案被告竊取之2株烏心石木、1株紅櫸木計為9公噸500公斤，又烏心石木及紅櫸木山價價格為一噸1,200元（不爭執事項第、點，本院卷1第64頁反面、第65頁、第121頁反面），爰依修正前森林法第52條第1項序文規定，併科2倍罰金即22,800元（即9.5×1,200×2=22,800元）。

十二、關於沒收部分：

㈠、關於沒收「犯罪所用之物」部分：１、105年11月30日修正後森林法第52條第5項固規定：犯本條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，惟本條項之修正並未如刑法第2條第2項規定，須適用裁判時法（即有所謂的「溯及效力」），是得否直接適用105年11月30日修正後森林法第52條第5項規定，沒收被告竊取森林主產物使用之該台怪手，尚難認為無疑。

２、又104年5月6日修正森林法第52條第5項另規定：犯本條之罪者，其供竊取之器材及第1項第6款之牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備，不問屬於犯人與否，沒收之。

惟按中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行，施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3定有明文。

分析刑法施行法第10條之3之立法增訂理由略為：因特別法關於沒收實體之規定，錯綜複雜，而刑法既已整體修正沒收規定，包括發還被害人、第三人沒收、價額之追徵、估算、義務沒收與過苛調節條款等，已全盤修正，自應回歸刑法，一體適用。

據此，早於此次刑法沒收修正之施行日前，所制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳及抵償等沒收實體規定，已無獨立存在之必要，故增訂第2項明白揭示「後法優於前法」之原則，以杜適用法律之爭議。

至於刑法沒收施行後，其他法律另有特別規定者，仍維持第11條「特別法優於普通法」之原則。

查104年5月6日修正森林法第52條第5項規定之修正時間既早於刑法沒收規定修正施行前，參照前開說明，本案應適用修正刑法中有關沒收之規定。

３、修正後刑法第38條第2項、第3項分規定：供犯罪所用，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

查被告竊取森林主產物使用之該台怪手，為被告向某真實姓名年籍不詳綽號「雷夢」之人所承租（警卷第2頁），非被告所有，且無積極證據足認係無正當理由而提供，自不得率予宣告沒收。

㈡、關於沒收「犯罪所得」部分：１、按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文（刑法第2條第2項立法修正理由略為：本次沒收之修正，既未涉及犯罪與刑罰之創設或擴張，外國亦有立法例可資援引，司法院釋字第525號解釋意旨及沒收專章相關之衡平規定，認沒收修正後適用裁判時法與禁止溯及既往原則無關）。

２、又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，又第1項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第4項分別定有明文。

３、犯罪事實欄所載紅櫸木1株、烏心石木2株，業經被告賣掉乙節，業據被告供明在卷（本院卷2第55頁反面），又紅櫸木1株、烏心石木2株計為9噸500公斤（本院卷1第64頁反面），被告1噸以1,300元售出乙節，亦據被告供承在卷（警卷第2頁），故本案被告犯罪所得變得財產上利益計為12,350元（9.5×1,300＝12,350元）。

爰依刑法第38條之1第1項前段、第4項沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

十三、不另為無罪諭知部分：

㈠、公訴意旨略以：被告明知系爭000及000-0號土地，係分屬林志成及其子林家豪所有之農牧及林業用地，且均係經行政院核定公告屬水土保持法第3條第3項所稱之山坡地保育區土地，應事先擬具水土保持計畫，送請主管機關即臺東縣政府核定，始得在土地所有權人同意開發利用之山坡地上從事墾殖之行為；

竟意圖為自己不法之所有，未事先取得該土地所有權人之同意，亦未擬具水土保持計畫送臺東縣政府核定，於103年8月7日上午某時許，雇請不知情工人陳武雄駕駛怪手（起訴書誤載為挖土機），以開墾並砍伐（砍伐面積、位置及座落之地號均如偵卷第81頁附圖所示），而有致生水土流失之虞，因認被告另犯水保法第32條第4項、第1項之罪嫌云云（起訴書漏載第4項）。

㈡、按：１、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

２、又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參考。

事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。

３、再者，訴訟上之證明固然並非同自然科學般，使用基於實驗之論理證明，而係所謂的「歷史證明」。

論理證明係以本身的真實為目標，相對於此，歷史證明則以滿足「真實高度蓋然性」作為證明程度之門檻。

因此，訴訟上之證明固然有異於不容一點疑義之自然科學的證明，無必要到達徹底完全排除任何疑義之程度，但仍須參照經驗法則，綜合檢討全盤證據，證明至得以肯認特定事實會招致發生特定結果之「不容合理懷疑之高度確實蓋然性」程度。

至於高度蓋然性之判定則須「致力」於不容許反對事實存在可能性之確信判斷（充分證明犯罪），並以通常一般人無置疑程度之真實確信程度為必要，亦可以說是：社會一般人於日常生活中獲致該程度之判斷時，應不致抱持懷疑且可安心行動之高度蓋然性。

㈢、關於水保法與其他法律間之關係：１、山坡地保育利用條例（以下稱山坡地條例）係65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。

嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水保法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。

該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；

本法未規定者，適用其他法律之規定」。

是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水保法係山坡地條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭2法律之犯罪構成要件，自應優先適用水保法。

２、又森林法第51條、水保法第32條規定，「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。

考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；

就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項竊佔罪要件相當。

第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水保法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水保法第32條規定論處（最高法院93年度台上字第3380號、98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號、96年度台上字第1498號刑事判決要旨參照）。

３、是一行為同時該當水保法第32條、山坡地條例第34條、森林法第51條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則，此為法規競合類型，應僅構成單純一罪，應依特別法優於普通法原則，優先適用水保法第32條規定論處。

㈣、水保法第32條第1項須「未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用」，始得依本條項相繩，至於水保法第33條第3項前段之罪，須以致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施或釀成災害為構成要件，屬實害犯：１、按水保法第32條第1項之罪，以「在公有或私人山坡或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件。

該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以「未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要」，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定，或未依核定計畫實施，乃屬違反水保法第33條之規定，視其情節分別處以行政處罰或刑罰之範疇，不得援引同法第32條予以處罰，此觀水保法第8條、第32條、第33條之規定自明。

而山坡地條例第34條第1項之規定，固重在保護山坡地，防止濫墾、濫建，但亦含有竊佔罪之本質，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟擅自墾殖或開發經營為要件，故如對該山坡地有使用權，或經土地所有權人或對該山坡地有占有使用權人之同意而開發經營，即與該條項之構成要件有間。

此觀該條將「公有」及「他人」之山坡地併列，但並不及於「自己所有之山坡地」，及同條例第16條、第25條、第35條對超限利用之規定自明。

２、水保法第33條第3項前段、山坡地條例第35條第3項前段之罪，均以致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施或釀成災害為構成要件，屬實害犯，且無未遂犯之處罰，故必以發生水土流失之結果，始成立犯罪而須處以刑罰（最高法院101年度台上字第1381號、93年度台上字第2833號、93年度台上字第455號判決參照）。

㈤、經查：１、查被告未擬具水土保持計畫送請臺東縣政府核定，於103年8月7日上午某時許至8月10日某時許，雇請不知情成年工人陳武雄駕駛案外人「雷夢」所有怪手，於系爭2筆土地上整地並砍伐（砍伐面積、位置如偵卷第81頁附圖所示，其中系爭000地號土地砍伐面積為2,088平方公尺，系爭000-0地號土地砍伐面積為1,347平方公尺）乙節，為被告供認在卷（不爭執事項第㈣點，本院卷1第63頁反面、第64頁、第121頁反面），並有刑案現場照片（警卷第16頁至第24頁，偵卷第41頁至第69頁），並有臺東縣太麻里地政事務所土地複丈成果圖乙紙在卷足憑（偵卷第81頁）。

２、關於系爭000-0號土地部分：

⑴、本院於104年11月23日函詢臺東縣政府：依太麻里地政事務所土地複丈成果圖所示，遭砍伐之烏心石木、紅櫸木均位於系爭000-0號土地上，其中紅櫸木更位於邊坡上，另一顆烏心石木更位於邊坡下方20公尺處，如此砍伐之結果，對於系爭000-0號土地，是否可能有致生水土流失之「虞」（本院卷1第46頁反面），同縣政府於104年11月27日以府農土字第1040238346號函復：砍伐因不涉及開挖整地，且無造成地表裸露及擾動，爰無致生水土流失之可能（本院卷1第56頁、第57頁）。

⑵、按水保法第32條第1項前段之構成要件為：在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，「致生水土流失」，同條第4項規定：第1項未遂犯罰之。

查本案關於系爭000-0號土地，既無「致生水土流失」，亦無「致生水土流失之可能（虞）」，得否以水保法第32條第4項、第1項相繩，尚難認為無疑。

３、關於系爭000號土地部分：

⑴、查系爭000號土地因施作施工便道造成地表裸露，倘經豪雨來襲因無植披保護，邊坡及坡面有致生水土流失之可能，有臺東縣政府於104年11月27日府農土字第1040238346號函、（本院卷1第56頁、第57頁）、103年11月28日府農土字第1030215565號函（偵卷第82頁）在卷足憑。

⑵、按水保法第32條第1項前段之構成要件為：在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內「未經同意」擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，始得以本條項相論擬。

易言之，行為人「如經（獲得）同意」墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，應即不得以本條項相繩。

⑶、查證人林志成迭於警、偵訊及原審審理時證稱，本案係伊委請被告前去砍伐雜木等語（警卷第6頁，偵卷第20頁，原審卷第95頁），足見，被告縱有於系爭000號土地上，從事水保法第8條第1項第2款至第5款之修建道路或開挖整地之行為，亦係經系爭000號土地所有權人即證人林志成之同意而為之，尚難認被告未經同意，即擅自從事水保法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用行為，參照前開說明，得否以水保法第32條第4項、第1項規定相繩，應難認為無疑。

㈥、綜上所述，被告行為得否以水保法第32條第4項、第1項規定相論擬，尚難認為無疑，惟因起訴書認此部分如果成罪，與被告上開所犯修正前森林法第52條第1項第4款、第6款之罪間，有想像競合犯裁判上一罪之關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。

十四、據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，（修正前）森林法第52條第1項第4款、第6款，刑法第11條、第2條第1項前段、第2項、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第42條第3項前段，刑法施行法第10條之3，判決如主文。

本案經檢察官陳明進到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林碧玲
法 官 林信旭

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 連玫馨
附錄本案論罪科刑法條：
（修正前）森林法第52條
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產物採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第1項第5款所製物品，以贓物論，沒收之。