臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,104,原上訴,55,20151231,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度原上訴字第55號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 廖惠雄
上列上訴人因被告違反森林法等案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國104年10月13日第一審判決（104年度原訴字第61號；
起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度少連偵字第9號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、

（一）按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。

上訴書狀應敘述具體理由。

第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，應以判決駁回之，刑事訴訟法第361條第1項、第2項、第367條前段定有明文。

不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式。

倘其上訴書狀已敘述理由，但所敘述者非屬具體理由，仍屬不符上訴之法定程式，由第二審法院以其上訴不合法律上程式，判決駁回，不生定期命補正之問題。

此觀刑事訴訟法第350條第1項、第361條、第362條前段及第36 7條前段之規定自明。

且所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始足當之（最高法院104年度臺上字第3423號判決意旨參照）。

如未依上揭意旨指出具體事由，而僅泛言或單憑當事人片面說詞，指摘原判決採證認事違法、用法不當、判決不公、量刑過重等等，即屬未敘述具體理由，所提第二審上訴不合法律上之程式，得不經言詞辯論，由第二審法院予以判決駁回（最高法院104年度臺上字第2914號、第1666號、103年度臺上字第3208號判決意旨參照）。

所謂應敘述「具體理由」，係指須就不服之判決為具體之指摘而言（最高法院104年度臺上字第2913號、第1270號判決意旨參照）。

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院104年度臺上字第2779號、第824號、103年度臺上字第4397號、第1471號、102年度臺上字第4626號、101年度臺上字第6136號、97年度臺上字第892號判決意旨參照）。

（二）而理由之具體與否係屬第二審法院審查範圍（最高法院104年度臺上字第1719號判決意旨參照）。

如形式上已敘述，但非屬「具體理由」者，即不發生應再定期間命補正問題，自得逕依前揭規定，以判決駁回之（最高法院104年度臺上字第1275號判決意旨參照）。

又此上訴理由之敘述如何得謂具體，與法院審查之基準如何，攸關是否契合法定具體理由之第二審上訴門檻，而第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂具體理由之審查，自應求之於第一審判決之採證認事、用法或量刑等各項有無顯然影響於判決之違法或不當，並因個案之不同而具體認定之（最高法院103年度臺上字第1576號、102年度臺上字第4502號判決意旨參照）。

若僅空泛指摘原判決認事用法不當或量刑過重、過輕或單純請求諭知緩刑云云，要難謂係具體理由（最高法院103年度臺上字第1095號、第1014號判決意旨參照）。

詳言之，所謂「具體理由」，必指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）（最高法院104年度臺上字第2609號、第1588號、第103號、103年度臺上字第4279號、第139號、102年度臺上字第1455號判決意旨參照）。

就量刑部分，則必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證等客觀上構成應予撤銷之具體事由，指摘或表明第一審判決量刑有何「違背比例及罪刑相當原則」等足以影響判決本旨之不當或違法，始克當之（最高法院103年度臺上字第973號判決意旨參照）。

另倘形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由（最高法院104年度臺上字第2609號、第1588號、103年度臺上字第4269號、102年度臺上字第3804號、101年度臺上字第6136號、97年度臺上字第892號判決意旨參照），合先敘明。

二、本件檢察官不服原審判決，於上訴期間內提起上訴，其理由略以：

（一）刑法第59條之酌量減輕，須於犯罪之客觀情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至犯罪情節，或可為法定刑「內」，從輕科刑之標準，尚非據為「酌量減輕」之理由。

原判決僅以被告所為情輕法重為由，依刑法第59條酌減本刑，恐非允當。

（二）析言之，犯罪情狀，客觀上必須足以引起一般人同情，而「可憫恕者」，認即使宣告法定最低刑度，猶嫌過重，始得依刑法第59條酌量減輕其刑。

至於被告之諸如健康狀況、犯罪紀錄、子女多寡等狀況，甚或有無與被害人為民事和解等情，要屬刑法第57條等各條款於法定刑度「內」審酌量刑之依據。

故刑法第57條與第59條，各有不同之立法規範目的。

（三）被告廖惠雄非法持槍行為，縱其持有之時間非長，恐只可引為法定刑內「從輕量刑」之審酌依據而已，尚難遽為刑法第59條「酌量減輕其刑」之理由。

原審依刑法第59條，對被告酌量減輕其刑，固係本於執法寬仁之衷，惟揆諸法律明文及判例見解，原審判決此部分理由，恐非充足、允洽，容有再斟酌之餘地等語。

三、刑法第59條法律要件分析：

（一）刑法第59條制度設計目的：刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮（最高法院104年度臺上字第3880號、第277號、103年度臺上字第4410號判決意旨參照）。

（二）刑法第59條之要件： 1、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例、104年度臺上字第1333號、103年度臺上字第4327號、102年度臺上字第5014號、69年度臺上字第291號判決意旨參照）。

所謂犯罪情狀可資憫恕，係指基於社會一般客觀上之觀察，其犯罪情狀，足以引起憐憫者而言（最高法院70年度臺上字第794號判決意旨參照）。

2、此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院103年度臺上字第1630號判決意旨參照）。

3、刑法第59條與第57條之關係： (1)按刑法第59條於民國94年2月2日修正公佈，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。

該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

且為防止酌減其刑之濫用，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。

從而刑法第59條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該2法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。

並認前開94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由之結果」等語，亦同此旨趣（最高法院104年度臺上字第277號、103年度臺上字第4410號、第817號判決意旨參照）。

亦即刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院102年度臺上字第2513號、101年度臺上字第5393號、100年度臺上字第3827號、80年度臺覆字第39號判決意旨參照）。

故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院80年度臺上字第3694號判決意旨參照）。

然適用該條文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條各款所列之事由，惟其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當（最高法院88年度臺上字第4171號判決意旨參照）。

(2)次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年臺上字第899號判例意旨參照）。

「至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，原判決既未認上訴人之犯罪情狀有何可憫恕之處，僅謂情節尚輕，輒依同法第五十九條酌減本刑，其援引法令，自屬失當」（最高法院28年上字第1064號判例意旨參照）。

「被告犯後已與被害人和解，向被害人道歉，被害人亦未受到身體之傷害等情事，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，亦不得據為酌量減輕之理由。」

（最高法院69年度臺上字第328號判決意旨參照）。

「原判決徒以被告年輕識淺，且係初犯，一念之差，觸犯刑章，情節又非重大，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，作為酌減其刑之根據，尤難謂當。」

（最高法院69年度臺上字第3800號判決意旨參照）。

「至無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，經濟困難，獨負家庭生活等等情狀，要屬從輕量刑之標準，原判決竟適用刑法第五十九條據為酌減其刑之理由。

其用法即屬欠當。」

（最高法院70年度臺上字第2511號判決意旨參照）。

「至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。」

（最高法院77年度臺上字第4382號、91年度臺上字第733號判決意旨參照）。

「據原判決理由所稱被告素行良好，犯罪後已將查帳短缺之數償還，僅足為法定刑範圍內量刑輕重之標準，並未說明被告之犯罪情狀，有何可以憫恕之處，其竟率予減輕，自嫌失當。」

（最高法院78年度臺上字第1845號判決意旨參照）。

「至原判決謂被告無不良素行，一時衝動，及事後與被害人和解，僅可作為量刑之標準，不得據為減輕之理由」（最高法院80年度臺上字第4777號判決意旨參照）。

「至於被告人品尚佳，於犯罪時年紀尚輕，智慮較淺，已與告訴人達成民事和解等情狀，並非犯罪特殊之原因與環境，僅得為法定刑期內從輕科刑之標準，未可據為酌量減輕之理由。」

（最高法院84年度臺上字第4019號判決意旨參照）。

「至於是否年輕及無前科紀錄，或臨時起意及已與被害人家屬成立民事上和解等情狀，尚不得據為酌量減輕之理由。」

（最高法院84年度臺上字第2164號判決意旨參照）。

「至於犯罪所得之多寡，原屬刑法第五十七條第一款『犯罪之動機、目的』及第九款『犯罪所生之危害或損害』等科刑輕重標準應斟酌之範圍，單憑犯罪所得之多寡，尚非得執為適用刑法第五十九條酌量減輕其刑之依據。」

（最高法院97年度臺上字第6887號判決意旨參照）。

「另行為人之智識程度、手段、犯罪所生之危害及犯後態度是否良善，有無衷心悔悟等，僅屬同法第五十七條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。」

（101年度臺上字第4530號判決意旨參照）。

「至於經濟困難，負擔家庭生計等情狀，屬量刑基準，亦與上開規定不符。」

（最高法院102年度臺上字第3172號判決意旨參照）。

4、適用刑法第59條法院之自由裁量權及其限制：再者，適用刑法第59條酌量減輕其刑與否，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項（最高法院101年度臺上字第3969號判決意旨參照）。

換言之，是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院104年度臺上字第1282號判決意旨參照）。

審判法院此項自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重（最高法院103年度臺上字第4410號判決意旨參照）。

從而除其裁量權之行使，明顯濫用權限，或明顯違反比例原則外，不得任意指為違法（最高法院103年度臺上字第2424號、第669號判決意旨參照）。

四、由以上見解分析可知，刑法第59條及第57條縱使各有其立法目的，然刑法第59條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該2法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。

則單純以被告年輕識淺、初犯、無前科，素行端正，子女眾多、情節輕微、已與被害人和解、已向被害人道歉、坦承犯罪、犯罪之動機、目的、是否臨時起意、犯罪所得多寡、經濟困難，負擔家庭生計，甚至行為人之智識程度、手段、犯罪所生之危害及犯後態度是否良善，有無衷心悔悟等，得以在科刑時予以衡酌調整，客觀上經評價未達到顯可憫恕（即有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情）之程度，固僅屬刑法第57條於法定刑內為科刑輕重之標準。

然若已就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項及其他一切與犯罪有關之情狀），予以全盤考量，審酌判斷其犯罪確有可憫恕之事由，認適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑，仍嫌過重者，尚非不得依刑法第59條予以酌減其刑。

上訴意旨認犯罪情節，或可為法定刑「內」，從輕科刑之標準，尚非據為「酌量減輕」，或認刑法第57條與第59條，各有不同之立法規範目的，有關被告非法持槍之時間非長，僅能在法定刑內「從輕量刑」，即對刑法第59條與第57條之關係有所誤會，上訴意旨以其法律見解遽認原審依刑法第59條酌減其刑不當，即非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。

五、況原審就刑法第59條之適用部分，業已詳述「被告廖惠雄未經許可持有具有殺傷力之土造長槍，固應予責難，然其持有之初，隨即為警查獲，持有期間非長，且其持有意在打獵使用，並未作為其他犯罪使用，本難予過度苛責；

且依卷附照片所示，扣案土造長槍，顯與一般持槍作案之犯罪者所選定之輕薄、攜帶方便之槍枝外型不符，足見對於社會治安所生危害有限，是其犯罪之情狀客觀上顯可憫恕，本院認科以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之最低刑度，仍嫌過重，實屬情輕法重，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。」

已具體說明被告犯罪情狀綜合勾稽考量後，何以認為客觀上顯可憫恕，科以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之最低刑度，仍嫌過重之理由，經核並無明顯濫權或失當，自應予尊重，尚難徒憑己見，任意指摘。

從而縱認上訴意旨形式上指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，亦難謂係具體理由。

至原判決所引槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2條第3款業經於103年6月10日修正，原判決雖誤引舊條文，然於本案事實認定不生影響，附此敘明。

六、綜上所述，本件上訴不合法律上之程式，且無從命補正，爰不經言詞辯論，逕予駁回。

至於被告雖具有原住民身分，然本院既認被告上訴理由狀與具體理由要件不符，而不合法定要件，逕依刑事訴訟法第367條前段之規定，從程序上駁回其上訴，並不經言詞辯論為之，因未經實體調查及辯論程序，自無同法第31條關於強制辯護及指定辯護人規定之適用（最高法院104年度臺上字第1112號判決意旨參照）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 林慧英
法 官 張宏節
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 唐千惠