臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,104,原侵上訴,14,20151218,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度原侵上訴字第14號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 高春來
選任辯護人 文志榮律師(法律扶助基金會選派)
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺東地方法院103年度原侵訴字第24號中華民國104年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署103年度偵字第1400號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於高春來成年人故意對少年犯加重強制猥褻有罪部分，暨定應執行刑部分均撤銷。

高春來對身體障礙、心智缺陷之人犯強制猥褻罪（即被訴於民國102年7月間之犯行），處有期徒刑叁年柒月。

高春來被訴於民國102年11月間某日加重強制猥褻部分無罪。

其他上訴駁回（即被訴於民國103年3月上旬某日加重強制猥褻無罪部分）。

事 實

一、高春來為成年人，明知與其居住臺東縣○○鎮○○路段○鄰居○號0000-000000 女子（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女），係14歲以上、未滿16歲之少年，且甲女為日常生活理解能力較常人差之中度智能障礙、重度肢體障礙之人，自我保護能力不足，竟為滿足其個人性慾，而基於對有身體及心智障礙之少年為強制猥褻之犯意，於102年7月間某日上午9 時許，在甲女父親住處之甲女姊姊房間內，不顧甲女之反對，以其生殖器摩擦甲女生殖器，藉以滿足自己之性慾，而以此違反甲女意願之方式，對甲女為強制猥褻行為1次得逞。

嗣因甲女就讀學校護士獲悉，甲女祖母代號0000-000000B 女（下稱乙女）欲幫甲女裝置避孕器等情，察覺有異，而通知甲女學校，經學校老師詢問甲女後為本案通報，警方因此查悉上情。

二、案經甲女訴由臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由 甲、程序方面：

一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊；

司法機關所製作必須公開之文書，除別有規定外，亦不得揭露足以識別為刑事案件、少年保護事件之當事人之兒童及少年身分之資訊。

性侵害犯罪防治法第12條第2項、兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項、第1項第4款分別定有明文。

本件判決書如記載證人乙女（即甲女之祖母）、另名性侵甲女之人0000-000000A（下稱丙男）、證人即甲女國中輔導老師丁女之姓名、年籍等資料，有揭露足以識別被害人甲女身分之資訊之虞，爰依上開規定不記載其等之姓名、年籍等資料，而均以代號為之，合先敘明。

二、證據能力部分：

(一)上訴人即被告高春來（下稱被告）於警詢中自白之證據能力：按被告之自白，雖為證據之一種，但依刑事訴訟法第156條第1項規定，被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據。

依同條第2項規定，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

其第3項規定被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。

其立法意旨，乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險。

依上開規定，被告任意性之自白始有證據能力，法院才能採為認定犯罪事實之裁判基礎，在自白是否出於任意性有疑義時，應先對自白之任意性為調查。

而決定自白是否出於任意性，應就客觀之訊問方法及被告主觀之自由意思，綜合全部事實而為具體之判斷（最高法院96年度台上字第3102號判決參照）。

本案被告辯護人否認被告警詢自白之任意性，經本院勘驗被告警詢錄影光碟，發現被告起初對員警所詢被害人指訴之事實，均答稱「沒有」，數度保持沉默，員警見被告否認犯行，屢以「你這樣問會拖很長的時間你知道嗎？你說沒有又沒有個道個道理，為什麼沒有？你講不出來。」

、「那裡面都有證人啦！你知道證人嗎？」、「你知道什麼叫做證人嗎？你說你不認識他阿嬤？後來你又講說跟他阿嬤喝過酒？」、「我跟你講，你就老實講，不要在那邊閃問題，在那邊"阿ㄨㄞˋ""阿ㄨㄞˋ"，到時候你就知道嚴重，" 阿ㄨㄞˋ"。

到時候檢察官傳你去，你在那邊"阿ㄨㄞˋ"，就押起來。

就押起來咧! "阿ㄨㄞˋ"」、「那你怎麼解釋，她說有，你怎麼講，阿你怎麼解釋？」、「你就有知道嘛，你就不講嘛？」、「你不要到時候是你自己亂講喔？要就一次講清楚，有就有，沒有就沒有。」

、「是她亂講的喔？（口氣變大聲，且呈上揚聲狀）」、「是喔？（另1 名警察同時說：就打進去囉？）是她亂講的喔？（另1 名警察同時說：你不要到時候變你亂講，不要到時候查證的結果是你亂講的，我跟你講這個有證人，所以你要老實講，有就有，沒有就沒有？所以是她亂講的喔？打下去了喔？你只是怎樣？給她摸而已喔？沒有用你尿尿的地方磨擦她？）」、「什麼碰到她？是她亂講的？還是怎樣？再給你1 次機會，是她亂講的？老實講喔，摸就摸。

是她亂講還是你亂講？你不敢講是不是，你不敢講出來？」、「你老實講嘛，你做完之後就回家了？懂不懂？沒有要再帶你去那裡，問完就可以回去啦！」等語，要求被告「老實講」，甚至在一旁對話稱：「警員Ａ對警員Ｂ說：我跟你說，等下會被檢察官收押去，會被人收押；

警員Ｂ回說：可能會」，隨後再對被告表示「再老實講，你不要害怕講出來。

你講完做完以後就回家了。

嘿啦！不會關啦！等下就回去了，你不要緊張啦，只是我們要問你，我們要問清楚這個事情，是她自己願意的還是你強迫她的而已。

我們調查清楚..（被告打斷問話）」等語，惟見被告仍否認「摸」被害人甲女一情，再對被告表示「你這樣講謊話，以後上法庭，對你很，你會很不利。

所以說叫你在這裡都要把事情，有這樣，有這樣，都要講。

懂嗎？那個檢察官開庭，檢察官會說，阿你有誠實，你有誠實講。

沒有，都沒有，人家小女孩都講的很清楚了，別人的不去講，她怎麼不講別人，你就是有跟她（動作：以雙手指尖互碰）這樣的話，她怎麼會去講你，懂不懂，是不是你有給她錢？」（見本院卷第40至46頁勘驗結果）。

觀諸員警上開詢問過程中，數度要求被告坦白認錯，俾邀寬典適用之機，主觀上雖無不法存心，然其等於被告否認犯行後，卻一再以被害人甲女不會無端指控，要求被告依被害人指訴之內容「老實講」，言談間並提及「收押」、「關」等字眼，是警詢時被告關於其於102年7月間對甲女猥褻之陳述，顯然有感於警方要求依被害人甲女指訴之事實「老實講」之壓力，非出於任意性所為，依上開規定及說明，被告警詢筆錄應無證據能力。

(二)次按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。

是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，性質上屬傳聞證據，且一般而言，多未作具結，其所為之陳述，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），例外認為有證據能力。

另所謂「前後陳述不符」，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。

又「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；

只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可。

而是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，凡足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述是否受到外力影響，陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素而為判斷（最高法院99年度台上字第8255號判決要旨參照）。

本件辯護人雖否認被害人甲女於警詢時供述之證據能力云云，然本院審酌甲女於警詢之程序中先經女性員警提示說明「警察機關對性侵害事件被害人權益保障事項說明單」，並依「性侵害案件減少被害人重複陳述作業要點」辦理，且全程連續錄音及錄影，並由社工人員全程陪同下進行（見警卷第8 至14頁），衡情自無遭違法或不當取證之可能。

復衡以被害人甲女警詢就遭被告性侵害之前、後經過及相關細節，較其後於檢察官訊問時之證述為完整，又係就其本身所親身經歷之事實所為之證述，客觀上無從以其他證據予以取代，而屬證明犯罪事實存否所必要者。

而甲女於原審交互詰問時，多回答「忘記了」、「我不知道」，較警詢時所述情節簡略，經臺北榮民總醫院臺東分院精神鑑定認定「本案發生後，個案首次與社工接觸時，可以跟社工表達清楚事件過程，如描述對方特徵及案發時地等，筆錄與驗傷皆在一個月內完成，但約在半年之後於地檢署開庭時，個案呈現很多事情表達『不清楚』或『忘記了』的情形」（見原審卷第78頁），顯見甲女警詢筆錄作成時，距案發時間最短，記憶應為清晰，憑信性甚高，是甲女於警詢之證述，自具有較為可信之特別情況，符合上開傳聞法則之例外規定，依上開規定，應認有證據能力。

(三)又按證人就親身體驗之客觀事實所為供述，應認有證據能力，此與證人就其得自他人之傳聞事實，於審判中到庭作證而為轉述，屬傳聞供述，二者迥然有別（最高法院103 年度台上字第1412號判決參照）。

核證人丁女所述導師經學校護士告知其接獲衛生所護士來電，及證人乙女向護士表示想要幫甲女裝避孕器之原因，固屬傳聞供述；

惟關於學校導師何時通報證人丁女、丁女為何通報及通報後處理過程（與社工聯繫或甲女之會談）等部分，係丁女本於親自聽聞體驗之經歷所為陳述，並非傳聞之詞，仍得作為甲女本件指訴之補強證據。

是被告辯護人此部分未予區分，逕謂證人丁女所述是聽聞甲女導師而為轉述，核屬傳聞，對本案待證事實不具證據能力云云（見本院卷第69頁反面），尚難憑採。

(四)本判決其他所引卷內檢察官所提出用以證明被告有起訴書所載犯罪事實之各項證據（包含供述及非供述證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告及其辯護人於本院準備程序時，除被害人甲女、被告於警詢及證人丁女於本院之陳述外，均表示無意見而不爭執（見本院卷第31頁正反面），且檢察官、被告及其辯護人迄至言詞辯論終結前，亦未聲明異議，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認本案調查之卷內證據，均有證據能力。

乙、實體方面：

壹、有罪部分：

一、訊據被告矢口否認有何對甲女猥褻或性交之犯行，據其先前辯稱：伊從來沒有去過甲女的家裡或甲女的房間，甲女講的都是謊話，伊沒有犯罪。

辯護人則為被告辯護略以：⑴比對證人乙女證述「被告不曾去過伊住處，都是甲女自己去被告住處借電話」，與被告所述均由甲女自己去被告家裡之事實，且向被告借用電話之事實相符，足證甲女會自行前往被告住家，被告何不妨在較不易遭人撞見察覺之自家對甲女實施強制猥褻或性交行為，豈會選擇甘冒遭人撞見發覺之風險，前往甲女住家並對甲女實施強制猥褻或性交行為？⑵甲女對於被告性侵之時間，於警詢時稱被告於102 年間在「暑假時」性侵伊2 次、偵訊時則稱「我記得總共3次，3次都是白天伊放學回來時」，對於被告性侵之事，於警詢時供稱忘記記錄、偵訊時又稱有記在筆記本上，對於是否告知他人警詢時稱「我都沒有和別人說過」、偵訊時又稱「我有告訴爸爸但他酒醉中，有告訴奶奶但奶奶沒說話」，依社工00000 陳述「甲女對於被欺負的事應該印象會越來越模糊，且對於被告及另案被告欺負的情形會搞混」，顯示甲女無法明確說明被告性侵之事實始末，證述存有極令人懷疑之情事，殊不足以其單一且有瑕疵之證述，遽為被告有罪判決之依據。

二、經查：

(一)被告如事實欄所載強制猥褻犯行，業據證人即被害人甲女於警詢時證稱：被告是在去年暑假（102年7月間）某天早上9-10點左右，在姐姐房間內，用他尿尿的地方（生殖器）一直磨擦伊尿尿的地方（生殖器），伊有用手推他後，趕快把褲子穿起來，躲去阿嬤家，被告違反伊的意願。

被告性侵伊時，阿嬤外出，爸爸喝醉了，都沒有人看到等語（見警卷第9至10、12頁）；

於偵查中證稱：被告有欺負伊，他脫伊褲子，有把他尿尿地方摩擦伊尿尿的地方，沒有把他尿尿的地方放在伊尿尿的地方，只有摩擦，都在爸爸房間後面的房間，是姐姐回來睡覺的房間，伊有推被告，但他還是繼續他的行為。

當時爸爸酒醉，奶奶不在家等語（見偵卷第15至16頁）；

於原審審理時證稱：102 年暑假伊國中還沒畢業時，被告去伊家（即爸爸住的地方），被告強迫伊把伊的內褲、外褲脫掉，然後也把他的內褲、外褲都脫掉，被告把他尿尿的地方用在伊尿尿的地方，當下伊有要推開被告，但是推不開。

被告尿尿的地方沒有插進去伊尿尿的地方裡面。

被告是強拉伊進去房間的，伊不敢對被告甩手，伊很怕被告罵伊，因為被告是爸爸的朋友，伊有一直要將被告拉開。

爸爸當時已經酒醉睡覺了，阿嬤去「成功」不在家等語（見原審卷第60頁反面、第61頁正反面、第62頁反面至第63頁反面、第64頁反面至第65頁正面）。

是此部分之事實，甲女於警詢、偵查及審判中皆證述一致。

(二)次依被告於偵查中供承：「（你在警局時稱102年7月某天你有用你的生殖器去磨蹭甲女的生殖器？）是她自願的，我在睡午覺時，我醒來時甲女躺在我上面，我罵她趕快離開，她就離開。

（你在警局時稱102年7月那次你有用手指隔著內褲插甲女的陰道？）我睡覺時不曉得為什麼我的手指就放在她膀胱下面，不知道為什麼，我就罵她，她就離開。」

等語（見偵卷第23頁），於本院對於上開偵訊內容供稱：「我在睡覺時，她就躺在我的上面，我醒來才發現她躺在我上面，我也不知道我的手為何會放在她的膀胱上面，我一醒來就罵她，她就離開了。」

（見本院卷第55頁反面），顯見被告於102年7月間確曾與甲女有同處一室，且與甲女有不當之身體接觸，益徵被害人甲女證述被告趁爸爸酒醉、阿嬤不在家之機會，對甲女為上開猥褻行為乙情非虛。

(三)再查，本件被告犯行查獲緣由，依證人乙女於偵查中證稱：伊103年3月19日去臺東縣成功鎮衛生所詢問如何替甲女裝避孕器。

因為在103年2月間在家裡看到甲女與丙男睡在一個床上，且丙男已經酒醉，伊問甲女有沒有跟丙男打炮，甲女說我們一起睡覺而已，沒有怎樣，伊說要帶甲女去檢查，甲女說沒有打炮，就說沒有怎樣。

當時甲女與丙男都有穿衣服及褲子等語（見偵卷第36頁），核與卷附性侵害犯罪事件通報表（置於警卷證物袋中）記載：「本校護士今日（3/19 ）上午接獲成功鎮衛生所護士來電，提及個案阿嬤昨日至衛生所表示想幫個案裝避孕器，並透露有看到不認識的人到家中跟個案脫光光一起睡覺。

經導師詢問，個案說自己平時睡到半夜會前往自家屋外上廁所，鄰居高春男時常徘徊，見到個案便將其拉入個案家中，並脫光衣物、撫摸個案的胸部、下體，高春男也有裸露性器官，並以性器官摩擦個案下體。

個案表示已發生多次，但不記得確切日期」，遂由被害人甲女學校老師通知該校輔導老師丁女，丁女依規定進行通報之查獲過程相符，上開通報過程亦據證人丁女證述在卷無訛（見本院卷第68頁正反面、第69頁正面）。

可知甲女係因證人乙女詢問如何裝避孕器之事，進而說出甲女疑遭丙男性侵害之事，臺東縣成功鎮衛生所護士將上情通知甲女學校護士，再經由護士轉述甲女導師後，輾轉告知證人丁女，由證人丁女進行通報，嗣後甲女於社工陪同及協助下，在警詢時陳述本件被害之經過。

而被害人甲女因本案通報，自103年3月25日起被緊急安置於寄養家庭，有臺東縣政府104年2月13日府社工字第0000000000號函附個案摘要報告在卷可參（見原審卷第48至49頁），足徵證人即被害人甲女並無主動設詞誣攀被告之意圖，亦無刻意編織誣陷被告之行為表現，甲女甚至不知被告真實姓名，於導師詢問之時僅能說出「鄰居高春什麼的」，證人丁女才會於上揭通報表中將被告誤載為高春男。

衡諸甲女通報當時雖年屆17歲，但有智能及肢體障礙情形，尚有賴家人照料，而依臺東縣政府個案摘要報告記載「安置後，案主經常表達很想念家人，亦擔心案祖母會生氣她亂講話、惹麻煩…；

觀察案主現階段較在意由於家外安置，而遭到家人的指責與遺棄，較少反應出遭受性侵害事件的影響，認知上知道『他們是壞人，我被欺負』」（見原審卷第49頁），核與證人乙女於警詢時表示：要原諒被告及丙男，因為他們是伊的親戚，而不願意接受偵訊（見偵卷第37、38頁及警卷減述作業訊前訪視表），及證人丁女證述：伊向甲女導師及甲女說明社工要安置這件事，當時甲女哭泣表示害怕離開家裡跟阿嬤，伊跟導師就協助安撫她等情狀（見本院卷第68頁反面）相符。

況且被害人甲女與被告係鄰居關係，與被告並無冤仇，亦據被告與證人甲女供（證）述在卷（見原審卷第59頁反面；

警卷第8頁、原審卷第62-1 頁），倘若被告未對甲女有妨害性自主之行為，甲女實難無中生有，致其必須與家人分離並擔心遭惹家屬責備、不諒解或遺棄之後果，自堪認甲女上開證述，應屬真實可信。

(四)另就被害人甲女證述本件案發地點係於「爸爸住的地方，爸爸房間後面的姐姐房間內」，於警詢、偵查及原審中始終為一致性陳述（見警卷第9 頁，偵卷第15頁，原審卷第60頁反面及第61頁正面），而甲女亦證述：被告未曾前往甲女房間（見原審卷第60頁反面），案發地點與證人乙女及被害人甲女平日住處並非同一，係相鄰之隔壁住家。

是證人乙女證述：被告不曾去過伊住處等語（見偵卷第37頁），及被告否認去過甲女的住處或甲女的房間云云，核與甲女指述犯罪現場不同，自不足作為有利於被告之認定。

又證人甲女於警詢、偵查及原審審理時均明確證稱：被告對其為性侵時，伊祖母外出，伊父親酒醉睡覺，沒有人看到等語（警卷第10頁、偵卷第15頁、原審卷第62頁反面），佐以證人甲女雖屬中度智障，仍能為一般人喜好與厭惡辨別及表達；

又其自由陳述能力及表達能力雖僅概略或片段，而非精確，對受性侵乙事，仍能較具體肯定表示；

當非一般人故意誣攀故陷之言（詳參後述精神鑑定報告書內容）。

是被害人甲女所述其遭被告猥褻地點為其父親住處之姐姐房間內乙情，堪信為真實。

至被告辯護人雖稱為何不選擇其住家為犯罪現場，較不易遭人撞見察覺，否認甲女證述之憑信性，然此核與被告是否為本件犯行無涉，僅係被告辯護人主觀臆測或推論之詞，自不足採信。

(五)又證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院90年度台上字第6078號判決意旨參照）。

再認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；

是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；

其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。

因之，告訴人或證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑告訴人或證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度台上字第6943號判決意旨參照）。

被告辯護人雖稱本件被害人甲女證述有上開前後矛盾之處云云，然查：⒈被害人甲女關於被告對其實施強制猥褻之時間，於警詢時陳稱「102年暑假期間」（見警卷第9頁），偵查中稱「白天放學回來時」（見偵卷第15頁），惟甲女於案發當時為國中生，可能於暑假期間到校參加課輔或營隊活動，是上開證詞並不必然矛盾。

況被害人為中度智能障礙之人，甲女本身對知覺、理解、判斷等能力不若於成年人，且其記憶因事過境遷而模糊、混淆，本難苛求甲女於警詢、偵查及原審審理時均能全部完整、明確、用語精準地陳述。

衡酌台北榮民總醫院台東分院對被害人甲女所作精神鑑定報告書記載：「七、鑑定時之精神狀態：…鑑定過程中詢問個案敘述為『被欺負』、『性侵害』、及『把我的衣服脫掉』，…九、心理測驗及其他特殊檢查：…此個案於測驗中的表現顯示：認知能力屬中度智障，符合其過去學業與社會功能表現。

操作智商與語文智商無明顯差距，推測個案的低智力與外界情境變遷無關（並無創傷後退化的傾向），而與個案本身能力有較大相關。

語文的理解與使用雖較一般人為貧乏，但對於喜好與厭惡辨別及表示，並無困難；

記憶力的方面，時間序列的辨識有可能會有誤差，但並未喪失事件記憶的能力。

十、精神科診斷：中度智力失能。

十一、鑑定結果：根據本次鑑定會談與心理測驗結果顯示個案認知能力屬於中度智力失能，符合自身學業與社會功能表現。

從整體鑑定會談中發現，個案能對事物作概略性描述，但對於細節、時序、及詳細內容難有完整精確描述。

綜合以上得知，個案受限於自身智能，故自由陳述能力及表達能力屬於概略或片段性描述，表達之精確性不佳。」

（見原審卷第78至79頁），及財團法人台灣兒童暨家庭扶助基金會台東分事務所個案摘要報告記載：「案主現階段較在意由於家外安置，而遭到家人的指責與遺棄，較少反應出遭受性侵害事件的影響，認知上知道『他們是壞人，我被欺負』」（見原審卷第49頁），可知甲女本身認知能力障礙而僅有理解文句上之困難，僅能概略或缺乏完整、片段性描述，加上甲女本身記憶力對時間序列辨識能力有可能會有誤差及甲女本身缺乏對時序完整精確描述之能力，致先後對被害時間之陳述有所不符，惟此並不影響其對（猥褻）事件之記憶性，甲女對於被欺負（性侵）一事具清楚認知。

而據被害人甲女於偵訊筆錄之記載，檢察官是先詢問甲女遭丙男（0000-00000A ）實施強制猥褻或性交行為時間、次數之後，接著詢問被告對其實施強制猥褻犯行之發生時間、次數，是甲女上開案發時間陳述，也不排除因行為人丙男或被告混淆之緣故。

經原審再次向被害人甲女確認被告強制猥褻犯行之時間，被害人仍與警詢時所為案發時間為102 年暑假之相同證述（見原審卷第64頁反面），亦徵被害人甲女於警詢及原審中所言被告猥褻犯行發生時間，較偵查中所述可採。

是甲女前揭所指被告對其強制猥褻時間應為102 年暑假，亦足認定。

⒉至於被害人甲女事後是否將被告猥褻犯行記錄於筆記本中，或有無告知他人等情，因屬瑣碎細節，且甲女於警詢之初即說明該筆記本不見，並無從自筆記內容瞭解本案事實，而甲女於偵查中稱有將被告對其猥褻之事告知爸爸及奶奶，其時點可能係在校方通報時，此外本案檢警同時調查另名丙男對甲女性侵害犯行，加上甲女受限於自身智能，對於細節、時序、及詳細內容難有完整精確描述，縱其對上開事項證述內容前後有異，並不影響其上開主要被害事實之認定。

(六)至公訴意旨認被告涉犯上開犯行時，並以手指插入甲女陰道，以此方式為強制性交得逞乙情，惟證人甲女於103年3月31日警詢時初證稱：102年被告性侵伊第1次時，有將手指用力插入伊尿尿的地方（見警卷第10頁）；

於103年5月26日偵查中亦證稱：被告有用手指插入伊尿尿地方，但我叫他不要用時，他就拿出來，惟檢察官未訊明哪次性侵，甲女亦未說明係哪次性侵，遭被告手指插入性器官（見偵卷第16頁）；

嗣於104年3月31日原審審理中經檢察官2 次詢問「被告有用他的手指頭插入妳尿尿的地方嗎？」先後稱：伊沒有印象、伊都忘記了（見原審卷第61-1、62頁），復經法官再次詢問時又改稱：有（見原審卷第62-1頁）。

可見被害人甲女就被告有無以手指插入其陰道之證述亦有對「事件」記憶上之不確定。

然觀本件通報當日，甲女向其導師表示：被告裸露性器官（指陰莖），並以性器官摩擦伊下體等語（警卷後附彌封袋內），當時並未提及被告有以手指插入其陰道內一事，是除強制猥褻犯行明確外，尚難遽為被告以其手指插入甲女陰道之強制性交犯行之認定。

且甲女於103年3月20日檢驗發現其處女膜12點鐘方向有「近期（數月內）」產生的撕裂傷約0.5 公分，有衛生福利部臺東醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可稽（附於警卷證物袋內），此與被告涉犯上開犯行時間「102年7月暑假」，已相隔8 個月，處女膜裂傷之形成是否係被告所為，尚屬有疑。

依被害人甲女於警詢時證述：丙男有用手指插進伊尿尿的地方（陰道內），最後1次是今(103)年3 月間（見警卷第11頁），於偵查中證稱：丙男每次去伊家都會插入伊尿尿地方（見偵卷第5 頁），是不能排除被害人甲女處女膜裂傷之形成，為另案被告丙男性侵所造成。

是被告是否有以手指插入甲女陰道，除證人甲女單一指述外，並無其他補強證據足資證明，難遽為不利於被告之認定。

(七)綜上所述，被告所辯顯係畏罪卸責之詞，不足採信，其所犯強制猥褻犯行，事證明確，應予依法論科。

二、論罪科刑部分

(一)查被告為00年00月0日出生，於案發之102年間係成年人，被害人甲女係00年00月出生，於犯罪時間之當時為未滿16歲之少女，且患有中度智能障礙、重度肢體殘障，有其等年籍資料及中華民國身心障礙手冊等資料在卷可憑（見警卷證物袋內），而甲女於案發時為國中生，其言行舉止確有異於常人或同年齡少年之智能障礙，並患有肢體殘障等情，亦經被告供陳在卷（見原審卷第59頁反面，本院卷第31頁反面，偵卷第23頁）。

是被害人甲女於案發時有身體障礙、心智缺陷一節，為被告所知悉，堪以認定。

(二)按刑法第224條所規定違反意願之程度，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓制被害人之性自主決定權為必要，祇要達於妨害被害人之意思自由者，即合於「違反其意願」之要件。

次按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，最高法院63年台上字第2235號判例意旨可資參照。

而女性之胸部及下體周圍等處，均為足以引發性慾之身體重要性徵，屬個人隱私部位，加以親吻、碰觸及撫摸，足以挑起或滿足性慾，係屬猥褻無誤。

查被告脫掉其與被害人之內褲、外褲，並以下體（生殖器）摩擦被害人甲女下體（生殖器），甲女有推拒被告之舉動，即已明白表示反對之意思，已如前述，顯已違反甲女意願，且被告之行為並已足誘起、滿足、發洩被告之性慾，使被害人甲女感到嫌惡、恐懼，自屬猥褻行為無訛。

核被告對於14歲以上未滿16歲有心智缺陷少年甲女為強制猥褻行為，所為係犯刑法第224條強制猥褻罪，而有同法第222條第1項第3款之情形。

檢察官雖起訴被告犯刑法第222條第1項第3款之加重強制性交，惟無證據佐認被告有強制性交之行為，已說明如前，是起訴法條尚有未洽，然因社會基本事實同一，應予變更起訴法條。

(三)又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定，成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。

而該法所稱之少年，依該法第2條規定，係指12歲以上未滿18歲之人。

成年人故意對14歲以上未滿18歲之女子，犯強制猥褻罪，而有第222條第1項第3款對心智缺陷女子犯之情形，如認應成立上開加重強制猥褻罪，再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定，加重其刑。

與上開情節更重之對未滿14歲之心智缺陷女子犯強制猥褻罪，僅成立加重強制猥褻罪相較，顯失公平。

是就此情形，應以其故意對14歲以上未滿18歲之女子，犯刑法第224條強制猥褻罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，並與所犯刑法第224條之1加重強制猥褻罪，依法條競合原則，擇較重處罰規定之加重強制猥褻罪優先適用，始為適法（最高法院99年台上字第5890號判決意旨參照）。

是被告無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，併此敘明。

(四)原判決認被告成年人故意對14歲以上未滿16歲之甲女，犯加重強制猥褻罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，適用法則不當，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告與被害人甲女為同里、同街路之鄰居多年，且甲女因被告為其父親朋友而以叔叔稱呼之，然被告明知甲女係朋友之女，為未滿16歲少女，且有肢體殘障及智能障礙情形，本應更加照料、關懷甲女，竟為逞性慾，罔顧少女之心理人格發展及心靈感受，利用被害人年幼及心智之缺陷，對其為上開強制猥褻行為，嚴重違背社會善良風俗，且被害人甲女智識及判斷能力未臻成熟，自我保護能力不足，此舉嚴重侵害其性自主決定權，影響甲女性觀念之健全發展，造成甲女身心所受傷害非輕，且被告迄未與被害人及家長成立和解或賠償損害，歷經偵審程序仍飾詞狡辯，矢口否認犯行，全然未見悔意之態度，及其犯罪之動機、目的、手段；

兼衡其學歷國小畢業、原審審理之時職業為臨時工、日薪約新台幣1,100元至1,200元、目前則以務農為業，離婚、子女均已成年等一切情狀（見原審卷第60頁，本院卷第66頁）；

被害人甲女於原審表示：希望對被告求處重刑之意見（見原審卷第66頁），量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告基於對有身體及心智障礙之女子為強制猥褻之犯意，分別於102年11月間某日上午9時、103年3月上旬某日上午11時許，在告訴人甲女住處房間內，違反甲女意願，以其生殖器摩擦甲女生殖器之方式，2 次對甲女為強制猥褻行為得逞。

因認被告2 次強制猥褻行為，均涉犯刑法第222條第1項第3款、刑法第224條之1 加重強制猥褻罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。

次按，被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要證據，以察其是否與事實相符，為同法第156條第2項明定。

再按，被害人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院52年台上字第1300號、40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。

三、公訴意旨認被告涉有上開加重強制猥褻犯嫌，係以被告在警詢及偵查中之供述、證人即告訴人甲女於警詢及偵查中之證述、甲女身心障礙手冊影本、刑案現場平面測繪圖1 紙、現場照片4 張為其主要論據。

訊據被告否認有上揭對身體障礙、心智缺陷之人為強制猥褻之行為，辯稱：伊從來沒有去過甲女的家裡或甲女的房間，甲女講的都是謊話，伊沒有犯罪等語。

經查：

(一)被告對其被訴於102 年11月加重強制猥褻之犯行部分，雖於警詢供稱：102年11月間某日早上8-9時許，甲女坐輪椅來伊家中借電話，後來她自己躺在床上，叫伊過來躺在她身上，後來伊就躺在她身上，在身上磨來磨去（見警卷第5 頁），及於偵查中供稱：甲女在102 年11月某天，在伊家房間內，躺在伊身上磨來磨去，伊醒來後就罵她（見偵卷第23頁）各等語，辯稱告訴人甲女係自願磨蹭其身體。

惟於原審及本院審理時均否認有上述對告訴人甲女猥褻之行為。

而告訴人甲女關於被告第2 次對其強制猥褻之事實，於警詢證稱：去年暑假時，在姐姐房間內，被告用他尿尿的地方（生殖器）一直磨擦伊尿尿的地方（生殖器）。

被告拉伊進去及欺負（性侵）伊時，伊都打他，把他推開，但是他還是用他尿尿的地方（生殖器）一直磨擦伊尿尿的地方（生殖器）（見警卷第9、10頁），所指案發時間係在「102年暑假期間」，與被告於警詢所稱「102 年11月間某日」及檢察官起訴之犯罪時間「102 年11月間某日」，並非同一，自難以被告上開供述及告訴人甲女之證詞互為補強之證據，而認定被告102 年11月加重強制猥褻犯行。

(二)被告被訴於103年3月加重強制猥褻之犯行，據告訴人甲女於警詢時證稱：103年3月上旬某日下午，被告買米酒與爸爸一起喝，後來爸爸喝醉了，被告就拉伊去姐姐房間內，把他尿尿的地方放在伊尿尿地方；

被告尿尿的地方（生殖器）只有在伊尿尿的地方（生殖器）磨來磨去，時間有超過1 分鐘，伊感覺是軟軟的。

伊剛開始是坐著，後來被告把伊推躺在床上，並用他的身體壓在伊身上，再用他尿尿的地方（生殖器）一直磨擦伊尿尿的地方（生殖器）（見警卷第9 頁）；

於偵查中證稱：伊記得被告欺負伊共3 次，但時間忘記了，時間只至103年3月20日之前，這3 次都只有磨擦，都是在爸爸房間的後面的房間，是姐姐回來睡覺的房間，都是白天我放學回家時，當時我回到家時，爸爸酒醉，奶奶都不在家等語（見偵卷第15頁）。

雖告訴人甲女於警詢及偵查中就其遭被告上開強制猥褻之主要證述情節大致相符，然揆諸上開說明，此部分指訴是否足以成罪，除告訴人甲女上開指述外，仍應審究是否有其他補強之人證、事證，足資佐證證人甲女此部分之指述為真。

然依衛生福利部臺東醫院103年3月20日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書雖記載「處女膜12點鐘方向有「近期（數月內）」產生的撕裂傷約0.5 公分」（附於警卷證物袋內），惟核與上開公訴意旨稱被告以生殖器磨擦甲女生殖器之犯罪態樣並不相符，尚難據此認定被告所涉公訴意旨加重強制猥褻犯行。

又刑案現場平面測繪圖1 紙，僅係員警依憑告訴人甲女指述所製作，核與現場照片4 張，均屬甲女指述遭性侵害地點之客觀描述，亦無法作為被告涉犯前揭公訴意旨加重強制猥褻犯行之補強證據。

(三)綜上所述，被告被訴102 年11月間犯行部分，除被告於警詢及偵查上開供述外，並無其他證據足以擔保被告上開供述之真實性，而被告事後亦否認有何對身體殘障、心智缺陷之甲女為強制猥褻犯行，不能以被告上開供述，作為認定被告有罪之唯一證據。

另被訴103年3月犯行部分，除告訴人甲女之單一指述外，並無其他補強證據予以補強，佐證被告確有對甲女為強制猥褻犯行。

本案公訴人所舉之證據，既未達一般人均不致有所懷疑，而得確信被告確有如上揭公訴意旨部分所載猥褻甲女之真實程度，無從說服本院形成被告有罪之心證，則依罪疑唯輕、罪疑唯利於被告原則，自不得對被告為不利之認定，依刑事訴訟法第301條第1項規定，自應為被告無罪之判決。

四、原判決就被告被訴102年11月間犯行部分，未依檢察官起訴之事實為判決，於事實欄敘述起訴書犯罪時間誤載為11月間某日，理由中簡略說明其依憑證人甲女所證述之時間，而未說明起訴書就此確實係屬誤載，原審得以逕予更正而為審理所憑理由，已有未洽，而原審更正犯罪時間後，復依憑被告於警詢中證述：伊「102 年11月間」那次，伊有躺在甲女身上，以身體磨擦甲女胸部，作為告訴人甲女指訴被告對其實施第2次猥褻犯行「102年7 月」之補強證據（見原審判決書第5 頁），其事實及理由顯有矛盾，難謂適法。

被告及檢察官上訴固均未指摘及此，惟原判決既有上揭可議，仍屬無可維持，應由本院將此部分撤銷改判。

另原審以不能證明被告被訴於103年3月上旬某日上午11時許對甲女所為加重強制猥褻部分之犯罪，而為被告無罪之諭知，於法核無違誤。

檢察官上訴意旨雖以：性侵害犯罪本多數屬密室內之私密性犯罪，真實情況常僅有被告與被害人2 人知悉。

觀諸證人甲女就原審諭知無罪部分，自警詢、偵查至審判，對被告確有為強制猥褻犯行，始終指證不移，且被告亦自陳：與被害人並無恩怨等語，被害人並無誣指被告之動機，其指訴應堪採信。

原審僅以無其他補強證據，即對被告為有利認定，似嫌速斷云云，惟檢察官此部分上訴意旨，與證據法則不符，且未再積極舉證，徒就已經原審詳予論斷之證據資料，再事爭執，任意指摘原判決此部分不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，刑法第222條第1項第3款、第224條之1，判決如主文。

本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 18 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 康存真
法 官 劉雪惠
以上正本證明與原本無異。
高春來被訴於民國103年3月上旬加重強制猥褻無罪部分，除合於刑事妥速審法第9條規定者，不得上訴。
其餘得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 104 年 12 月 18 日
書記官 游小玲

附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第224條之1
犯前條之罪而有第 222 條第 1 項各款情形之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。