臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,104,原侵上訴,5,20151214,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度原侵上訴字第5號
上 訴 人
即 被 告 0000-000000A
選任辯護人 葉仲原律師 (法扶)
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣臺東地方法院102年度原侵訴字第27號中華民國103年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署101年度偵字第1886號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

0000-000000A對未滿十四歲男子犯強制猥褻罪，累犯，處有期徒刑貳年。

事 實

一、代號0000-000000A之成年男子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）與代號0000-000000之兒童（民國95年5月生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙男）為母舅外甥關係，彼此間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。

甲男明知乙男係未滿7歲之兒童，對於性事尚屬懵懂無知，並無同意或拒絕為猥褻行為之意思能力，竟萌生對幼童強制猥褻之犯意，於101年4月至6月中旬之某日，在其住處客廳（地址詳卷），違反乙男之性自主意願，強行將乙男拉住，並徒手脫下乙男褲子，由下往上撫摸乙男之陰莖及睪丸長達8秒，而對乙男強制猥褻得逞。

二、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、被害人身分之保密：按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。

查本件必須公示之判決書，因有揭露足以識別被害人身分資訊之虞，爰依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，本案判決書關於被告即被害人之舅舅（代號：0000-000000A）之姓名記載為「甲男」，而被害人（代號：0000-000000）記載為「乙男」、被害人乙男之外祖母（代號：0000-000000B）記載為「丙女」、被害人乙男之姊姊（代號：0000-000000C）記載為「丁女」、被害人乙男之姊姊（代號：0000-000000D）記載為「戊女」、被害人乙男之表姊（代號：0000-000000E）記載為「己女」（渠等之真實姓名、年籍資料詳卷所示），合先敘明。

二、按被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，其證據能力有無，依刑事訴訟法第159條之2規定，需具備有與審判中陳述不符、警詢中之陳述具有較可信之特別情況，以及為證明犯罪事實存否所必要者之三要件。

所謂警詢中之陳述具有「較可信之特別情況」，解釋上係指警詢中陳述之「外部客觀情況」值得信用保障者而言，亦即法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，即陳述在某些特別可信之情況下所為時，虛偽陳述之危險性不高，故縱係在審判外之陳述，仍認其有證據能力。

查證人乙男於警詢之證述，屬被告以外之人於審判外所為之陳述，且與其於原審審判中之陳述並非完全一致，復據原審勘驗其於前開警詢筆錄製作之過程，係由詢問人員先詢問其年籍資料後，復為權利事項之告知，進而詢問至警局製作警詢筆錄之原因再制作警詢筆錄，再其係於101年7月17日製作警詢筆錄，距離事發之101年4月至6月間較為接近，記憶自應較為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且當時並較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後故為迴護被告之機會，復查無證人乙男之警詢筆錄有何違法取證之情事，足認其於警詢所為陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且該等陳述亦為證明本件犯罪事實存否所必要，是依刑事訴訟法第159條之2之規定，證人乙男於警詢時所為之陳述，有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之陳述，原則上不得作為證據，其主要理由為直接審理原則之要求及被告反對詰問權之保障。

然為實現刑事訴訟發現真實之目的，於證人無法於審判中到庭證述之情形，法院已窮其能事而未能取得該證人審判中之陳述，法律乃退而求其次，於該陳述具備可信之特別情況且為證明犯罪事實之存否所必要，例外規定其得為證據。

刑事訴訟法第159條之3各款例外得為證據之情事，立法目的亦在於此。

次按證人到庭後如無正當理由拒絕證言，法院依刑事訴訟法第193條第1項裁定罰鍰後，如其仍拒絕證言，法院仍無從強制其證言；

如有正當理由拒絕證言，法院更不得強迫其證言，兩者就法院已窮其能事而未能取得證人於審判中之陳述而言，性質上並無不同。

刑事訴訟法第159條之3第4款雖係規定到庭後「無正當理由」拒絕陳述之情形，然就得否作為證據而言，到庭後拒絕證言之有無正當理由並無區別之理論依據或實際必要，故以上開第159條第4款明定到庭後「無正當理由」拒絕陳述，而反面解釋排除有正當理由拒絕陳述，尚非妥適。

民國92年2月6日增訂本條之立法理由並未論及第4款何以僅限於無正當理由之拒絕陳述。

本條係參酌日本刑事訴訟法規定「由於供述人死亡、精神或身體的障礙、或所在不明或現在國外而不能在審判準備或審判期日供述者」，依其實務見解，此款所列情形係例示性規定而非限制性規定，故被告以外之人拒絕證言或沈默均有該款之適用，並無分別拒絕證言有無正當理由。

此外，美國聯邦證據法第804條(Ａ)項第(１)款、第(２)款更將有正當理由拒絕證言與無正當理由拒絕證言並列為傳聞之例外。

(一)綜上觀之，刑事訴訟法法第159條之3第4款應是對有正當理由拒絕證言之情形漏未審酌，而非有意排除。

(二)查證人丁女、戊女及己女於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，屬傳聞證據，而被告之辯護人於原審準備程序中，就上開供述之證據能力，曾提出爭執，惟於本院審理時固已表示同意有證據能力（見本院卷第36頁、第83頁），然仍有析明之必要。

⒈上開證人經原審依職權傳喚到庭作證時，均依刑事訴訟法第180條第1項規定拒絕證言，復據原審勘驗證人丁女、戊女及己女於警詢筆錄製作之過程，均係由詢問人員先詢問其年籍資料後，再為權利事項之告知，進而詢問至警局製作警詢筆錄之原因再制作警詢筆錄，且渠等均係於101年7月27日製作警詢筆錄，距離事發之101年4月至6月間較為接近，記憶自應較為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，又當時並較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會。

⒉依卷證，並無上開證人之警詢筆錄有何違法取證之情事，足認其於警詢所為陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且該等陳述亦為證明本件犯罪事實存否所必要。

⒊另原審曾依職權傳喚證人丁女、戊女及己女到庭作證，檢察官、被告及指定辯護人於原審準備程序及審理程序時均未聲請傳喚上開證人，可認當事人均已放棄對上開證人之反對詰問權。

⒋本院之審判長復於審理期日向被告及其辯護人逐一提示上開證人之警詢筆錄，並詢問有何意見時，被告及其辯護人均已表示意見（見本院卷第83頁以下），是以本院於審判期日就證人丁女、戊女及己女於警詢時所為之陳述，業已依法踐行調查證據之程序，並賦予被告充分辯駁該項證據證明力之機會，則證人丁女、戊女及己女於警詢時所為之陳述有證據能力，自得作為法院判斷之依據。

四、末按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。

惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。

本案被告甲男及辯護人固曾在原審準備程序就上開證據能有所爭執，然於本院準備程序及審理時，則均明白表示對檢察官所舉之證據方法同意有證據能力（見本院卷第36頁、第83頁）。

經本院審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與上開關於證據能力取捨之說明，益徵本案以下所引之證據方法均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)訊據被告固不否認與乙男為母舅外甥關係，且於101年4月至6月間與乙男同居一處，並知悉乙男於前揭時間為未滿7歲之兒童之事實，惟矢口否認有何對乙男為強制猥褻之犯行，辯稱：是跟乙男開玩笑，當時伊把乙男拉到客廳，再把乙男的褲子脫下來，以手掌朝上的方式摸他的睪丸，但是是為了要秤一秤看乙男有沒有長大，乙男當時沒有說不要云云（見本院卷第85頁反面、原審卷第34頁、第158頁暨其反面）。

辯護人則以：被告主觀上並無猥褻的意思，因為猥褻的成立應該以客觀上引起性慾，主觀上滿足色情，被告看被害人乙男生殖器是否有長大，並無滿足性慾的意思，被害人也沒有因此行為被挑起性慾等語為被告辯護（見本院卷第82頁反面、原審卷第160頁）。

(二)經查：⒈被告上揭犯行，業據證人即被害人乙男、丁女、戊女及己女之下列證述可資佐證：⑴證人即被害人乙男於警詢中證稱：被告從伊幼稚園小班的時候就開始摸伊的「板阿」（阿美族語：指男性生殖器），被告酒醉的時候就會想摸伊的「板阿」，如果伊不給被告摸，被告就會打伊；

被告摸伊的「板阿」很多次，一次大概摸10餘下；

被告在摸伊的「板阿」之前，沒有先告訴伊，伊被被告摸的時候，有用手推開被告，伊的姊姊有看到被告摸伊的「板阿」等語（見警卷第6頁至第9頁）；

其於偵查中亦證稱：被告有摸伊一次生殖器，是在家裡摸伊的，當時是伊念幼稚園大班的時候，被告摸伊的時候很兇，伊會怕被告，伊有跟丙女說被告摸伊生殖器的事，當時丙女、丁女、戊女及己女都有看到這件事等語（見偵卷第62頁至第63頁）；

查被害人乙男於案發當時為未滿7歲之兒童，年紀甚小，心智亦尚未成熟，然就其如何遭被告強制猥褻之經過及情節，證述清楚，衡情若非親身經歷，實難如此清楚證述，況被害人乙男與被告為甥舅關係，苟被告未對乙男為上開舉動，乙男豈會冒著破壞親屬關係之風險，而為上開指述，且被害人乙男於警詢及偵查中均不願對被告提出告訴（見警卷第8頁、偵卷第57頁），顯見被害人乙男當無陷害被告之動機，權衡應無虛詞致使被告身陷囹圄之可能。

⑵證人丁女、戊女及己女於警詢均一致證稱：被告從乙男讀幼稚園大班後下學期（101年左右）開始摸乙男的生殖器，被告酒醉的時候就會摸乙男的生殖器，被告摸乙男生殖器的時間大概有8秒，伊看到被告每次就是隔著褲子輕拍打或是撫摸乙男的生殖器，或拉開乙男的褲頭看他的生殖器，被告大多是在家裡的客廳摸乙男的生殖器等語（見警卷第14頁至第25頁）；

另證人丁女及戊女於警詢時均詳述：被告在摸乙男生殖器的時候，乙男會和我們求救說：「姊姊你看，舅舅用我。」

，我們就過去拉開乙男等語（見警卷第16頁、第20頁）；

而證人戊女於警詢時再指述：被告在摸乙男生殖器時，都是被告叫乙男過去，乙男如果不過去，被告就會過去拉乙男，或拿棍子假裝要打乙男，叫乙男過去等語（見警卷第21頁）；

復以證人丁女及戊女於偵查中均一致證稱：被告有摸乙男的生殖器一次，時間是在101年過年後，地點在家裡的客廳，被告在摸乙男的生殖器的時候，乙男有說不要，我們有把乙男拉開等語（見偵卷第30頁至第32頁、第41頁至第42頁）；

查證人丁女、戊女為被告之外甥女，證人己女為被告之女兒（見原審卷第69頁反面至第70頁），上開證人均為被告之至親，渠等亦無存有仇怨之事實，上開證人並無必要故意誣陷被告於罪，衡情應無編造上開情節之理，且上開證人於原審依職權傳喚到庭作證時，均表示不願意作證，顯見渠等均不願意被告陷於重罪之可能，本院因另查無任何證據足資證明上開證人有捏造事實之情事，渠等之證詞當屬可採。

⑶綜上所述，證人乙男、丁女、戊女及己女於警詢及偵訊中所證雖有些許出入，惟依其年紀、各項生活經驗，其辨識、判斷、陳述能力較為薄弱，倘其未親身經歷或目睹被告所為，自難捏造被告前揭猥褻犯行之具體過程，另參以被告於原審審理時即自承：伊於101年4月至6月間在家裡的客廳內摸乙男的睪丸，伊當時把乙男拉到客廳，伊把乙男的外褲及內褲脫至大腿處，然後以手掌朝上的方式秤了乙男的生殖器，大約兩、三下（約3至4秒的時間），當時丁女有在旁邊，戊女好像沒有在旁邊，丁女當時為了要阻止伊，和伊說：「為什麼要用弟弟？」等語（見原審卷第158頁至第159頁），堪認被害人乙男之證述應為實在，是被告有以事實欄所載之方法，猥褻被害人乙男一節堪以認定。

⒉證人即被害人乙男雖於原審審理時證稱：被告有在101年的春天，在家裡的客廳摸伊的生殖器一下，並沒有8秒那麼久；

被告摸伊生殖器的時候，伊沒有哭，也沒有用手把被告推開，也沒有跟被告說「我不要」，伊有和姊姊求救，但伊忘記如何和姊姊求救云云（見原審卷第52頁至第54頁），惟此一證述內容，非但與證人丁女、戊女及己女於警詢、偵訊中之證述有所差異，亦與被告於原審審理時，曾自承：伊以手掌朝上的方式秤了乙男的生殖器，大約兩、三下（約3至4秒的時間）等語不符，本案經勾稽證人乙男於案發當時僅為6歲之幼童，對時間之概念及事件歷程掌握度本屬薄弱，實難強求其回憶、歸納後證述遭猥褻之時間及內容，且審酌被害人乙男與被告為至親關係，被害人乙男本身有可能受此親屬關係之羈絆或家人間之影響，而於原審審理時證述被告犯行時有所保留，此可由被害人乙男於警詢及偵查中均不願對被告提出告訴，及證人於丁女、戊女及己女於原審審理時即具體表示不願意作證等節可以明瞭，是故，應以證人即被害人乙男於警詢及偵查中之證述為可採。

⒊證人己女雖於偵查中改口證稱：伊沒有看到被告摸乙男的生殖器，是丙女看到後告訴伊的云云（見偵卷第32頁），惟此一證述內容，與證人丙女於偵查中之證稱、證人丁女及戊女於警詢時之證稱：己女有看到被告摸乙男生殖器等語明顯不符（見警卷第16頁、第20頁；

偵卷第31頁）。

然本案經考量證人己女為被告之女兒，與被告具有至親關係，且證人己女於原審依職權傳喚到庭作證時，亦表示不願意作證；

此外，經本院綜合相關主客觀情節，不能排除此係證人己女不願被告身陷囹圄而為迴護被告之詞，是故，應以證人己女於警詢之證述較為可採。

⒋辯護人雖以前詞置辯，惟按刑法所處罰之違反意願猥褻罪、，係指姦淫以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言；

考其犯罪之目的，乃以其他性主體為洩慾之工具，俾求得行為人自我性慾之滿足；

究其侵害之法益，乃侵害被害人之性自主權，即妨害被害人性意思形成、決定之自由；

又凡客觀上足以刺激或滿足性慾且與「性」之意涵包括性器官、性行為及性文化有關，而侵害性自主決定權及身體控制權者，即屬列於該章之刑法第224條所稱之「猥褻行為」，並不以行為人之主觀犯意在滿足其個人之性慾為必要。

⑴本件被告強拉被害人乙男，並徒手脫下乙男褲子，由下往上撫摸乙男之陰莖及睪丸長達8秒，觀之被告上開一連串行為顯係持續性，而乙男僅為未滿7歲之男童，其智識、年紀並不足以完全理解性事，又與被告在體型、年齡輩份差異甚大，然被告仍撫摸乙男之陰莖及睪丸長達8秒，其持續性顯與偷襲式、短暫性及一時性之之不當觸摸行為有別。

⑵況且，被告以上開方式侵害乙男時，乙男立即向在旁觀看之丁女、戊女求援，以表示不要等情，益見被告有對乙男施以強制力。

⑶本案依當時被告與被害人乙男身體接觸之狀態，此種輕佻之舉，不僅在客觀上足以刺激或滿足人之性慾，亦會使普通一般人產生厭惡或羞恥之感，而侵害性之道德感情，足認被告已違反乙男之意願，妨害乙男性自主決定權之意思自由甚為明確。

(三)綜上所述，被告上開所辯，與卷證不符，尚難採信。本件事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

(一)按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為。

而家庭暴力罪，則謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪。

被告與乙男為三親等旁系血親關係，具有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係。

被告對乙男為違反意願猥褻行為，已屬家庭成員間實施身體上、精神上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，且構成刑法上之妨害性自主罪，惟因家庭暴力防治法之上開規定並無罰則，是以應僅依刑法妨害性自主罪之規定予以論罪科刑。

(二)按刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，應包含該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。

⒈於被害人為幼童之情形，參照聯合國「兒童權利公約」（西元1990年9月2日生效）第19條第1項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。

⒉本案被告甲男對乙男為猥褻行為時，乙男尚未滿7歲，以乙男及一般同齡兒童智識及身心發展之程度，對性事應屬懵懂無知，本無同意與被告為此猥褻行為之可能，則被告以強制力拉乙男時，已足徵其有實質支配乙童之意志、行為；

況且甲男為成年人，通曉性事，明知乙男極為年幼，尚未發展性自主之認知、判斷及意願表達之能力，猶對之有猥褻行為之事實，足徵其有對未滿14歲之男子為強制猥褻之犯意。

⒊復揆以對幼童之保護之基本理念，甲男為人舅舅本應負有保護或不傷害乙男之義務，詎被告既具有一般成年人應有之智識，對乙男與被告間既無合意猥褻之動機，遑論同意與被告合意為猥褻行為之能力等節，均應有所認知，被告卻仍執意在此狀況下，而有對乙男為前述猥褻行為之客觀事實，更足以揭露被告主觀上有違反乙童意願之認知與決意，而該當刑法妨害性自主之規範要件。

⒋因之，被告以成年人之優勢實質支配乙男之意志與行為，核被告所為猥褻行為之事實，該當刑法第224條之1之對於未滿14歲之男子為強制猥褻罪之構成要件。

(三)加重、減輕其刑之理由：⒈查被告前因違反家庭暴力防治法案件，經原審法院以99年度東簡字第385號判決判處有期徒刑4月確定；

又因竊盜案件，經原審法院以99年度東簡字第421號判決判處有期徒刑4月確定，上開2罪經原審法院裁定定應執行刑有期徒刑7月確定，甫於100年7月21日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

⒉按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」

，查被告就上開所犯之刑法224條之1對於未滿14歲之男女為強制猥褻罪，已就被害人係兒童或少年設有特別處罰之規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，已無援引同條項前段而予被告加重其刑之餘地。

⒊按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第2項定有明文；

而刑法第19條有關行為刑事責任能力之規定，係指行為人於「行為時」，因精神障礙或其他心智缺陷之生理原因，其辨識行為違法之能力或依其辨識而行為之能力，因而不能、欠缺或顯著減低之心理結果者而言。

其中「精神障礙或其他心智缺陷」之生理原因要件，事涉醫學上精神病科之專門學識，自有選任具該專門知識經驗者或囑託專業醫療機構加以鑑定之必要；

倘經鑑定結果，行為人行為時確有精神障礙或其他心智缺陷，則其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，是否屬於不能、欠缺或顯著減低之心理結果，應由法院本於職權判斷評價之。

⑴本件被告領有「情感性精神症」之輕度身心障礙手冊，經本院聽取檢察官、被告及辯護人之意見後，依職權送台北榮民總醫院台東分院對被告為精神鑑定，經台北榮民總醫院台東分院鑑定後，認為被告「案發時無飲酒，亦無妄想或幻覺導致此行為。

雖然目前有情感性精神症之診斷，但導因於多年物質濫用併發精神症狀慢性化，101年事發時精神狀態較目前為佳…。」

有台北榮民總醫院台東分院精神鑑定報告書附卷可憑（見本院卷第53頁至第54頁）。

⑵上開鑑定報告書係先經心理師對被告為心理衡鑑，復由精神科醫師為精神鑑定，除以被告自述為據者外，並就本案全部卷宗詳為審視，並對被告實施心理測驗、簡短知能評估及智力功能評估，綜合相關資料詳為酌參，並非以被告自述為唯一憑據，且鑑定報告書係由負責鑑定之專業醫師執筆，憑其專業智識及經驗，就被告精神及心智狀態詳為判斷，其推論與一般事理相符，復查無鑑定結果有何不盡或不實之情形，自堪採信。

⑶本案參佐上開專業意見，及勾稽卷證所示被告行為時之言語及對乙男之態度等情，可認被告行為時，確無明顯的認知功能障礙及處理現實問題能力不佳的情形，可認被告在進行犯罪行為時，其仍具有足夠判斷事理邏輯是非、行為後果嚴重程度以其適當之因應策略的能力。

因之，被告於犯罪行為時，精神狀況，並未達精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力明顯受損之程度。

⑷至辯護人雖主張被告應有刑法第19條減輕其之適用，然經參酌上情及就被告本案之犯案情節等情形予以綜合判斷，可認被告為前開犯行時之精神狀態，尚未受其輕度身心殘障之影響，並因而致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，自無刑法第19條第2項規定減輕其刑之適用。

⒋適用刑法第59條酌減其刑之理由：⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。

刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號判例可資參照）。

⑵被告犯後固辯稱無猥褻犯意，然就大部分之客觀行為事實，則坦白承認，並未巧言避責，除見其供述可信外，亦徵其並非出於恃強凌弱而為，與一般重大欺凌他人以滿足一己性慾之情節，顯然有間。

⑶被告具有原住民身分，其因一時失控而在家公然對晚輩幼童撫摸性器固有不該，然與法條所定最輕本刑為3年以上之意旨，可知被告所為與法律所欲重罰之惡意欺凌他人之情節，尚有所不同，倘仍對被告上開犯行予以重罰，就被告生活周圍之一般人民感情而言，可能流於苛酷。

⑷此外，被告於本院審理過程能依公訴檢察官之建議由辯護人安排申請參加「修復式司法試行方案-加害人與被害人對話」（見本院卷第72頁），足徵其犯後態度非惡，且有心改過。

⑸因之，本案經衡諸被告犯罪情節及其所處文化、生活等主客觀因素，確可認於事理及國民法律感情，均有足以引起一般同情之客觀情狀而應予憫恕之處，可認若科以法定最低刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。

⑹並應依刑法第71條第1項規定先加後減之。

(四)撤銷改判之理由：⒈被告上訴否認犯罪固無理由，惟依被告之犯罪情節，及原審未及考量被害人及其法定代理人均到庭陳稱願予被告自新之機會，且被告及加害人間亦均已同意，願依公訴檢察官之建議，並由辯護人協助安排申請參加「修復式司法試行方案-加害人與被害人對話」，足徵被告犯後確有具體改過之事實。

⒉復查，被告犯罪之情節，確有上開宜適用刑法第59條酌減其刑之具體事由，一如前述。

⒊因之，本案原審判決時，既有未及審酌上開情形等具體事實，自應由本院撤銷改判。

(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為被害人之舅舅，竟罔顧被害人尚屬身心發育及性觀念發展未臻成熟之兒童，非但未對被害人善加教養保護，反而為逞一己私慾，不顧輩份，竟違反被害人之意願，對被害人為猥褻行為，致被害人於人格發育成長之重要階段，受到身心創傷，自不宜輕縱，又考量被害人表示不提出告訴，兼衡酌被告之品性素行、犯罪動機、目的、手段、生活狀況（於原審及本院審理時均自承職業為臨時工、經濟狀況尚可）、智識程度為國中肄業；

並考量被害人當庭陳稱「要原諒舅舅，並請舅舅下次不要這樣子，因為這樣會不舒服」，被害人法定代理人亦稱「我們願原諒被告」及願意接受執行「修復式司法試行方案-加害人與被害人對話」團隊人員之協助等語（見本院卷第86頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第224條之1、第47條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官黃怡君到庭執行職務

中 華 民 國 104 年 12 月 14 日
刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 張宏節
法 官 黃玉清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 104 年 12 月 14 日
書記官 林明智
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第224條之1
（加重強制猥褻罪）
犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。