臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,104,抗,57,20150819,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 104年度抗字第57號
抗 告 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 吳英玉
上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國104年7月13日104年度聲字第421號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定撤銷，發回臺灣花蓮地方法院。

理 由

一、抗告意旨如附件。

二、查本案檢察官聲請定其應執行刑，其中：

㈠、附表編號1、2部分，業經臺灣花蓮地方法院（以下稱花院）於民國102年10月16日，以102年度訴字第171號判決分別判處有期徒刑10月、5月確定（確定日期為103年1月9日），嗣於103年11月19日經花院以103年度聲字第716號裁定，合併定其應執行刑為有期徒刑1年1月確定（103年12月4日確定）等節，有花院102年度訴字第171號判決（執聲287號卷）、103年度聲字第716號裁定（聲字卷第15頁正反面）、臺灣高等法院被告前案紀錄表各乙紙（聲字卷第8頁正反面）在卷足憑。

㈡、附表編號3、4部分，亦經花院於103年10月31日以103年度訴緝字第8號判決分別判處有期徒刑1年、8月確定（確定日期為103年12月2日），並合併定其應執行刑為有期徒刑1年6月，亦有花院103年度訴緝字第8號判決（執聲287號卷）、臺灣高等法院被告前案紀錄表各乙紙（聲字卷第9頁正面）在卷可稽。

㈢、從上述說明可知，附表編號1、2，及附表編號3、4各罪，均業經花院排列分組分別定其應執行刑在案確定。

三、本院撤銷原裁定，發回花院之理由：

㈠、合併定其應執行裁定之不可變及可變：１、按對於已判決確定之各罪，已經裁定定其應執行刑時，於確定後即發生實質之確定力，而有一事不再理原則之適用，如又重複裁定其應執行刑，自係違反一事不再理之原則而違背法令。

故數罪併罰案件之實體裁判，除因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執行之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑，更定其刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁判實質確定力之拘束，不得就該確定裁判已定應執行之數罪，其全部或部分再行定其應執行之刑（最高法院102年度台抗字第389號裁定、103年度台抗字第306號裁定參照）。

２、足見，裁定定其應執行刑，於確定後固會發生實質之確定力，有一事不再理原則之適用，但因定其應執行之基礎在於各宣告刑，如原裁判定刑之基礎如發生變動，而有另定應執行刑之必要時，則不受所謂一事不再理原則之限制。

３、從而，以定應執行刑裁定業確定為由，率認皆不得再定其應執行刑之觀點，恐係未探照基礎事實發生變動所致，應非的論。

㈡、基礎事實變動，原裁判定其應執行刑應失所附麗：１、按裁判確定前犯數罪者，最後事實審法院檢察署檢察官依刑事訴訟法第477條第1項規定，向該法院聲請定其應執行刑之案件，法院就檢察官所聲請定應執行刑之各罪，經審核結果，認均合於定應執行刑之要件而裁定確定（下稱Ａ裁定），形式上雖有確定力，惟事後檢察官發現被告另犯他罪雖另經聲請定執行刑裁定確定（下稱Ｂ裁定），Ｂ裁定中部分犯罪日期仍在Ａ裁定中部分犯罪最先裁判確定前所犯（下稱甲情形），Ａ裁定其餘部分犯罪日期則在Ｂ裁定中其餘部分犯罪最先裁判確定前所犯（下稱乙情形），檢察官乃就前述甲、乙之情形重新聲請定其應執行之刑，法院審核結果，認均合於定應執行刑之要件，即應裁定更定其應執行之刑，如確定，則前定執行刑之裁定（Ａ、Ｂ裁定），當然失其效力，不發生一事不再理之問題（最高法院104年度台抗字第407號裁定）。

２、次按，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；

又數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，分別為刑法第50條、第53條所明定。

故同一被告於同一案件中，所受之數罪宣告，應併合處罰、定其應執行之刑，固無疑義。

惟若係於不同之案件，所受之數罪刑宣告，上揭所稱「裁判確定」，則應比較各案之確定日期，而以其中首先確定者作為基準，於此日之前，所犯之各罪，合併定其應執行之刑；

之後，無此適用（但可能，或可以和其他之罪併罰）。

從而，法院受理檢察官依刑事訴訟法第477條第1項規定，以受刑人具有刑法第53條規定情形，聲請裁定更定其應執行之刑案件，自應詳細審核，尤以刑法已廢止連續犯規定，而現今社會毒品氾濫，是類案件及其衍生之竊盜、搶奪等案件更不在少數，詐欺事件也層出不窮，各案先後判刑確定之後，檢察官聲請定其應執行刑之案件甚多，而此類案件，最大的特徵，通常即是先前已經定有應執行之刑，卻因復有「另案」確定判決出現，必須再行更定，斯時，當應依其各犯罪行為日期與判決確定日期，重新編列，而後按前述要領，另作組合。

詳言之，可能各案之各數罪，全部可以構成一整體，符合數罪併罰之規定，自當逕依刑法第51條規定，統合定其應執行之刑，並應注意符合裁量權內、外部性界限之要求；

亦可能其中數罪刑，有甲、乙二罪可以構成一整體，符合併罰定應執行刑情形，而丙、丁、戊三罪，形成另外組合為應定其應執行刑者，己罪則根本不符合上述各應併合處罰之要件者，遇此情形，即應依法為適當之重新組合，並針就各個新組合，裁定其等各應執行之刑，而駁回其中不符合併合處罰之聲請部分。

至於先前（各）原定之應執行刑宣告，因所相關之基礎事實，已經發生變動，當然失其效力，無所謂基礎未變、已生實質確定力、應受其拘束、不可再行更定之問題（最高法院103年度台非字第109號判決參照）。

３、查本案附表編號1、2，附表編號3、4固分別前經花院裁定定其應執行刑在案，惟因：

⑴、受刑人吳英玉所犯附表4罪，均合於定應執行刑要件，依刑法第50條、第53條規定，原得合併定其應執行刑。

⑵、如宥於所謂一事不再理原則，恐會因裁判確定之先後，或檢察官聲請定應執行刑之罪數，致原得合併定其應執行刑者，恐會因確定時間或聲請罪數等偶然因素，而無法合併定其應執行刑，如此豈非以技術操作，架空刑法第50條、第53條規定？或反而對於受刑人有不利之虞？

⑶、一事不再理原則之目的厥在於避免雙重危險，或受裁判之當事人受更不利益結果，同時確保當事人之法的安定性、正當性（青柳文雄等人共著，〈注釋刑事訴訟法．第3卷〉，昭和56年5月10日初版3刷，第420頁）。

然法院再次裁定定其應執行刑結果，如謹守內部及外部界限，同時遵照刑事訴訟法第370條第3項所劃定不利益變更禁止界限，不致於使受裁判之當事人受更不利益結果，或損及法的正當性，應要難認有所謂的違反一事不再理原則。

⑷、小結：附表編號1、2，附表編號3、4固分別前經花院裁定定其應執行刑在案，然如未損及一事不再理原則之主軸出發點，依刑法第50條、第53條之規定，似應無不許合併定其應執行刑之理。

４、又按，依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項定有明文。

查附表4案，犯罪事實最後判決之法院均為花院，已如前述，是本院自不得越俎代庖，自為裁定。

四、從而，原裁定以檢察官之聲請違反一事不再理為由，裁定駁回聲請，尚非無探究餘地。

抗告人提起本案抗告，應尚難認為無理由，爰撤銷原裁定，發回由原審法院另為裁定。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林碧玲
法 官 林信旭
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
書記官 徐文彬