臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,104,軍上訴,3,20150820,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度軍上訴字第3號
104年度上訴字第78號
104年度上訴字第79號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 李國豪
被 告 趙常宏
被 告 廖博玄
被 告 許育誠
被 告 邱裕勝
上5人共同
選任辯護人 余道明律師
被 告 朱志偉
指定辯護人 徐韻晴律師
上 訴 人
即 被 告 吳亞凡
選任辯護人 林政雄律師
高逸軒律師
上列上訴人因被告等人殺人未遂等案件，不服臺灣花蓮地方法院102年度訴字第157號、102年度軍訴字第4號、103年度訴字第66號中華民國104年2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署100年度偵字第4481號、101年度偵字第3471號；
追加起訴案號：102年度偵字第3591號、102年度軍偵字第8號、103年度偵字第1061號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本件依檢察官上訴書所載及檢察官於本院審理程序中所述，檢察官僅就原審判決被告李國豪、趙常宏、廖博玄、許育誠、邱裕勝、吳亞凡共同傷害告訴人呂學銘有罪部分、被告李國豪傷害告訴人賴勁宏有罪部分及原審判決被告朱志偉無罪部分提起上訴，並未就原審判決被告趙常宏、廖博玄、許育誠、邱裕勝、吳亞凡等人被訴傷害告訴人賴勁宏無罪部分提起上訴，是本院自僅就前開檢察官上訴範圍而為審理，先予敘明。

二、本案經本院審理結果，認第一審以被告李國豪共同犯傷害罪，處有期徒刑10月。

又犯傷害罪，處有期徒刑8月。

應執行有期徒刑1年4月。

緩刑3年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定之日起1年8月內，向受理執行之地方法院檢察署執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，及依執行檢察官之命令參加法治教育2場次；

被告趙常宏共同犯傷害罪，處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日；

被告廖博玄共同犯傷害罪，處有期徒刑6月，如易科罰金，以1,000元折算1日。

緩刑2年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定之日起1年4月內，向受理執行之地方法院檢察署執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供160小時之義務勞務，及依執行檢察官之命令參加法治教育2場次；

被告許育誠共同犯傷害罪，處有期徒刑6月，如易科罰金，以1,000元折算1日；

被告邱裕勝共同犯傷害罪，處有期徒刑6月，如易科罰金，以1,000元折算1日；

被告吳亞凡共同犯傷害罪，處有期徒刑6月，如易科罰金，以1,000元折算1日。

緩刑2年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定之日起1年4月內，向受理執行之地方法院檢察署執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供160小時之義務勞務，及依執行檢察官之命令參加法治教育2場次；

並諭知被告朱志偉無罪，認事用法並無不當，有罪部分量刑亦稱妥適，應予維持，除補充下述理由外，並引用如附件第一審判決書記載之事實、證據及理由。

三、檢察官上訴意旨略以：原審判決被告李國豪、趙常宏、廖博玄、許育誠、邱裕勝、吳亞凡、朱志偉各如判決主文所示之罪刑，固非無見。

惟查：㈠本件被告李國豪與被害人呂學銘間宿有冤仇，被告李國豪為對告訴人呂學銘、賴勁宏進行追砍行為前，先由被告吳亞凡駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載被告李國豪及2名不詳男子，於民國101年6月3日凌晨0時許，前往告訴人呂學銘位於花蓮縣○○鄉○○○街000巷0號住處（下稱呂學銘住處）附近勘查，確認告訴人呂學銘、賴勁宏在上址聊天，被告李國豪遂於同日凌晨0時30分許，邀同被告趙常宏、廖博玄、許育誠、邱裕勝、吳亞凡、朱志偉及不詳成年男子，在告訴人呂學銘住處外巷口集合，由被告李國豪率眾分持刀械、棒棍進入呂學銘住處，分持刀械及棍棒砍向呂學銘之頭部及頸部，致呂學銘以左右手及椅子阻擋而受有左側尺骨裂斷合併肌腱撕裂傷、右肩多處開放性傷害之傷害，嗣因呂學銘逃往住處樓上，跳至隔壁鄰居陽台躲藏而未能得逞。

由被告等人有計畫至現場勘查、邀同數人至現場集合，到場人數至少7人，持有刀、棍等兇器之壓倒性武力，分工把風、接應及施行砍殺告訴人，於深夜時段侵入民宅及砍殺告訴人呂學銘，致告訴人呂學銘受有前開屬嚴重之傷勢等內容觀之，被告等人係數人圍毆1人，告訴人呂學銘幾無還手餘地，此際如以棍棒、刀械作為毆人器械，客觀上可預見有發生死亡結果之危險，主觀上應係容任死亡結果之發生而基於殺人之不確定故意而予以圍毆，應堪認定。

又被告等人先聚集，分工由部分被告分持兇器進入被害人住處，部分被告如被告吳亞凡、朱志偉留在車旁把風、接應等情，得以認定被告等人應知悉將對被害人為砍殺之行為，渠等應有犯意聯絡及行為分擔，屬共同正犯。

雖被告等人進入屋內數分鐘後即離開，然此係因告訴人呂學銘逃匿至隔壁鄰居陽台躲藏，始幸未遭更嚴重之傷害，自不能因告訴人呂學銘未受有嚴重傷害之偶然結果，推認被告等人並無殺意，是原審認被告等人並無殺意，容有未洽。

㈡退步而言，縱使原審認被告李國豪、趙常宏、廖博玄、許育誠、邱裕勝、吳亞凡、朱志偉不構成殺人未遂罪，而僅應論以共同傷害罪，然被告等人糾眾持兇器於深夜凌晨侵入民宅砍殺告訴人呂學銘、賴勁宏，致呂學銘受有左側尺骨裂斷合併肌腱撕裂傷、右肩多處開放性傷害之傷害，致賴勁宏受有右側肩胛骨開放性骨折、左前臂刀傷併肌肉損傷之傷害外，亦造成在場友人、鄰居受到驚嚇，並嚴重威脅社會治安、公共安全，另在刑事部分告訴人呂學銘並無宥恕被告等人之意，民事部分亦非全部被告皆與告訴人呂學銘達成和解。

是原審量處被告李國豪有期徒刑1年4月、被告趙常宏有期徒刑6月、被告廖博玄有期徒刑6月、被告許育誠有期徒刑6月、被告邱裕勝有期徒刑6月、被告吳亞凡有期徒刑6月，顯屬過輕。

㈢另被告朱志偉犯罪證據明確，如起訴書所載，原審判決無罪，為有不當。

㈣綜上，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第344條第1項、第361條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。

四、被告吳亞凡上訴意旨略以：㈠被告吳亞凡對被告李國豪傷害呂學銘之犯行，應構成傷害罪之幫助犯：⒈被告吳亞凡與告訴人呂學銘素不相識，亦無任何仇隙，案發當晚僅係應被告李國豪、趙常宏之請託，先後開車搭載被告李國豪、趙常宏前往呂學銘住處。

且依被告李國豪於102年7月23日於軍事檢察官訊問中證稱：（問：吳亞凡是否知道你是要向呂學銘討公道？）他應該是不曉得等語，足徵被告吳亞凡事前並不清楚被告李國豪等人是否欲傷害呂學銘，被告吳亞凡主觀上並無傷害呂學銘之動機，與被告李國豪等人間亦未就傷害呂學銘之事達成謀議或共同犯意之聯絡。

⒉被告吳亞凡於案發當晚因尚在服兵役，本不願意參與涉入被告李國豪與他人之糾紛，惟因被告李國豪、趙常宏一再請託，被告吳亞凡始答應開車載被告李國豪、趙常宏等人前往呂學銘住處等情，業據被告吳亞凡於101年8月22日偵查中供陳在卷，核與被告李國豪於前開軍事檢察官訊問中證稱：「…這時我就看到吳亞凡紅色VOLVO轎車，我就要吳亞凡載我們去找江明憲，吳亞凡有答應但是感覺也很勉強。」

等語相符，可徵被告吳亞凡實無意參與被告李國豪等人傷害呂學銘之犯行。

又被告吳亞凡於案發當天僅駕車搭載被告趙常宏及其他2名乘客前往呂學銘住處外巷口，被告吳亞凡即留在車上，並未隨被告李國豪、趙常宏等人進入呂學銘家中，亦未參與傷害呂學銘之犯行等情，亦據被告許育誠於軍事檢察官訊問中、被告張００於警詢中及被告趙常宏、廖博玄於原審羈押訊問中證述在卷。

足徵被告吳亞凡主觀上應僅有幫助他人遂行其犯罪之認識及故意，客觀上所為亦僅提供交通工具之助力，應僅成立傷害罪之幫助犯，與殺人未遂或傷害罪之共同正犯無涉。

⒊原判決雖以被告吳亞凡第二次前往呂學銘住處時，刻意將自用小客車停放於距呂學銘住處尚有約100公尺處之馬路旁之事實，認被告吳亞凡主觀上知悉被告李國豪等人之犯意計畫，並擔任接應角色，以便協助接應其他被告迅速逃離現場云云，惟查：被告吳亞凡於案發當天停放車輛之位置，並非經被告吳亞凡與被告李國豪、趙常宏等人共同商議所決定，亦非被告吳亞凡為求接應其他被告迅速逃離現場所刻意決定，而係因被告吳亞凡本無意參與被告李國豪等人傷害呂學銘之意願，亦無下車與被告李國豪等人共同前往呂學銘住處之意願，始將車輛停放於距呂學銘住處巷口外之馬路旁，被告吳亞凡主觀上難認有何接應其他被告逃離現場之意思，原判決僅憑上開車輛停放之客觀事實，遽認被告吳亞凡主觀上存有共同傷害之意思，顯屬率斷。

⒋綜上，被告吳亞凡於本案所為，應該當傷害罪之幫助犯，而非共同正犯，原判決應予撤銷，改對被告吳亞凡依幫助傷害罪論處。

㈡又請審酌被告吳亞凡已與呂學銘和解，並給付賠償金予呂學銘之母而得其諒解，呂學銘亦同意給予被告吳亞凡緩刑之宣告，及被告吳亞凡參與本案犯罪之情節及犯後態度等，對被告吳亞凡予以從輕量刑云云。

五、駁回上訴之理由：㈠按殺人與傷害之區別，應以行為時有無殺人之故意為斷，被害人所受傷勢為何、是否為致命部位等，雖不能為認定行為人有無殺意之絕對標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。

另法院就行為人有無殺人之故意，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、所使用之兇器、下手情形、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷。

又採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

查原判決已詳細說明⑴依卷附之監視紀錄翻拍畫面觀之，及依證人呂學銘、賴勁宏、陳稔、魏薇、潘盈融、黃秀英於偵查中及原審審理中之證述，可知101年6月3日凌晨0時30分許，在呂學銘住處巷口聚集之人至少10人以上，其中，有數人手持長形器物，而呂學銘住處，則僅有呂學銘、賴勁宏、陳稔、魏薇、潘盈融及呂學銘之母親及生病之父親，堪認被告等人在武力對峙上，已佔有絕對優勢。

再依證人呂學銘、魏薇、黃秀英於原審審理中之證述內容，可知被告等人於告訴人呂學銘遭被告李國豪砍傷逃離後，並未極力追尋，歷時僅2分鐘餘，旋即離去。

則以被告等人當時在場人數、武器均擁有絕對優勢之情況下，倘有意致呂學銘於死，分路圍睹、追殺呂學銘致死或造成更嚴重之傷勢，應非困難，而被告等人於呂學銘往樓上逃離後，並未再追尋逞凶，旋即離去等情觀之，已難認被告等人有欲致呂學銘於死之故意。

⑵又依被害人呂學銘受傷部位為左前臂及右肩，並非足以致命之重要部位，顯見被告李國豪並未持刀朝其頭、胸等足以致命之部位下手，而以案發當時被告等人在人數、武器均擁有絕對優勢之情況下，被告等人果欲置告訴人呂學銘於死，以渠等人數之眾且持有刀鋒銳利足以致命之西瓜刀等武器，當可包圍告訴人呂學銘，於下手時直指其要害，即可達其殺人之目的，衡情告訴人呂學銘當不止遭砍傷3刀而僅受有上開傷勢，益徵被告等人僅係傷害教訓告訴人呂學銘甚明，主觀上尚無殺害告訴人呂學銘之犯意，應可認定。

⑶另告訴人呂學銘雖稱被告李國豪等人係要幫林程矞報仇才砍殺伊等語，惟並無證據足證其所述被告等人之犯罪動機，而依被告李國豪於原審所供稱其與呂學銘之宿怨糾紛，情節並非嚴重，衡情，應無因此細故而非置呂學銘於死之忿恨動機。

⑷此外又查無其他積極證據或具體事證足認被告李國豪、趙常宏、廖博玄、許育誠、邱裕勝、吳亞凡主觀上確有殺人之故意，而有公訴人所指殺人未遂之犯行，基於「罪疑唯輕，利於被告」之證據法則，自應為被告等有利之認定。

經核原判決之說明論斷，俱有證據資料在卷可稽，且並無違背經驗法則、論理法則之情形。

檢察官上訴意旨二、㈠徒憑己見，據以推論揣測被告等人有殺人之犯意聯絡及行為分擔，指摘原判決認被告等人無殺人之犯意，認事用法為有不當云云，為無可採。

㈡次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項分別定有明文。

該所謂證據，係指足以推斷、具體證明犯罪事實之積極證據而言，如無積極證據，不得以推測之詞作為科刑判決之基礎。

又證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法。

又共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年台上字第1060號判例意旨參照）。

經查：原判決已詳細說明⑴同案被告趙常宏於警詢（見警六卷第115、116頁）及偵查中（見偵一卷第180、181頁）雖供稱朱志偉有一同前往呂學銘住處等語，惟被告趙常宏之前開供述，就案發當天由何人開車搭載朱志偉、張○○前往、離開、及有何人進入呂學銘住處，非但與其他同案被告供述及證人呂學銘等人所述均不相符，且其於偵查之初所為供述，顯有避重就輕、欲推由被告李國豪獨自承擔刑責之意，證詞可信性已屬有疑。

而被告趙常宏坦承共同傷害呂學銘後，於原審證稱：伊不記得朱志偉有無一起到呂學銘住處，也忘記朱志偉有無持工具等語（見原審卷四第10頁）。

是已難單憑同案被告趙常宏前開憑信性有疑之證述，即認被告朱志偉有共同前往呂學銘住處內，⑵證人即同案被告張○○（姓名年籍資料詳卷）亦於原審審理中證稱：伊與朱志偉當天是在自強路上遇到趙常宏，當時剛吃完東西很無聊，趙常宏問要不要一起去找朋友，伊等沒事情做就跟著去，趙常宏並沒有說要找朋友做什麼事。

到達呂學銘住處巷口後，伊與朱志偉、趙常宏有下車，聽到李國豪說被人家嗆，伊與朱志偉就說不想過去，2人就在車子附近聊天、滑手機。

李國豪在現場並沒有分配任務，伊與朱志偉也沒有拿工具等語明確（見原審卷四第16至18頁），⑶證人呂學銘、賴勁宏、陳稔、魏薇、潘盈融、黃秀英復均未指認被告朱志偉於案發時有至呂學銘住處，⑷再依監視紀錄翻拍畫面照片，僅可辨識有數人分持不詳長形器物，無法辨識臉孔（見偵四卷第247至259頁），故無法確認被告朱志偉確有參與本件犯行，⑸被告李國豪於原審審理中證稱：伊下車後，並未對在場的人為任何任務分配，也忘記有無與朱志偉交談，朱志偉沒有拿工具等語（見原審卷四第5頁）；

被告趙常宏於原審審理中亦證稱：下車後，李國豪並沒有說什麼等語（見原審卷四第10頁），⑹依卷附之通聯紀錄，亦無被告朱志偉與其他被告之通話紀錄（見警五卷第158至176頁）。

原判決綜合上情，認本案查無積極證據可證明被告朱志偉有事前參與謀議、事中參與分工或幫助本案犯行之事實，難憑被告朱志偉於案發時搭乘被告吳亞凡所駕車輛共同前往呂學銘住處附近巷口，即遽認其與其他共同被告具有犯意聯絡而應承擔告訴人呂學銘、賴勁宏遭人砍傷之刑責，因認被告朱志偉犯罪不能證明，而為被告朱志偉無罪之諭知，已詳敍就卷內證據調查之結果，為綜合判斷、取捨，認被告朱志偉之犯罪尚屬不能證明之心證理由，所為論斷按諸通常經驗，亦難認有違背經驗法則、論理法則之情形。

檢察官上訴意旨二、㈢徒以依起訴書所載，被告朱志偉犯罪證據明確，指摘原審判決被告朱志偉無罪，認事用法為有不當云云，亦無可採。

㈢再按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（最高法院27年上字第1333號判例意旨參照）。

又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。

經查，被告吳亞凡於101年8月22日偵查訊問中供承：伊當天有開車載他們去現場，是李國豪叫伊載他們去現場，伊有看到李國豪帶一把刀，伊有說不想去，因為伊要退伍了，不想惹事，但李國豪硬要伊載他們去，趙常宏也叫伊載他們去，伊車後有一台白色休旅車跟著到現場，伊車停在呂學銘家的巷子口附近，李國豪、趙常宏他們下車去呂學銘家看，因為門關著，所以先回車上，伊等開了一小段距離後，李國豪他們說不然再回去看一下，後來伊就把車停路邊，他們就下車去找呂學銘，他們砍完呂學銘，就回到伊車上，李國豪有拿刀砍呂學銘，只有李國豪有拿刀子，伊沒有下車，先前因為伊害怕不敢講真話，剛才所說的才是真話等語（見101年度偵字第3471號卷第34頁），則依被告吳亞凡上開所述，顯見其係明知被告李國豪有帶刀欲前往尋找呂學銘，仍應被告李國豪、趙常宏之邀，開車搭載被告趙常宏等人前往呂學銘住處，並於事後搭載被告趙常宏等人離去，則依前揭判例意旨所示，被告吳亞凡與被告李國豪等人就傷害告訴人呂學銘之犯行，自堪認有共同傷害之犯意聯絡。

又被告吳亞凡到現場後，雖未隨同被告李國豪等人下車前往呂學銘住處共同實施傷害之行為，惟其既事前與被告李國豪等人有共同傷害之犯意聯絡，且分擔搭載被告趙常宏等人到場，及於被告李國豪等人前往傷害呂學銘時，留在車上等待事後接應被告趙常宏等人離去之行為，依前開判例意旨所示，自屬傷害罪之共同正犯。

被告吳亞凡上訴仍辯稱其於本案所為，應該當傷害罪之幫助犯，而非共同正犯云云，為無足採。

㈣末按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

原審於量刑時已審酌被告李國豪、趙常宏、廖博玄、許育誠、邱裕勝、吳亞凡等人夥同多名不詳成年男子，分持刀械、不詳器物，於深夜凌晨突而進入告訴人呂學銘住處，使告訴人呂學銘及其家人、在場友人及鄰人驚嚇不安，行為乖張，撼動社會秩治之程度不容小覷，惡行及情節均非輕微。

而多人分持利器及不詳武器攻擊他人，稍有不慎，極易造成重大傷亡，被告等人智識均正常，對此應已認識知悉，然仍為本案之犯行，足認其等漠視他人生命、身體法益之珍貴，誠值非難，倘若對於此類聚眾持械鬥毆之嚴重犯行予以輕縱，無異間接助長此種易生重大傷亡及嚴重危害社會秩安之群體犯罪，實有施以相當懲罰之必要。

惟衡以被告等人均屬年少，思慮成熟度不足，一時氣盛、衝動致罹刑章，犯後已坦承認錯，亦宜予以適當之刑度，以勵自新。

兼衡被告李國豪所供承因與告訴人呂學銘有嫌隙故聚眾教訓呂學銘及見告訴人賴勁宏上前抵擋亦予以砍傷之犯罪動機與目的、多人持刀械、器物、被告李國豪持刀下手傷害、被告趙常宏、廖博宏、許育誠、邱裕勝持棒棍及被告吳亞凡擔任接應之犯罪分工及手段、告訴人呂學銘、賴勁宏所受傷勢、被告李國豪已與告訴人2人達成和解並交付賠償金20萬元、被告吳亞凡已與告訴人呂學銘和解並給付12萬元賠償金，及被告李國豪、廖博玄、吳亞凡無前科紀錄、被告趙常宏有妨害性自主、被告許育誠有妨害性自主及傷害之前科紀錄、被告邱裕勝雖無前科紀錄惟現另案羈押之素行，暨被告等人之智識程度與生活經濟狀況（李國豪為高中畢業、於102年間曾因異規性人格異常入院、未婚、無子、現從事汽車貸款業務員、月收入2萬元以內、父親往生、為家中獨子需扶養母親；

被告趙常宏為高中肄業、已婚無子、現無業、父已往生、現依賴母親扶養；

被告廖博玄為高中畢業、未婚無子、現服役中；

被告許育誠高中肄業、未婚無子、現於洗車場工作、月收入約1萬5000元、需扶養外婆；

被告邱裕勝為高中肄業、未婚無子、當時另案羈押、經濟來源為家裡；

被告吳亞凡為高中畢業、未婚無子、當時從事銷售車輛與辦理貸款業務、月收入約2萬元至3萬元、所得供己花用。

）等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，併就被告趙常宏、廖博玄、許育誠、邱裕勝、吳亞凡均諭知易罰金之折算標準，被告李國豪則定其應執行之刑，並以被告李國豪、廖博玄、吳亞凡前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其等經此教訓，當知警惕，應無再犯之虞，認其等所宣告之刑，均以暫不執行為宜，均併予宣告緩刑，並斟酌被告李國豪、廖博玄、吳亞凡因法治觀念薄弱及思慮欠周而觸犯刑責，為確實督促其保持正確法律觀念、回饋社會以贖前愆，及考量其等於本案中所擔任分工之角色、參與情節之輕重，併依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，諭知於本案判決確定後之緩刑期間，各應接受如原判決主文所示之法治教育課程及履行義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。

顯見原審於量刑時已審酌檢察官上訴意旨二㈡及被告吳亞凡上訴意旨三㈡所述情節，原審判決認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。

檢察官猶執前揭上訴理由，認原審判決對被告李國豪、趙常宏、廖博玄、許育誠、邱裕勝、吳亞凡等人所量處之刑度顯屬過輕云云，為無可採。

又被告吳亞凡雖未直接參與傷害告訴人呂學銘之犯行，惟依其於本案所擔任接應之角色及其犯後否認犯行之態度，原審量處與同案有到場直接參與而於犯後坦承犯行之被告相同之刑度，已就刑法第57條規定分別予以審酌，並無不當。

被告吳亞凡仍執前詞，請求從輕量刑云云，亦無可採。

㈤綜上所述，本件檢察官之上訴及被告吳亞凡之上訴，均無理由，均應予以駁回。

六、另本案告訴人呂學銘、賴勁宏於原審辯論終結前，並未依刑事訴訟法第238條第1項之規定，向原審表示撤回告訴之意思，本案訴追條件並未欠缺，應為實體判決，已據原判決論述綦詳，被告李國豪、趙常宏、廖博玄、許育誠、邱裕勝等人之辯護人辯稱告訴人呂學銘、賴勁宏於原審已撤回告訴云云，為無可採。

至被告李國豪、趙常宏、廖博玄、許育誠、邱裕勝等人之辯護人於本院準備程序雖聲請傳訊證人呂學銘、賴勁宏2人，據以證明其2人於原審已撤回告訴之事實。

惟查，本件和解書僅載明「達成和解，後續不得再追討任何賠償並放棄法律追訴權」等語，並非記載「撤回告訴」等語，自難憑該和解書之前開記載，即認告訴人呂學銘、賴勁宏有撤回對被告李國豪之告訴之意。

且證人呂學銘業已於原審就是否撤回告訴等情證述明確，本院認無再行傳喚證人呂學銘、賴勁宏之必要，附此敘明。

七、被告邱裕勝經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 劉雪惠
法 官 王萬金
以上正本證明與原本無異。
本判決被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，除被告朱志偉部分依刑事妥速審判法第9條規定，限制以判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋及違背判例為由方得上訴外。
如上訴應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
書記官 吳璧娟

附錄刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。


附件：
臺灣花蓮地方法院刑事判決 102年度訴字第157號
102年度軍訴字第4號
103年度訴字第66號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 李國豪
趙常宏
廖博玄
許育誠
邱裕勝
共 同
選任辯護人 余道明律師

被 告 吳亞凡
選任辯護人 林政雄律師
高逸軒律師
被 告 朱志偉
指定辯護人 顧維政律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第4481號、101年度偵字第3471號)及追加起訴(102年度偵字第3591號、102年度軍偵字第8號、103年度偵字第1061號），本院判決如下：

主 文
李國豪共同犯傷害罪，處有期徒刑拾月。
又犯傷害罪，處有期徒刑捌月。
應執行有期徒刑壹年肆月。
緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年捌月內，向受理執行之地方法院檢察署執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，及依執行檢察官之命令參加法治教育貳場次。
趙常宏共同犯傷害罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
廖博玄共同犯傷害罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年肆月內，向受理執行之地方法院檢察署執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰陸拾小時之義務勞務，及依執行檢察官之命令參加法治教育貳場次。
許育誠共同犯傷害罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
邱裕勝共同犯傷害罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
吳亞凡共同犯傷害罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年肆月內，向受理執行之地方法院檢察署執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰陸拾小時之義務勞務，及依執行檢察官之命令參加法治教育貳場次。
趙常宏、廖博玄、許育誠、邱裕勝、吳亞凡被訴傷害賴勁宏部分，均無罪。
朱志偉無罪。

犯罪事實
一、緣李國豪與呂學銘因細故而生有嫌隙。
李國豪為教訓呂學銘， 先由吳亞凡駕駛車牌號碼 0000-00號自用小客車(廠牌：VOLVO，顏色：紅色)搭載李國豪及2年不詳男子，於民國101年6月3日凌晨0時許， 前往呂學銘位於花蓮縣○○鄉○○○街000巷0號住處(下稱呂學銘住處)，確認呂學銘與友人賴勁宏、陳稔、潘盈融、魏薇在上址聊天後，旋即離去並鳩集趙常宏、廖博玄、許育誠、邱裕勝、吳亞凡及不詳成年男子數名，其等基於共同傷害之犯意聯絡，由吳亞凡駕駛上開紅色自用小客車搭載趙常宏，李國豪則駕駛許育誠所有之車牌號碼 0000-00號自用小客車(廠牌：福特，顏色：白色)搭載廖博玄、許育誠、邱裕勝，其他不詳成年男子則以不詳方式，共同前往呂學銘住處。
途中，趙常宏遇少年張○○(另為不受理判決)及不知情之朱志偉，遂邀2人共同搭乘吳亞凡所駕車輛前往。
渠等於101年6月3日凌晨0時30分許，將車輛停放在呂學銘住處巷口，吳亞凡於車上等候接應，李國豪持西瓜刀(未扣案)、趙常宏、廖博玄、許育誠、邱裕勝及不詳成年男子則分持棒棍、不明長形器物，徒步前往呂學銘住處，推由其中一人破門而入後，李國豪即以西瓜刀砍向呂學銘，賴勁宏見狀上前抵擋時，李國豪另行起意，基於傷害人身體之故意，持刀砍傷賴勁宏。
呂學銘遭砍傷後，逃往住處樓上再跳至隔壁陽臺躲藏，李國豪、趙常宏、廖博玄、許育誠、邱裕勝、及不詳之成年男子遂予作罷離去。
呂學銘因而受有左側尺骨裂斷合併肌腱撕裂傷、右肩多處開放性傷害之傷害，賴勁宏則受有右側肩胛骨開放性骨折、左前臂刀傷併肌肉損傷之傷害。
嗣經呂學銘之母黃秀英報警，始為警循線查獲上情。
二、案經呂學銘、賴勁宏訴由花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官暨國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官偵辦，復因軍事審判法於102年8月15日修正施行，該署軍事檢察官即依修正後之軍事審判法第237條第1項第1款之規定，移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
甲、有罪部分：
壹、程序事項：
一、犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序，不得追訴、處罰。」
(第1項)、「現役軍人之犯罪， 除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依本法追訴、處罰。」
(第2項)，刑事訴訟法第1條定有明文， 是以軍事審判法乃刑事訴訟法之特別法，應優先適用之。
而軍事審判法於102年8月13日修正公布，其修正前第1條規定：「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同。」
(第1項)、「非現役軍人不受軍事審判。
但戒嚴法有特別規定者，從其規定。」
(第2項)；
修正後同條規定改為：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪， 依本法追訴、處罰。」
(第1項)、「現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第四十四條至第四十六條及第七十六條第一項。
二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。」
(第2項)、「非現役軍人不受軍事審判。」
(第3項)。
故修正後軍事審判法第1條乃將非戰時期現役軍人犯罪應受軍法審判之範圍減縮（所謂「戰時」依同法第7條規定，係指「謂抵禦侵略而由總統依憲法宣告作戰之期間。
戰爭或叛亂發生而宣告戒嚴之期間，視同戰時。」
，而現時並無上述總統宣告作戰、或有戰爭、叛亂而宣告戒嚴，自非屬戰時）。
另為因應修法前後正處於偵查、審判或執行中尚未完結案件之後續處理，亦同時增訂軍事審判法第237條：「本法中華民國一百零二年八月六日修正之條文施行前，已依本法開始偵查、審判或執行之第一條第二項案件，依下列規定處理之：一、偵查、審判程序尚未終結者，偵查中案件移送該管檢察官偵查，審判中案件移送該管法院審判。
但本法修正施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。
二、裁判確定之案件，不得向該管法院上訴或抗告。
但有再審或非常上訴之事由者，得依刑事訴訟法聲請再審或非常上訴。
三、刑事裁判尚未執行或在執行中者，移送該管檢察官指揮執行。」
(第1項)、 「本法中華民國一百零二年八月六日修正之條文，除第一條第二項第二款自公布後五個月施行外，自公布日施行。」
(第2項)。
經查本件被告吳亞凡於服役期間， 犯本案之罪，原經花蓮縣警察局以殺人未遂罪移送臺灣花蓮地方法院檢察署(下稱花蓮地檢署)檢察官偵辦，嗣經花蓮地檢署檢察官以法院對被告無審判權處分不起訴後，移請國防部北部地方軍事法院檢察署軍事(下稱軍事檢察署)檢察官偵辦，然嗣因軍事審判法有上述修正，該署軍事檢察官則再移請花蓮地檢署檢察官以被告吳亞凡涉犯殺人未遂、刑法第277條第1項傷害罪偵查起訴。
而刑法殺人罪章之罪，乃屬陸海空軍刑法第76條第1項第5款所定之罪，至刑法第277條第1項傷害罪本非屬陸海空軍刑法範疇，依前開修正後之軍事審判法第1條第2項第1款之規定，本院對之自均有審判權，應由本院依法審判，合先敘明。
二、本案訴追條件未欠缺之認定：
被告李國豪、趙常宏、廖博玄、許育誠、邱裕勝之辯護人雖為被告辯護稱：告訴人呂學銘、賴勁宏已與本案全部被告和解，並簽有和解書，表示放棄法律追訴權，且呂學銘於準備程序中亦 表示撤回對被告李國豪之告訴， 依刑事訴訟法第
239條之規定， 應認撤回告訴之效力及於全部被告，本案應為不受理判決等語。
(一)撤回告訴為一種訴訟上行為，乃告訴人依刑事訴訟法規定使其告訴失效之法律行為，核與和解為私法上之契約行為或告訴人僅在訴訟外向被告承諾撤回告訴之為私法上契約行為者，迥然有別。
故告訴乃論之罪，縱經當事人私行和解，願撤回其告訴，但該告訴人嗣未依刑事訴訟法第238條第1項之規定，在第一審辯論終結前，向該第一審法院以書狀或言詞表示撤回告訴之意思，或向檢察官或司法警察官撤回告訴而於第一審辯論終結前轉達於該第一審法院，仍不生撤回告訴之效力，最高法院88年度台非字第103號、90年度台非字第389號著有刑事判決參照。
又刑事訴訟法第238條第1項規定「告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴。
」，告訴人委任代理人，其代理權之範圍，係依雙方委任之內容而定，刑事訴訟法對委任之方式及代理權之範圍並未設規定，亦無準用民事訴訟法之明文。
則代理人有無撤回告訴之權限，自應就委任之實質內容加以調查審認，不能援引民事訴訟法第70條第1項規定，僅從委任狀上有無記載該條但書所列行為之權限，為形式上之判斷，最高法院88年度台非字第115號亦著有刑事判決可參。
(二)經查：
1、告訴乃論之刑事事件於偵查中或第一審法院辯論終結前，調解成立，並於調解書上記載當事人同意撤回意旨，經法院核定者，視為於調解成立時撤回告訴或自訴，鄉鎮市調解條例第28條第2項定有明文。
而鄉鎮市調解條例第28條第2項所謂「視為撤回其告訴」，係指無庸告訴人再為撤回告訴之表示即生撤回告訴之效力；
所謂「當事人同意撤回意旨」，並不以向檢察官或法院為之為必要，告訴人如已於調解書內明確表示不追究被告刑事責任，即屬已明白表示同意撤回告訴，倘該調解書經法院核定，亦應視為於調解成立時撤回告訴（最高法院79年度台非字第199號刑事判決意旨、 臺灣高等法院暨所屬法院87年法律座談會刑事類提案第58號法律問題研討結果參照）。
惟本件辯護人於102年11月4日庭呈之和解書，就「和解情形」欄固載有「達成和解，後續不得再追討任何賠償並放棄法律追訴權」等字語，然在「立和解書人」欄甲方為告訴人呂學銘、賴勁宏，乙方則僅有被告李國豪，有和解書1份可佐(見本院102年度訴字第157號【下稱本院卷】卷一第209頁)。
是此份和解書，僅為告訴人呂學銘、賴勁宏與被告李國豪之私法和解契約，並非調解書，亦未經法院核定，並無鄉鎮市調解條例之適用，自不得比照上開規定，不待告訴人撤回即生視回撤回告訴之效力，合先敘明。
2、再證人魏鈺昇雖於本院審理時證稱：本案案發後，呂學銘有找其協調和解，呂學銘要求賠償金額新臺幣(下同)20萬，希望這件事情能一次解決。
因為被告人數眾多，如要每個人都能夠出席和解的時間不好安排，伊就找李國豪當代表，呂學銘則請賴勁宏出面談。
呂學銘有將一份和解書委託賴勁宏轉交給伊，伊收到和解書時，呂學銘與賴勁宏已簽好名字。
和解當天，賴勁宏與一位長輩過來，李國豪則是是一個人過來，伊在和解書之見證人欄簽好名，再拿給李國豪簽名，李國豪當場交付20萬元的現金給賴勁宏等語(見本院卷四第 90頁至第95頁)。
然被告李國豪另案指訴呂學銘涉犯恐嚇危害安全罪，雙方曾於該案偵查中，就本案及呂學銘上開恐嚇危害安全案件試行和解， 嗣經檢察官提起公訴，現由本院以103年度原訴字第43號審理，而上開20萬元賠償金乃由被告李國豪一人支付，非全部被告集資乙節，業據被告李國豪、呂學銘分別陳述在卷(見本院卷四第51頁至第52頁、第96頁)，復有另案和解資料及本院103年度原訴字第43號103年11月25日審判筆錄1份可參(見本院卷四第 107頁至第122頁)；
證人魏鈺昇於本院審理時另證稱：和解時，伊疏未取得其他被告之委託書，所以只有李國豪一人簽名。
協調和解過程中，伊只有跟李國豪一人接觸，未跟其他被告接觸，伊也不知道20萬元是李國豪一人所出等語。
而被告李國豪於本院 103年度原訴字第43號另案審理時，以證人身分復稱：伊有請張睿宏帶伊去找魏鈺昇，請他幫忙和解等語(見本院卷四第119頁反面)。
是以， 不論從本案和解契約書形式內容或實質協商過程，法律上均應評價告訴人呂學銘、賴勁宏之真意乃僅與被告李國豪1人和解， 亦即此私法上和解契約效力，僅存在於告訴人呂學銘、賴勁宏與被告李國豪間。
另告訴人呂學銘於準備程序時雖稱：和解書是伊從網路上列下來的，伊只有跟李國豪和解， 所以伊不繼續告李國豪等語(見本院卷二第68頁反面)。
然告訴人呂學銘於同次準備程序亦稱：伊所謂不繼續告李國豪，是願意原諒李國豪，其他人還是要繼續追究等語；
嗣於本院審理期日復證稱：伊當時不知道和解書會被辯1項之殺人未遂罪等語。然：
(一)殺人未遂罪與傷害罪之區別，應以行為人有無殺意，即其下手加害時有無死亡之預見，並有意使之發生為斷，被害人受傷之多寡，是否致命部位，可以藉為認定有無殺意之心證，且為重要之參考資料，惟並非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷；
加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，不失為重要參考資料（最高法院19年上字第718號、20年非字第104號判例意旨參照），除斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析。
而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認(最高法院52年台上字第1300號刑事判例參照)。
(二)訊據被告李國豪、趙常宏、廖博玄、許育誠、邱裕勝、吳亞凡均堅詞否認有殺人之故意，均辯稱：伊等並沒有要致呂學銘於死之故意等語。
經查：從卷附之監視紀錄翻拍畫面觀之，於101年6月3日凌晨0時30分許，在呂學銘住處巷口聚集之人至少10人以上，其中，有數人手持長形器物，而呂學銘住處，則僅有呂學銘、賴勁宏、陳稔、魏薇、潘盈融及呂學銘之母親及生病之父親乙節， 有翻拍畫面照片可參(見偵四卷第247頁至第259頁)， 並據證人呂學銘、賴勁宏、陳稔、魏薇、潘盈融、黃秀英於偵查中及本院審理時證述在卷。
故被告李國豪、趙常宏、廖博玄、許育誠、邱裕勝、吳亞凡當日尚有夥同多位年籍姓名不詳之成年男子共同前往呂學銘住處，應無疑義，堪認被告等人在武力對峙上，已佔有絕對優勢。
再證人呂學銘於本院審理時證稱：當時對方10幾個人一一衝進車庫，伊就跑進客廳，後來約有4、5人進入客廳，母親擋在客廳門口，因父親當時生病躺在客廳病床，伊怕傷到家人，就往樓上跑，伊跑到3樓陽臺再跳到隔壁，當時只有1個人追到2樓，後來他們就離開了，全部過程約2分鐘。
伊共被砍到3刀，伊確認李國豪有砍，其他人則不確定等語(見本院卷三第186頁反面至第187頁、第189頁反面、第195頁反面至第196頁)。
證人魏薇於本院審理時證稱：後來對方就自行離開，並非聽到警察來才走等語；
證人黃秀英則證稱：呂學銘在客廳被砍後，往樓上跑，但沒有人追上樓，也沒有人質問呂學銘跑去那裡。
伊是等對方走之後才報警，警察約20分鐘才到等語(見本院卷三第213頁反面、第217頁反面至第219頁)。
以被告等人當時在場人數、 武器均擁有絕對優勢之情況下，倘有意致呂學銘於死，分路圍睹、追殺呂學銘致死或造成更嚴重之傷勢，應非困難，惟被告等人於呂學銘逃離後，並未極力追尋， 歷時僅2分鐘餘，旋即離去，已難認被告有欲致呂學銘於死之故意。
再者，呂學銘受傷部位為左前臂及右肩，均非重要部分，而被告李國豪、趙常宏、廖博玄、許育誠、邱裕勝、及不詳成年男子等人均年輕力壯、人多勢眾，復各持西瓜刀、 不詳長形器物等武器，相較於告訴人僅2人為年輕男子，呂學銘之母親與其他友人均為女性，呂學銘之父則臥病在床，均無任何武器相應，倘被告等人果真意在置告訴人呂學銘於死，以渠等人數之眾且持有刀鋒銳利足以致命之西瓜刀等武器，當可包圍告訴人呂學銘，於下手時直指其要害， 衡情告訴人呂學銘當不止遭砍傷3刀而僅受有上開傷勢，益徵被告等人僅係傷害教訓告訴人呂學銘甚明，主觀上應尚無殺害告訴人呂學銘之犯意，殆可認定。
至告訴人呂學銘因於 100年2月4日殺害案外人林程矞未遂，經本院以100年度訴字第 183號判決判處有期徒刑6年，嗣經臺灣高等法院花蓮分院、最高法院駁回上訴確定， 有上開判決1份可參。
告訴人呂學銘雖稱：本案係因被告李國豪等人要幫林程矞報仇，所以才砍殺伊等語。
惟據被告李國豪則辯稱：本案係因呂學銘先前有打過伊，伊才會砍傷呂學銘，與林程矞無關等語(見本院卷一第200頁反面)， 而被告李國豪另案確有指訴呂學銘涉犯恐嚇危害安全罪，業如前述。
檢察官既未舉證說明告訴人呂學銘所述之犯罪動機為真，故就告訴人呂學銘所稱之犯罪動機，尚難採信。
本件依被告李國豪所述其與呂學銘之宿怨糾紛，情節並非嚴重，衡情，應無因此細故而非置呂學銘於死之忿恨動機。
從而，本案經綜合斟酌犯罪之動機、手段、案發時之客觀情境、告訴人呂學銘所受傷勢並無立即致命之危害等情狀以觀，尚無法證明被告等具有殺害告訴人呂學銘必置之於死之犯意，洵難以殺人未遂罪相繩。
(三)此外，復查無其他積極證據或具體事證足認被告李國豪、趙常宏、廖博玄、許育誠、邱裕勝、吳亞凡主觀上確有殺人之故意，而有公訴人所指殺人未遂之犯行，基於「罪疑唯輕，利於被告」之證據法則，自應為被告等有利之認定，揆諸前揭最高法院判決意旨等說明，應認被告等殺人未遂之犯行尚不能證明。
惟被告等既有傷害告訴人呂學銘之事實，且與檢察官起訴之社會基本事實係屬同一，爰依法變更起訴法條為刑法第277條第1項之傷害罪。
又殺人未遂之犯罪情節與處罰均重於傷害罪，本院雖未於審理期日告知變更法條之意旨，惟應無礙於被告等人防禦權之行使，併此敘明。
四、共同正犯之認定：
(一)辯護人雖為被告吳亞凡辯稱：吳亞凡僅有幫助之犯意，僅為幫助犯等語。
然共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。
共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。
訊據被告吳亞凡於偵查中業已供承：伊當天有開車到呂學銘住處2次， 伊有看到李國豪帶刀，伊有說不想去，因為伊要退伍了， 不想惹事，但李國豪硬要伊載他們去等語(見花蓮地檢署 100年度偵字第4481號卷【下稱偵一卷】第162頁)，嗣於本院審理時復稱：伊當天第二次載趙常宏、朱志偉與張○○前往呂學銘住處，到現場後， 他們3人下車，伊在車上，等他們上車後再離開。
伊知悉他們是要去找人麻煩等語(見本院卷四第22頁至第 24頁、第98頁)。
而被告吳亞凡於案發當天第二次前往呂學銘住處時，係將車輛停放在距離呂學銘住處約100公尺處之馬路旁乙情， 業經軍事檢察署檢察官偕同被告吳亞凡於102年7月24日至現場勘驗屬實，復有勘驗筆錄、現場照片可參(見軍檢卷第118頁至第122頁)。
復據證人趙常宏於本院審理時證稱：伊是搭乘被告吳亞凡的車子前往呂學銘住處，伊不知道呂學銘住處在那裡，所以伊沒有指導被告吳亞凡該怎麼開。
抵達後，是被告吳亞凡自行決定把車子停放在軍檢卷第121頁照片所示位置等語(見本院卷四第13頁、第24頁)。
綜上以觀，被告吳亞凡於案發當日與被告李國豪第一次前往呂學銘住處，發現該處為死巷，自用小客車僅能原路進出。
而於知悉被告李國豪等人攜有刀械、武器欲向他人尋隙，仍駕駛自用小客車搭載被告趙常宏等人前往，且於第二次前往時，刻意將自用小客車停放於距呂學銘住處尚有約100公尺處之馬路旁邊， 在在均已彰顯被告吳亞凡主觀上事前已知悉被告李國豪等人之犯意計畫，抵達案發現場後，擔任接應角色，選擇較佳車輛位置便於接應其他被告迅速逃離現場之意甚明，堪認被告吳亞凡主觀上與其他同案被告具有傷害呂學銘之犯意聯絡，已非單純之幫助犯，是辯護人所辯，尚不足採。
(二)另從監視畫面翻拍照片及證人呂學銘、賴勁宏、陳稔、潘盈融、魏薇、黃秀英之證述，案發時雖有約10餘名男子基於共同傷害之犯意聯絡，進入呂學銘住處，然無積極證據可證明被告等人係與未成年人共犯，依罪疑有利被告原則，應認未經檢察官偵辦之其他不詳男子，均已成年，而無兒童及少年福利與權益保障法第112條加重規定之適用，併予敘明。
(三)被告李國豪、趙常宏、廖博玄、許育誠、邱裕勝、吳亞凡及其他不詳成年男子間，就傷害呂學銘部分，具有犯意聯絡與行為之分擔，均應論以共同正犯。
五、量刑之說明：
(一)爰審酌被告等人夥同多名不詳成年男子，分持刀械、不詳器物，於深夜凌晨突而進入告訴人呂學銘住處，使告訴人呂學銘及其家人、在場友人及鄰人驚嚇不安，行為乖張，撼動社會秩治之程度不容小覷，惡行及情節均非輕微。
而多人分持利器及不詳武器攻擊他人，稍有不慎，極易造成重大傷亡，此乃常識，亦常見媒體報導，被告等人智識均正常，對此應已認識知悉，然仍為本案之犯行，足認其等漠視他人生命、身體法益之珍貴，誠值非難，倘若對於此類聚眾持械鬥毆之嚴重犯行予以輕縱，無異間接助長此種易生重大傷亡及嚴重危害社會秩安之群體犯罪，實有施以相當懲罰之必要。
惟衡以被告等人均屬年少，思慮成熟度不足，一時氣盛、衝動致罹刑章，犯後已坦承認錯，亦宜予以適當之刑度，以勵自新。
兼衡被告李國豪所供承因與告訴人呂學銘有嫌隙故聚眾教訓呂學銘及見告訴人賴勁宏上前抵擋亦予以砍傷之犯罪動機與目的、多人持刀械、器物、被告李國豪持刀下手傷害、被告趙常宏、廖博宏、許育誠、邱裕勝持棒棍及被告吳亞凡擔任接應之犯罪分工及手段、告訴人呂學銘、賴勁宏所受傷勢、被告李國豪已與告訴人 2人達成和解並交付賠償金20萬元、被告吳亞凡已與告訴人呂學銘和解並給付 12萬元賠償金(見本院102年度軍訴字第4號卷第234頁)，及被告李國豪、廖博玄、吳亞凡無前科紀錄、被告趙常宏有妨害性自主、被告許育誠有妨害性自主及傷害之前科紀錄、被告邱裕勝雖無前科紀錄惟現另案羈押之素行，暨被告等人之智識程度與生活經濟狀況(李國豪為高中畢業、於102年間曾因異規性人格異常入院【見軍檢卷第 82頁、本院卷一198頁反面】、未婚、無子、現從事汽車貸款業務員、 月收入2萬元以內、父親往生、為家中獨子需扶養母親；
被告趙常宏為高中肄業、已婚無子、現無業、父已往生、現依賴母親扶養；
被告廖博玄為高中畢業、未婚無子、現服役中；
被告許育誠高中肄業、未婚無子、現於洗車場工作、 月收入約1萬5000元、需扶養外婆；
被告邱裕勝為高中肄業、未婚無子、現另案羈押、經濟來源為家裡；
被告吳亞凡為高中畢業、未婚無子、現從事銷售車輛與辦理貸款業務、月收入約2萬元至3萬元、所得供己花用。
)等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑，併就被告趙常宏、廖博玄、許育誠、邱裕勝、吳亞凡均諭知易罰金之折算標準，被告李國豪則定其應執行之刑，以示懲儆。
(二)緩刑之宣告
查被告李國豪、廖博玄、吳亞凡前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其經此教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院審酌上情，認主文所宣告之刑，以暫不執行為宜，爰併宣告緩刑，以啟自新。
惟斟酌被告李國豪、廖博玄、吳亞凡因法治觀念薄弱及思慮欠周而觸犯刑責，為確實督促其保持正確法律觀念、回饋社會以贖前愆，及考量其等於本案中所擔任分工之角色、參與情節之輕重，併依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，諭知於本案判決確定後之緩刑期間，各應接受如主文所示之法治教育課程及履行義務勞務， 並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束， 希冀藉由觀護人嚴格督導以矯正其等偏差行止，以防再犯。
至被告李國豪、廖博玄、吳亞凡究應於何時、地參加法治教育及向何政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務，屬執行之問題，應由受理本案執行之地方法院檢察署執行檢察官斟酌全案情節及各政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體之需求，妥為指定、安排，若被告等未能履行上開負擔，情節重大者，檢察官得聲請本院撤銷其等緩刑之宣告，附此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨認：(一)被告朱志偉就上開告訴人呂學銘受傷部分，與被告李國豪、趙常宏、廖博玄、許育誠、邱裕勝、吳亞凡具有共同犯意聯絡，應論以共同正犯。
(二)被告趙常宏、廖博玄、許育誠、邱裕勝、吳亞凡、朱志偉與被告李國豪，基於共同傷害身體之犯意聯絡，於101年6月3日凌晨0時30分許，在呂學銘位於花蓮縣○○鄉○○○街000巷0號住處，由被告李國豪持刀砍傷告訴人賴勁宏，致告訴人賴勁宏受有右側肩頰骨開放性骨折及左前臂刀傷併肌肉損傷之傷害。
因認被告朱志偉就告訴人呂學銘部分，涉有刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪；
被告趙常宏、 廖博玄、許育誠、邱裕勝、吳亞凡、 朱志偉就告訴人賴勁宏部分， 則涉有刑法第
277條第1項之普通傷害罪等語。
二、刑事訴訟法第308條前段規定， 無罪之判決書只須記載主文及理由。
而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。
故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力， 本無須於理由內論敘說明，最高法院100年度台上字第2980號刑事判決闡述至明。
以下既為無罪判決，依據前揭最高法院所採見解，爰不就傳聞證據是否例外具有證據能力等程序事項，再於理由中逐一論述，先予敘明。
三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
不能證明被告犯罪者， 即應諭知無罪之判決， 刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，而認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之確信，而有合理之懷疑存在，基於無罪推定原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院 30年上字第816號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例要旨參照）。
而共同正犯間，對其他共同正犯在犯意聯絡範圍內所實行之行為，固應同負全部責任，然若其他共同正犯所實行之行為，已踰越犯意聯絡範圍， 就此軼出部分，即難令負共同正犯之責(最高法院97年度台上字第244號刑事判決要旨參照)。
四、本件檢察官認被告朱志偉涉有共同殺害告訴人呂學銘之殺人未遂罪嫌，及被告趙常宏、廖博玄、許育誠、邱裕勝、吳亞凡、朱志偉涉有共同傷害告訴人賴勁宏罪嫌，無非係以被告趙常宏、廖博玄、許育誠、邱裕勝、吳亞凡、朱志偉於於偵查中供述、同案被告李國豪、張○○之供述、證人即告訴人呂學銘、賴勁宏之證述、證人陳稔、魏薇、潘盈融、黃秀英之證述、行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號雙向通聯紀錄、101年8月28日勘驗筆錄、監視器翻拍畫面照片、佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院出具之呂學銘、賴勁宏病情說明書、刑案現場照片等為其論據。
五、訊據被告趙常宏、廖博玄、許育誠、邱裕勝、吳亞凡、朱志偉均否認有公訴意旨所述之犯行，被告趙常宏、廖博玄、許育誠、邱裕勝、吳亞凡均辯稱：當天是要去教訓呂學銘，到現場後，伊等均沒有打賴勁宏，伊等事前也沒有謀議要教訓賴勁宏或在場的人都要一起教訓等語(見本院卷一第201頁至第204頁)。
被告朱志偉則辯稱：伊與張○○當天吃完宵夜，想說騎機車在市區再繞一下就回家，但後來在自強路與中原路交岔路口附近遇到趙常宏，趙常宏約伊等陪他去找人，伊等就答應，但伊不知道要去找誰，也不知道是要去教訓人。
到了案發地巷子口，伊看到李國豪拿刀，伊與張○○就表示不想去，就留在車子旁邊等，伊與其他人，並無要共同殺害呂學銘、賴勁宏之犯意聯絡等語。
六、經查：
(一)被告朱志偉部分：
1、同案被告趙常宏警詢中雖供稱：當天伊開吳亞凡的車子載朱志偉、張○○跟在廖博玄與李國豪的車子後面，後來在花蓮縣○○鄉南海附近的巷子內停車，伊看到李國豪下車手持一把刀，要衝到呂學銘前面，伊就跟朱志偉、張○○、廖博玄拉住他，本來要回車上，但李國豪突然又衝進呂學銘住處，伊走到門口，看到客廳裡、外都很亂，伊很害怕，就開車載朱志偉、張○○離開云云(見警六卷第115頁至第116頁)；
於偵查中又證稱：當天伊開吳亞凡的 VOLVO自用小客車去現場，現場有伊、廖博玄、張○○、朱志偉、 李國豪還有2名不詳男子。
伊只有看到李國豪砍被害人，後來伊就載張○○、朱志偉去吃東西云云(見偵一卷第180頁至第181頁)。
然同案被告趙常宏上開所述，就由何人開車搭載朱志偉、張○○前往、離開、及有何人進入呂學銘住處，非旦與其他同案被告供述及證人呂學銘等人所述均不相符，且其於偵查之初所為上揭供述，顯有避重就輕、欲推由被告李國豪獨自承擔刑責之意，證詞可信性已屬有疑。
而本案在被告趙常宏坦承共同傷害呂學銘後，經於本院審理時以證人身分結證稱：伊不記得朱志偉有無一起到呂學銘住處，也忘記朱志偉有無持工具等語(見本院卷四第10頁)。
是以，已難單憑同案被告趙常宏前開憑信性有疑之證述，即認被告朱志偉有共同前往呂學銘住處內。
況證人即同案被告張○○亦於本院審理時證稱：伊與朱志偉當天是在自強路上遇到趙常宏，當時剛吃完東西很無聊，趙常宏問要不要一起去找朋友，伊等沒事情做就跟著去，趙常宏並沒有說要找朋友做什麼事。
到達呂學銘住處巷口後，伊與朱志偉、趙常宏有下車，聽到李國豪說被人家嗆，伊與朱志偉就說不想過去， 2人就在車子附近聊天、滑手機。
李國豪在現場並沒有分配任務，伊與朱志偉也沒有拿工具等語(見本院卷四第16頁至第18頁)；
而證人呂學銘、賴勁宏、陳稔、魏薇、潘盈融、黃秀英復均未指認被告朱志偉於案發時有至呂學銘住處；
再依監視紀錄翻拍畫面照片，僅可辨識有數人分持不詳長形器物， 然無法辨識臉孔(見偵四卷第247頁至第259頁)。
至此， 檢察官已未能說服本院形成被告朱志偉持有械具或共同進入呂學銘住處內之確信。
另證人即同案被告李國豪於本院審理時證稱：伊下車後，並未對在場的人為任何任務分配，也忘記有無與朱志偉交談，朱志偉沒有拿工具等語(見本院卷四第 5頁)；
證人即同案被告趙常宏於本院審理時亦證稱：下車後，李國豪並沒有說什麼等語(見本院卷四第10頁)。
而卷附之通聯紀錄，亦無被告朱志偉與其他被告之通話紀錄(見警五卷第158頁至第176頁)。
是以，本案查無積極證據可證明被告朱志偉有事前參與謀議、事中參與分工或幫助本案犯行之事實，實難徒憑被告朱志偉於案發時搭乘被告吳亞凡所駕車輛共同前往呂學銘住處附近巷口，即遽認其與其他共同被告具有犯意聯絡而應承擔告訴人呂學銘、賴勁宏遭人砍傷之刑責，罪嫌應認尚有不足。
(二)被告趙常宏、廖博宏、許育誠、邱裕勝、吳亞凡被訴共同傷害告訴人賴勁宏部分：
1、證人呂學銘於警詢中證稱：對方10幾人衝進來，直接砍殺伊與賴勁宏，其他在場人陳稔、魏薇、 潘盈融沒有受傷等語(見警五卷第14頁)。
證人即告訴人賴勁宏於偵查中證稱：當天只有伊與呂學銘遭砍傷， 其他人沒有受傷等語(見軍檢卷第22頁)。
證人陳稔、 魏薇、潘盈融於偵查中、本院審理時亦均證稱：伊等沒有遭人傷害等語，故被告李國豪、趙常宏、廖博宏、許育誠、邱裕勝、吳亞凡在案發前，確未謀議在場人一律砍傷、教訓之事實，應可認定。
2、證人呂學銘於本院審理時雖證稱：伊與賴勁宏應該不是被同一人砍傷等語，但亦稱：伊不確定被那幾個人砍，只確定有李國豪等語(見本院卷三第188頁反面、第194頁反面至第195頁)。
惟證人即告訴人賴勁宏則於警詢中證稱：當天是李國豪砍伊等語(見警六卷第 161頁)；
復於偵查中明確證稱：伊先看到李國豪拿刀衝過來，第一刀朝伊頭部砍，伊用手擋，第二刀又朝右肩胛砍，第三刀朝腰部砍，李國豪砍傷伊後，就朝呂學銘那邊衝過去， 伊就躺在樓梯間等待救援等語(見警六卷第186頁)；
於軍事檢察署亦證稱：李國豪先砍伊之右後臂、左前臂等處， 之後就接著往呂學銘家裡面跑等語(軍檢卷第22頁)。
而證人陳稔、 魏薇、潘盈融、黃秀英於偵查、本院審理時均證稱：無法指認砍傷賴勁宏之人等語。
綜觀上開證人所述，證人呂學銘就其本身究遭那些人砍傷已無法確認，且本案事發突然、參與人數眾多，現場情形混亂，證人呂學銘是否目擊賴勁宏遭何人砍傷，已屬有疑，此從證人呂學銘回答時，乃以「應該」之不確定口吻亦可佐證。
況告訴人賴勁宏已多次明確表示其係遭李國豪砍傷，並未指訴有遭其他共同被告砍傷，故此部分應為被告趙常宏、廖博宏、許育誠、邱裕勝、吳亞凡有利之認定。
再據證人呂學銘於本院審理時證稱：對方要衝向伊，賴勁宏就撲向他們，擋在伊前面而被砍傷等語(見本院卷三第 188頁)，堪認應係告訴人賴勁宏上前阻擋，方遭被告李國豪持刀砍傷。
3、從而，本案依被告李國豪所述，其僅與告訴人呂學銘存有嫌隙，被告等人於事前既未謀議傷害賴勁宏或在場人均一律傷害，復依卷附事證，乃被告李國豪見告訴人賴勁宏上前阻擋方予以砍傷，足徵傷害告訴人賴勁宏應非在其等犯罪計畫內。
檢察官就被告趙常宏、廖博宏、許育誠、邱裕勝、吳亞凡與被告李國豪就傷害告訴人賴勁宏具有犯意聯絡、行為分擔乙節復未為任何舉證說明，據此，實難課予被告趙常宏、廖博宏、許育誠、邱裕勝、吳亞凡共負傷害告訴人賴勁宏之責。
七、綜上所述，檢察官就被告朱志偉於本案中，與其他同案被告有何犯意聯絡、行為分擔，及被告趙常宏、廖博宏、許育誠、邱裕勝、吳亞凡就傷害告訴人賴勁宏部分，與被告李國豪有何犯意聯絡、行為分擔，未盡舉證說明之責，無從說服本院形成被告等人有罪之心證。
本院復查無其他確切證據，足資證明被告等涉有前開犯行，不能證明被告等人犯罪，揆諸首揭刑事訴訟法規定及判例之意旨，依法自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，刑法第277條第1項、第28條、第41條第1項前段、第51條第5款前段、第74條第1項第1款、第5款、第8款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官林承翰到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 11 日
刑事第三庭 審判長 法 官 廖曉萍
法 官 林季緯
法 官 廖晉賦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 104 年 2 月 11 日

書記官 張雅雯

附錄本案論罪科刑實體法條全文：
中華民國刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。