臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,104,軍上訴,6,20160422,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度軍上訴字第6號
上 訴 人
即 被 告 林宏澤
指定辯護人 高逸軒律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院103年度軍訴字第4號中華民國104年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署103年度偵字第2491號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實

一、林宏澤明知愷他命（ Ketamine，俗稱K他命）係屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，任何人不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國101 年9月3日即其當時就讀之位於花蓮縣境內之某高中（校名詳卷）開學後某日（仍在同年9月間）之中午時分，在其與周○承（00年間生，斯時為未滿18歲之少年，真實年籍姓名詳卷）位於校內地下室之教室附近走廊上，將重量不詳之1 小包愷他命交予周○承，並收取周○承所交付之新臺幣（下同）200元，而以此方式販賣該包愷他命；

嗣經警執行校園訪視勤務，發覺周○承涉有施用及轉讓愷他命之非行（業經臺灣花蓮地方法院法庭裁定交付保護管束確定），再循周○承所述通知林宏澤前來說明，始獲上情。

二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：

一、審判權問題按軍事審判法於民國102年8月6日修正，並於同月 13日公布，其中第1條規定：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。

現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。

二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。

非現役軍人不受軍事審判」；

軍事審判法第237條第2項亦同時修正規定：「本法中華民國102年8月6日修正之條文，除第1條第2項第2款自公布後5個月施行外，自公布日施行。」

，故現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項之罪，於 102年8月13日公布施行後，即應依刑事訴訟法追訴、處罰。

經查:被告林宏澤於 102年8月28日入伍，有國防部空軍司令部人事軍務處 103年10月13日國空人勤字第0000000000號函1份附卷可稽，又於104年11月間退伍，業經被告供陳在卷（本院卷第67頁），其於事實欄所示之行為時，係在其入伍服役前，而本案係經警於103年4月3 日詢問證人周○承後循線查獲，此觀證人周○承之警詢筆錄所載詢問時間自明，其本案犯行係在非戰時，且其服役前所實施及在服役中遭發覺，所應該當之販賣第三級毒品（詳如後述）核屬陸海空軍刑法第77條之罪，依上開說明，自應由普通法院依刑事訴訟法進行本件審判。

二、證據能力：(一)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1至第159條之5及第206條等規定。

又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項復有明定。

所稱「不可信之情況」，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第89點）。

就證人周○承、蘇○○昱（00年00月間生，於事實欄所示時間為未滿18歲之少年，真實年籍姓名詳卷）於警詢時向司法警察所為之陳述部分，均係被告以外之人於審判外之陳述，且辯護人於原審及本院準備程序均爭執證據能力（原審卷第40頁、本院卷第52頁背面），本院復查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5例外得作為證據之情形，故上開2證人於警詢時所為之陳述，自均不得作為認定事實欄所示犯罪事實之證據，然可作為彈劾證據，用以爭執其等在檢察官偵查時之訊問及審判中陳述之證明力，俾加強證據證明力之真實性（最高法院100年度台上字第2446號判決意旨參看）。

(二)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

經查本判決後述所引證人周○承、蘇○○昱以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），因被告及其辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力（本院卷第52頁背面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前揭規定，堪認有證據能力。

(三)本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，堪認均有證據能力。

貳、實體事項：

一、訊據被告矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：當時係周○承知道我身邊朋友有在賣愷他命，就拜託我幫他買一包小包的給他，他在籃球場給我錢，是周○承打電話給吳文欽，叫我幫他跟吳文欽講，吳文欽拿來放在花台，我打完球看到愷他命在花台上，我就打電話叫周○承來拿，但周○承說他跟別人在外面，叫我幫他先拿著，明天再給他（本院卷第69頁），我不是販賣，是幫助施用愷他命云云。

經查：(一)被告確實有交付愷他命予周○承被告於 101年9月3日開學後某日，在其當時就讀之花蓮境內某高中之地下室之走廊上，將 1小包愷他命交付予周○承之事實，業經被告自承在卷（本院卷第53頁），核與證人周○承於原審審理時證稱:「(問:你剛才稱被告把K他命交給你的日期是開學第一天？）不是開學第一天，是開學後沒多久」（原審卷第 138頁）相符，另關於被告交付周○承確實為愷他命等情，業經證人周○承於偵查中證稱：「我拿了之後自己施用，摻在香菸裡面吸食，抽完後有感覺暈暈的，抽起來有塑膠味...我跟蘇○○昱一起抽K煙...」（偵查卷第 8、9頁）相符，參以證人蘇○○昱即與周○承一起施用之人於原審證稱：「他拿出一小包夾鍊袋，夾鍊袋裡面是粉末，然後他當場拿出香煙，把粉末放在香煙裡，我知道他在抽 K他命，因為我之前也抽過，我就跟他要了K他命來抽，我們吸食的方式都是點煙抽...」（原審卷第159頁背面），堪以認定。

(二)被告曾收取前揭所交付愷他命之代價200元被告坦承曾經收到周○承為購買愷他命所交付之200元（本院卷第69頁），而證人周○承於原審審理時亦證稱：「我就從口袋拿出兩百元跟他買一包，我錢有給他」（原審卷第137頁），足佐被告就曾收取愷他命代價200元此一不利於己之陳述，應為實在。

(三)被告應係於交付愷他命同時同地收取200元又周○承係因友人蘇○○昱告知被告有愷他命，遂於101年 9月間開學後沒多久某日中午去找被告購買愷他命，周○承應允後即取出200元向被告購買愷他命1包，該筆價款當場交予被告，其等教室均在學校地下室，被告之教室在周○承教室斜對面等情，業據證人周○承於原審審理時結證明確，就購買之情節與其於檢察官訊問時所為之證述大致相符，依其於檢察官訊問時所證：伊係於開學後之101年 9月間某日中午，在學校地下室走廊間向被告表示欲購買愷他命，被告即交付 1包愷他命，經被告告知價額後，即交付 200元予被告，當時係因其同學蘇○○昱告知被告身上有愷他命可賣，始前去向被告購買，且與蘇○○昱一起以抽菸方式施用，當時尚未為警查獲，直至103年4月間經警詢問始供出等語（詳見偵卷第8、9頁），而證人蘇○○昱於原審審理時，亦證稱：伊與周○承聊天時曾提及聽說被告有在賣愷他命，而周○承於101年9月開學後某日約中午時分，向伊表示要跟被告拿愷他命後，即至被告教室前，伊等教室係在被告之教室斜對面，均在學校地下室，伊看到周○承手上有拿百元鈔，但不知有幾張，被告與周○承係在伊教室斜對面較靠近被告教室處，伊看到其等靠很近，有拿東西之動作，狀似交易，然其等係背對伊，故伊並未看到被告交付愷他命予周○承及周○承交付金錢予被告，周○承返回後手中即無金錢等語，是證人周○承、蘇○○昱所證述之情節，先後一貫，互核一致，經本院比對彼等於警詢之證詞，而無矛盾不符之情節存在，堪以採信，被告辯稱係受周○承委託代為購買愷他命，係幫助施用愷他命一節，為不可採。

(四)另販賣愷他命毒品係違法行為，罪責甚重，而販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲取價差或其他利益，是除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平；

且一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，各式毒品又均係量微價高之違禁物，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理；

從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。

查被告確有收受周○承所交付之 200元後，將前述之愷他命 1包交予周○承而販賣之一節，已經本院認定如上，是被告本案犯行確係有償交易無訛，自應認被告本案係本於營利之意圖而為之，亦屬無疑。

(五)刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言(最高法院 49年台上字第77號判例可資參照）。

查本件被告坦承交付毒品給周○承並向周○承收取現金 200元，而為販賣愷他命構成要件之行為，已如前述，揆諸前開說明，被告自無成立幫助犯可能，且依據被告所辯稱之情節，關於取得愷他命代價當時之情狀，被告先後之供述已有不符：1.交付錢的方式：被告於偵查中陳稱：「我高中同學何念儒可以證明我身上沒有 K他命。

當天交易情形何念儒有看到周○承塞錢給我後就跑掉了 ...周○承是在前一天的晚上給我錢，我是在第二天中午才給周○承K他命」（偵卷第9頁），顯然與被告於原審及本院所稱周○承將錢置於平台之情形不符。

2.就愷他命之代價，被告先後供述反覆，且關於小胖交付愷他命之情節，供述亦與本院審理時之情節不符：被告於警詢中稱：「周○承要買，爾後周○承就給我新臺幣 300-500元，請我代為購買K他命...結果我朋友來了，周○承卻離開。」

（警卷第 3頁）；

於偵查中證稱：「小胖給我的時候跟我說是K他命，小胖說那一包350元... 後來小胖問我在那裡跑來找我，我就給小胖剛剛周○承給我的300至500元，小胖跟我說是 350元，但是我給小胖的錢不夠，後來小胖就拿另外一個袋子倒一點點K他命給我...我確定是買300元K他命。」

（偵查卷第9、10頁），先後就金額之供述歧異而難採信。

(六)關於被告稱係周○承自己撥打電話給綽號小胖之吳文欽，而後小胖將愷他命放置於花台上，被告係受周○承之脅迫轉交愷他命等情，與證人吳文欽及周○承之證詞亦不符，不足採信:1.證人吳文欽於原審到庭作證，完全否認被告前開所述（原審卷第70至72頁）。

2.證人周○承亦否認上情並證稱：「我也不知道他的國中同學有沒有叫小胖的...（問：你有無使用過被告林宏澤的手機通話過？）沒有。」

（原審卷第137、138頁）3.上情雖經被告請求傳訊證人馬媛宣、林文議到庭作證（原審卷第102至第112頁），馬媛宣、林文議之證詞顯與被告前開於警詢、偵查中之供述不符外【參見（五）】，經本院比對證人2人之證詞，亦有以下不符之處，而不足採信：①就周○承當時如何聯絡小胖部分：馬媛宣證稱：周○承有拿被告之行動電話撥打，撥通後即拿給被告叫被告講話等語（詳見原審卷第 103頁）；

證人林文議則證稱：周○承拿被告之行動電話予被告，被告撥打電話給一友人，電話撥完即拿給周○承叫周○承自己講，被告與其友人沒有講到話，周○承亦未自被告手中拿到行動電話，就直接走掉，當時電話尚未通，被告即直接將電話掛掉放在旁邊，但並未跟周○承說什麼（原審卷第109頁）。

②周○承如何將款項留置現場部分：馬媛宣證稱：周○承騎乘機車前來找被告，並拿錢給被告，因被告在打球，被告拿了之後就放在花台上（詳見原審卷第 103頁）；

然林文議則證稱：周○承此時即將二、三百元放到花台上，接著就離開，當時並未看到有人拿被告之行動電話撥號等語（詳見原審卷第 111頁反面、第112頁）。

③另就取走金錢之過程:證人馬媛宣證稱：被告並未拿取放在花台上之款項，後來係被告所稱之小胖之人過來，小胖即將東西放在花台，錢拿了就走，過程中小胖什麼話都沒講，亦未看清楚小胖放在花台上之東西為何，未見被告與小胖打招呼，不知小胖如何知道花台上有錢，而伊本坐在花台旁，因周○承拿被告之行動電話至平臺，伊始走至面對球場之平臺那邊看其等在做何事等語（詳見原審卷第 103至同頁反面、第 105頁），而與被告於偵查中證稱周○承將錢塞給自己，小胖拿出袋子倒出一點點愷他命等情節，如前所述，而有不符。

(七)至於被告請求傳訊證人溫邦佑，因其待證事項與前開證人馬媛宣、林文議所證述相同，且證人林文議於原審審理時證稱:當天球場並無其他被告認識之人（原審卷第108頁背面），馬媛宣亦未證稱有周○承以外之人在球場（原審卷第102頁背面），是就證人溫邦佑部分，顯係事後為圖卸責而請求調查之證據，本院認無傳訊之必要，附此說明。

(八)綜上所述，縱依被告所辯，因被告參與實施犯罪構成要件之行為，並無成立幫助犯之可能，仍應依販賣愷他命之罪處斷，又依被告所辯之情節，先後不一而矛盾，而無足取，本案事證明確，被告販賣第三級毒品犯行已堪認定，自應依法論科。

二、論罪科刑及沒收：(一)被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項於104年2月4日修正公布，於同年2月6日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，乃將徒刑部分之法定刑提高為7年以上有期徒刑，經比較結果，修正後之該項規定顯然較不利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。

(二)核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；

又單純持有第三級毒品若純質淨重未達20公克，不過依毒品危害防制條例第11條之1 規定負擔罰鍰及接受講習等行政責任，並無刑責，而被告本案販賣予周○承之愷他命僅有1包，價款則僅有200元等情，已經本院認定如上，參酌一般愷他命之交易行情，是該包愷他命之純質淨重顯未達20公克甚明，故被告本案販賣第三級毒品愷他命前之持有行為既不構成犯罪，自與其後販賣行為無高低度吸收關係。

三、駁回上訴之理由:被告販賣愷他命之犯行甚為明確，均已如前述，原審認定，並無違誤，又原審審酌被告無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，仍為牟取利益，竟販賣愷他命，肇生他人依賴毒品，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，復在校園內為之，對社會所生危害程度非輕，兼衡被告之智識程度、生活狀況、販賣之次數僅一次、所得利益非鉅、前無犯罪紀錄之素行，以及否認犯行之犯後態度等一切情狀，對於被告量處有期徒刑5年4月，自屬妥適，原審並依毒品危害防制條例第19條第1項規定將被告本案販賣第三級毒品所取得之價款 200元，宣告沒收，因未扣案，故宣告如全部或一部不能沒收時，應以被告財產抵償之，於法亦屬有據，被告仍執前詞否認犯行，並無足取，故被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依軍事審判法第1條第2項第2款、第5條第3項、第237條，刑事訴訟法第368條、判決如主文。

本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 22 日
軍事法庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 邱志平
法 官 康存真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 4 月 22 日
書記官 林鈺明

附錄本判決論罪科刑條文：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。