臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,105,上易,130,20170712,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度上易字第130號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 莊文登
莊哲奇
共 同
選任辯護人 籃健銘律師
林政雄律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣花蓮地方法院104年度易字第352號中華民國105年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度偵續字第7號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於莊文登部分撤銷。

莊文登犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰壹拾壹萬肆仟零伍拾肆元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其他上訴駁回。

事 實

一、莊文登於民國90年間在花蓮縣○○市○○路000號0樓設立「三國一日式休閒茶坊」，嗣於96年間在同址設立三國一有限公司(下稱三國一公司)，均擔任負責人，並與其子莊哲奇共同在上址經營餐廳等業務(下稱三國一餐廳)。

二、莊文登先後於99年1月、8月間，以合計共約新臺幣(下同)1億多元之價額購入花蓮縣○○市○○段000地號、459至469地號等12筆土地（下稱ＯＯ段土地），惟因資力不足，先於100年10月以前，由莊文登妻子陳瑞媛向花蓮第二信用合作社借貸3,950萬元，又於100年12月間向合作金庫商業銀行以ＯＯ段土地貸款5千餘萬元，再於102年初向友人蕭麗珠借貸大筆金錢，並約定每月須支付蕭麗珠高額之利息，迄102年年初，莊文登已經負債甚鉅，資力不佳，於102年4、5月間，尚須向三國一餐廳經理張志傑借款70萬元以供資金周轉。

莊文登乃思以三國一餐廳之營業收入支付債務，並知如此將無法給付供貨廠商貨款，仍於102年4、5月間，基於為自己不法所有之意圖，隱瞞已陷於資力不足，無法再給付廠商貨款之事實，向吳嘉寶即泓泉漁行訂購三國一餐廳營業主要項目之漁貨食材，以此方式向吳嘉寶詐取漁貨，而吳嘉寶因不知莊文登已經陷於資力不足，財務周轉困難之情況，以為莊文登只是延後付款，因而陷於錯誤，持續交付莊文登之三國一餐廳營業所需之漁貨，迄至102年12月2日為止，共交付價值總計1,809,312元之漁貨。

嗣於102年10月20日吳嘉寶向莊文登請求給付102年4、5月間之漁貨貨款551,290元，莊文登仍隱瞞其資力困難之事實，於吳嘉寶請款後，仍佯以簽發三國一公司、莊文登為發票人、合作金庫商業銀行北花蓮分行（下稱合庫銀行）為付款人之附表一支票5紙，以為支付，嗣於102年12月30日，附表一編號1面額110,258元之支票屆期未獲兌現，吳嘉寶至此始悉莊文登財務早已陷於困境，方知受騙。

三、案經吳嘉寶訴由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪(即撤銷改判)部分：

一、證據能力部分：訊據被告莊文登對於告訴人吳嘉寶於103年10月6日於檢察事務官詢問時未經具結之陳述(見103年度交查字第430號卷〈下稱交查卷〉第16頁）及錄音譯文(見交查卷第25頁）主張無證據能力(見本院卷一第51頁)，本院審酌上開證據為被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，而告訴人吳嘉寶於檢察官偵查中已經具結作證，上開證據均非認定被告莊文登犯罪事實所必要之證據，且無較可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2之規定，認均無證據能力。

二、認定被告莊文登犯罪事實之證據及理由：訊據被告莊文登固坦承其為三國一餐廳之負責人，而其購買ＯＯ段土地，由其妻陳瑞媛向花蓮第二信用合作社借貸3,950萬元，並向友人蕭麗珠借貸大筆金錢，再於102年4、5月間，向三國一餐廳經理張志傑借貸70萬元，並簽發如附表一所示之支票5紙，支付三國一餐廳向吳嘉寶即泓泉漁行訂購之漁貨等情，惟否認有何詐欺取財犯行，辯稱：吳嘉寶於102年10月20日才送估價單請款，因款項大、時間久，才簽發5紙支票付款，又於102年12月底前，三國一餐廳之營運均正常，退票係伊與蕭麗珠借貸之問題，嗣後伊仍與廠商協調清償貨款事宜，嗣於103年1月間，已給付吳嘉寶第1紙支票之金額，又於103年2、3月間分別償還5萬元、3萬元於吳嘉寶，另將三國一餐廳名下之凌志汽車交予給吳嘉寶以抵銷債務，伊無詐欺告訴人吳嘉寶之犯意，只是民事債務問題等語，辯護人為被告莊文登辯稱：三國一餐廳在102年12月以前營運狀況正常，雖在12月底有跳票情形，但仍與所有廠商協調，無詐欺之犯行等語。

經查：

(一)三國一餐廳原為以曼波魚料理聞名之餐廳，負責人為被告莊文登，嗣於103年1月間，轉讓原三國一餐廳經理張志傑經營，張志傑經營後，再於104年3月20日起至105年3月19日停業。

於99年間，莊文登購入ＯＯ段土地，因欠缺資金，由莊文登之妻陳瑞媛向花蓮第二信用合作社借貸3,950萬元，莊文登再向友人蕭麗珠借貸金錢，於102年4、5月間向張志傑借貸70萬元；

嗣莊文登簽發如附表一所示之支票5紙，支付向吳嘉寶即泓泉漁行購買之漁貨貨款55萬1,290元等情，為被告莊文登、莊哲奇所不爭執，核與證人吳嘉寶、張志傑於偵查中、證人蕭麗珠於原審之證詞大致相符，並有商業登記基本資料、營業人統一編號查詢結果、ＯＯ段土地登記謄本、合庫銀行支票（支票號碼：SV0000000-SV0000000）影本、估價單、票據信用資訊連結作業查詢明細表（三國一有限公司）、合庫銀行104年1月29日合金北花放字第0000000000號函暨附件、被告莊文登與訴外人郭阿娶、賴紅源間99年8月5日簽訂之不動產買賣契約書、被告莊文登與訴外人黃文通間99年1月27日簽訂之不動產買賣契約書各1份、花蓮縣花蓮地政事務所106年3月21日函檢送之ＯＯ段12筆土地異動索引及99年間登記申請資料在卷可佐，此部分事實首堪認定。

(二)三國一公司於合庫銀行之支票存款帳戶，曾於102年11月15日退票2紙，金額各10萬元，經三國一公司依「支票存款戶票信狀況註記須知」規定清償贖回辦理註記；

惟103年12月30日三國一公司上開支票存款帳戶，同日退票20餘筆(合計共約80餘萬元，面額最高者為126,225元)，於103年1月17日並有面額250萬元、200萬元之支票退票記錄，至103年4月24日止退票金額高達44,049,591元，於103年1月17日為銀行拒絕往來等情，有法務部票據信用資訊連結作業1份在卷可稽(見103年度交查字第430號卷〈下稱交查卷〉第24頁），堪認三國一公司首次退票時間雖為102年11月15日，且清償贖回辦理註記，惟金額僅共20萬元，而同年12月30日多達20餘筆退票，金額不低，均無清償贖回註記，而莊文登既簽發合庫銀行支票以為付款，對於其在102年12月30日有包含簽發給告訴人吳嘉寶之附表一編號1之大筆支票票款須要支付等情，應知之甚詳，尚不足以其曾於102年11月清償贖回辦理註記即認其無詐欺或故意跳票之意思。

(三)三國一公司於102年之營業收入為1,762萬2,229元，扣除營業成本、費用，其營業淨利尚有45萬7,002元，稅前淨利則為6萬7,982元；

資產淨值總額為1,258萬3,549元等情，有財政部北區國稅局花蓮分局105年4月28日北區國稅花蓮營字第0000000000號函暨附件102年度營利事業所得稅結算申報書、資產負債表、財產目錄各1份在卷可稽，固然可認三國一公司於102年仍有獲利，且資產淨值總額高達1,258萬3,549元。

(四)然被告莊文登於本院供稱：三國一公司每月營收實際上約250萬元至300萬元之間，平均約250萬元；

國稅局營業收入部分金額1年為1700多萬元，是因為跟旅行社合作沒有全部開發票，目前沒有任何資料可證明，之前有電腦可以當證據，伊不習慣留這些資料，而且過了這麼多年，餐廳也不大；

扣除成本、支出，每月淨賺約30幾萬元。

原本一直都有付告訴人貨款，因為買土地的關係跟和蕭麗珠的關係，所以不能給付告訴人貨款，蕭麗珠是高利貸，所以一個月要付給蕭麗珠1、2百萬元的利息；

(問：何時開始支付1、200萬元的利息？)跟蕭麗珠借款開始就一直支付1、200萬元的利息，之前比較少，伊就用她給的資金來週轉，大概從102年初開始一個月要付1、200萬元的利息。

合作金庫貸款，利息1個月12萬元左右，二信的貸款有先還掉，所以銀行的利息剩下合庫；

(問：你從102年年初開始，一個月給付1、200萬元的利息，還有銀行貸款12萬多元，如何給付貨款？)伊應該要付給蕭麗珠的利息，就由蕭麗珠用借款之方式不斷的積欠，所以伊剛才所講的每個月要付給蕭麗珠1、200萬元的利息，事實上只有付1、20萬元。

(問：如此，你更應該有錢付給告訴人貨款，為何沒有給付？)因為到年底的時候蕭麗珠把票軋進銀行，約3、400萬元左右，伊欠蕭麗珠的本金為2600萬元等語(見本院卷一第48-50頁)，並以書狀陳報其自102年1月至12月共計支付蕭麗珠2,071萬元利息等語(見本院卷一第112 -113頁)。

依被告莊文登上開供述，其係因購買土地及須給付蕭麗珠借款利息，而無法支付吳嘉寶貨款，惟吳嘉寶所供應之漁貨係供三國一餐廳營業使用，只要三國一餐廳營業收支平衡，依常情應無不能支付吳嘉寶貨款之理，可知被告莊文登係將三國一餐廳之收入用以支付購買土地及積欠蕭麗珠之債務。

而被告莊文登所述須支付蕭麗珠高額之利息，以三國一餐廳每月僅淨賺30餘萬元，被告莊文登勢必須將原須支付廠商之貨款用以支付蕭麗珠之高額利息，如此被告莊文登自無法支付廠商貨款；

且被告莊文登對於無法付清廠商貨款一事，隱瞞未告知廠商，使廠商無法控制風險，決定是否繼續供貨、如何收款，誤認為被告莊文登仍持繼經營三國一餐廳，應有能力支付貨款而持續供貨，足認被告莊文登有施用詐術之犯行。

(五)被告莊文登於本院質以其須給付每月1、200萬元利息之情況下，日後如何支付告訴人吳嘉寶貨款後，被告莊文登雖翻異前詞，又改稱事實上只有付蕭麗珠1、20萬元利息云云，倘若屬實，被告莊文登理應可以三國一餐廳營業收入來支付告訴人吳嘉寶102年12月30日提示之附表一編號1之支票票款，足見被告莊文登所辯只付蕭麗珠1、20萬元利息云云，並非實情，其對自己積欠高額債務一事應有所隱瞞。

雖被告莊文登嗣又辯稱因蕭麗珠將票軋進銀行致無法給付吳嘉寶票款等語，而證人蕭麗珠於原審證稱：被告莊文登是在102年開始跟伊借款，其中2筆金額大的都是500萬元，後面就是陸續有200萬元、300萬元、180萬元，然後就是50萬元、30萬元，當時講好土地賣掉，錢就會還；

跳票以後，伊找被告莊文登到台北的律師樓談怎樣清償債務，他都說要來，但沒有，伊認為有問題，在103年3月24日去查扣土地，後來發現他在偷賣土地；

被告莊文登跟伊借的款項都沒有還，說就是要把土地賣掉才有錢；

被告莊文登跳票後，一開始伊票有抽回來，但被告莊文登沒有把票款給伊，查封後才知道聲請併案執行的人這麼多，才曉得被告莊文登財務狀況不好等語(詳見原審卷第93-101頁），可知被告莊文登於102年4、5月間確已資力不足，周轉困難，而必須將三國一餐廳營業收入用在購買土地價款及高額利息，以致無法支付供貨廠商之貨款。

(六)又證人蕭麗珠於原審證稱：法院強制執行程序伊有分配到900多萬元，還有1400多萬元未獲清償等語(見原審卷第100頁背面），核與本院調閱之原審法院103年度司執字第5222號民事執行處強制執行金額分配表(見原審上開民事執行卷二第59頁）相符，依上開分配表所載，被告莊文登之債權人除合庫銀行因有四維段土地之抵押權而優先全額受償、花蓮縣地方稅務局全額受償外，其餘債權人受償比例約50.6152%(此受償比例尚不含於ＯＯ段土地拍定後始聲明參與分配之債權1,500餘萬元），尚欠：台灣中小企業銀行1,148,079元、土地銀行1,464,434元、葉昊昕5,040,000元、蕭麗珠14,818,912元、鍾易容5,040,000元；

另依原審法院103年度司票字第000號裁定，記載鍾易容聲請本票准許強制執行意旨略以：被告莊文登於102年6月1日簽發本票內載金額為1千350萬元等語(見原審103年度司執字第00000號卷第5頁），更可見被告莊文登於102年4、5月間實已陷於財務困窘，急須以三國一餐廳之營業收入來處理其他債務，無資力再清償應給付告訴人吳嘉寶之貨款。

(七)基上事證，可知被告莊文登於102年4、5月間購買告訴人吳嘉寶之漁貨時，已經資力不佳，仍隱瞞高額負債之狀況，利用吳嘉寶供應之漁貨繼續維持三國一餐廳之營運以收獲取資金，用以支付其他債務，且被告莊文登明知如此以往日後將無法給付吳嘉寶貨款，但仍然故意為之，致吳嘉寶陷於錯誤以為被告莊文登於其結帳請款時即會給付貨款而繼續供應漁貨予被告莊文登，足認被告莊文登係基於詐欺取財之不法意圖，施用詐術以獲取吳嘉寶之漁貨，甚為顯然。

(八)原審判決雖以：三國一公司既為曼波魚餐廳，由被告即三國一公司負責人莊文登向吳嘉寶訂購漁貨供作餐廳食材，即屬與餐廳營業相關之行為，是購買漁貨之交易行為，並無不合理之處；

102年間三國一公司之合庫銀行支票存款帳戶，不定期有數十萬元乃至百萬元之現金存款，有合庫銀行104年1月27日合金北花業字第0000000號函暨附件歷史交易明細查詢結果1份在卷可諸，三國一公司營業收入、成本及費用與現金流量大致相稱，申報應屬實在，三國一公司於102年之營運堪認正常，並無無力支付營業成本及費用之情形等語，而為有利被告莊文登之認定。

然被告莊文登於102年間已經負債甚鉅，其須以三國一餐廳之營業收入支應其他債務，自不得不隱瞞財務不佳之事實，使不知情之吳嘉寶繼續供應漁貨，以便從三國一餐廳之收入獲取資金，此從證人蕭麗珠於原審證稱：被告莊文登的事業要繼續經營才有辦法還款等語(見原審卷第96頁背面），亦可印證，尚難因三國一餐廳於向吳嘉寶訂購漁貨時仍有正常營業即認被告莊文登無詐騙吳嘉寶之犯意。

原審判決另以：告訴人指訴之簽發支票期間，被告莊文登固因投資而購買土地，然既已提出不動產擔保及具體還款方案，並經合庫銀行認可，且嗣後均如期繳納，自應認被告莊文登並未因購地而有財務狀況不佳之情形等語，然被告莊文登確有財務狀況不佳之事實，已如前述，原判決徒以被告莊文登有按期繳納以ＯＯ段土地向合庫銀行貸款之利息，遽認被告莊文登無財務狀況不佳之情形，即屬有誤。

又被告莊文登雖購買四維段土地，然據證人蕭麗珠於原審證稱銀行評估ＯＯ段土地價值不高，不肯重貸等情(見原審卷第95頁），且ＯＯ段土地經法院強制執行後，被告莊文登之債權人之清償比例僅大約5成多(全額受償部分僅2位債權人)，足見被告莊文登於102年4、5月間向告訴人吳嘉寶訂貨時確實已無資力，且亦未規劃確切之還款來源用以清償告訴人吳嘉寶之貨款，其有詐欺取財之犯意可堪認定。

(九)又被告莊文登於三國一公司102年12月30日大量退票後，雖仍給付第一期票款予吳嘉寶，並提供三國一公司之汽車抵償，陸續還款5萬元、3萬元等情，此據被告莊文登供承在案，並提出跳票廠商資料1紙，記載於退票後清償票款等情(見偵續卷第91頁）。

然被告莊文登提出跳票廠商資料中，所清償廠商之金額均低於本件告訴人吳嘉寶之貨款甚多，自不足以此即認被告莊文登無詐欺吳嘉寶之犯意。

另告訴人吳嘉寶雖陳稱：跳票後以庫存結算為505,000元折抵貨款，因伊揚言提告，被告莊文登才勉強支付102年12月30日之票款110,258元(見他字卷第3頁、偵續卷第108頁）；

且被告之凌志汽車其上貸款有85萬元，本來是想扣車看被告會不會還錢，後來有還5萬、3萬元(見偵續卷第88頁）；

告訴人還代償被告凌志汽車貸款88萬元，依和泰汽車公司估算該車中古車之市價才85萬元等語，並有估價單記載1,258,022-505,000=753,022等字、被告莊文登簽發之面額75萬3千元之本票影本1紙(見他字卷第36、37頁）、告訴人提出之花蓮市農會美崙分部103年1月10日匯予和潤企業股份有限公司88萬元之匯款委託書、和潤股份有限公司結清報價通知單記載金額為88萬元、莊文登出具委託處理車貸結清事宜之委託書影本1紙、102年12月31日汽車買賣合約書等影本(見本院卷一第85-90頁)可佐，足見被告莊文登是因告訴人吳嘉寶積極催討貨款而不得不清償部分貨款、交付汽車予吳嘉寶，自難因此即認被告莊文登自始無詐欺吳嘉寶貨款之犯意。

(十)被告莊文登雖辯稱漁貨都是吳嘉寶自動送貨，有使用才有結算等語，然無論告訴人吳嘉寶是否自動送貨予三國一餐廳，如被告莊文登不同意此種送貨方式，自可一開始就阻止告訴人吳嘉寶，豈有至無法給付票款後始爭執並未購買之理，況且依告訴人吳嘉寶提出之估價單(見他字卷第36頁），告訴人吳嘉寶送貨日期自102年6月13日至12月2日，期間不短，送貨項目及金額並經三國一公司簽章確認，倘告訴人吳嘉寶所送漁貨未經被告莊文登同意，豈可能任由告訴人吳嘉寶長期送貨予三國一餐廳並簽章確認？故被告莊文登此部分辯解仍無礙於被告莊文登詐欺犯行之成立。

(十一)證人張志傑於偵查中雖證稱伊在三國一餐廳工作快2年，於103年1月頂下來做，因為莊文登在102年4、5月跟伊借70萬元左右，後來莊文登沒還伊錢，說餐廳經營權頂給伊，抵20萬元的債務，另外50萬元會另外還伊，從伊任職開始，經營狀況都還可以，不知道為何突然惡化；

薪水都有正常發；

伊接手後才知道其他廠商也有跳票的情況，因為其他廠商也都來找伊要錢等語(見偵續卷第75頁），可知被告莊文登確實在102年4、5月間資力已經發生困難，且參酌前述證人蕭麗珠之證詞，被告莊文登必須以三國一餐廳之營業收入來支付對外債務，則在告訴人吳嘉寶尚不知被告莊文登財務狀況而持續供貨之狀況下，被告莊文登自須維持三國一餐廳之正常營運方能有資金可繼續支付對外債務，且如吳嘉寶請求給付之漁貨貨款金額不高時，必須設法周轉給付，使吳嘉寶以為三國一餐廳營運正常，應可收得貨款，故不足以三國一餐廳表面上正常之營運或曾於102年6月30日、同年7月30日曾簽發金額均為18萬9,895元之支票經吳嘉寶提示兌現，即遽認被告莊文登尚有資力而無故意詐欺之犯意。

(十二) 檢察官起訴及上訴意旨雖以被告莊文登係於102年5月24日簽發附表一之5張支票，並將發票日延後開立遠期支票等語，然附表一之5張支票領用日期為102年10月21日，有合庫銀行存號領用票狀態查詢單在卷可佐(見本院卷一第147頁)，足見檢察官此部分主張尚有誤會，附表一之支票應是告訴人吳嘉寶於102年11月間左右向被告莊文登請款時，方由被告莊文登所簽發。

又此部分錯誤並不影響被告莊文登詐欺告訴人吳嘉寶之基本社會事實，本院仍得予以審理，附此敘明。

(十三)從而，被告莊文登與告訴人吳嘉寶於102年4、5間至102年12月2日間為本件漁貨交易前，被告莊文登財務狀況已嚴重惡化，必須依賴三國一餐廳之正常營業收入以支付對外其他債務，而無法再支付告訴人吳嘉寶之漁貨貨款，且被告莊文登明知上情，竟隱瞞其財務狀況不佳及無法支付告訴人吳嘉寶貨款之事實，繼續購買吳嘉寶之漁貨，其主觀上有詐取吳嘉寶漁貨之犯意甚明；

又吳嘉寶因而陷於錯誤，持續供應漁貨，並於102年11月左右取得被告莊文登簽發之附表一支票，被告莊文登亦未按期支付票款，嗣跳票後，經告訴人吳嘉寶多方積極催討，始獲償部分貨款，被告莊文登有詐取財物之客觀事實，其辯稱其無詐欺犯意云云，要係臨訟卸責之詞，均無可採。

本件事證明確，應依法論科。

三、論罪科刑：1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

本件被告莊文登行為後，刑法第339條第1項業於103年6月18日修正公布，於同年月20日生效施行，修正前刑法第339條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」

；

修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」

是修正後刑法第339條第1項規定提高罰金刑為50萬元以下，經依刑法第2條第1項前段規定比較新舊法結果，以修正前刑法第339條第1項之規定對被告莊文登較有利。

2.次按刑法第339條之詐欺罪，其成立固均以行為人有施用詐術之行為為必要，然所謂詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內。

又是否為詐術行為，是否已着手於詐術行為，應從相關行為整體觀察，至有無實際獲取財物或不正利益，係既、未遂問題，與是否成立詐欺罪或利用職務上之機會詐取財物罪無涉，若行為人有不法所有之意圖，而故意隱瞞部分事實，致使被害人誤信第三人為財物或不正利益之受益人，行為人則於相關行為過程中伺機或其後截取該財物或不正利益，該消極的隱瞞行為，自屬詐術行為之一種(最高法院24年上字第4515號判例、80年台非字第301號、90年台上字第7781號判決意旨參照)。

本件被告莊文登經營三國一餐廳而向告訴人吳嘉寶訂購漁貨，依一般交易常情，倘若吳嘉寶知悉三國一餐廳已經財務狀況不佳，無法給付吳嘉寶漁貨貨款，衡情吳嘉寶當無任由被告莊文登拖欠貨款並繼續供貨之可能，而被告莊文登對於其財務困窘、無法支付吳嘉寶貨款之狀況應知之甚詳，卻隱瞞上情，致吳嘉寶以為三國一餐廳有正常營業，得以支付貨款而持續供貨，則被告莊文登之行為，可認為刑法第339條第1項規定之詐術行為。

故核被告莊文登所為，係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪。

被告莊文登詐欺取財之行為，應出於單一決意，且係於密接之時、地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯。

原審疏未審酌被告莊文登與告訴人吳嘉寶交易漁貨時已陷於財務困難，且無意給付吳嘉寶漁貨貨款，主觀上顯有詐取財物之犯意，認本件應屬民事上之債務糾紛，而為被告莊文登無罪之諭知，尚有違誤，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，原判決應予撤銷。

3.爰審酌被告莊文登無視告訴人吳嘉寶以買賣漁貨賺取財物，竟利用告訴人吳嘉寶信任被告莊文登會如數給付漁貨貨款，而長時間供被告拖欠貨款，持續供貨，所受損害不輕，被告莊文登所為甚為不該，值得非難；

而被告莊文登事後雖有給付吳嘉寶若干款項，但迄今吳嘉寶仍受有損害，被告莊文登復未能與吳嘉寶達成和解，兼衡被告莊文登一再否認犯行之態度，工作狀況及收入情形，已婚，子女均已成年，無需其扶養之對象，被告犯罪之動機、手段、目的等一切情狀，量處被告莊文登如主文所示之刑。

四、沒收：1.查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，依同時修正之刑法第2條第2項規定：「沒收應適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，應逕適用現行刑法沒收之規定。

參酌本次刑法修正，關於「犯罪所得」之沒收，新增第38條之1：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：明知他人違法行為而取得。

因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。

」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；

另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。

另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」得不宣告或酌減之。

由是可知，雖沒收原為從刑之一，惟沒收新法已確立沒收乃兼具一般預防效果之保安處分性質及剝奪不法利得之類似不當得利之衡平措施性質，係刑罰與保安處分以外具獨立性之法律效果。

從而，沒收新法區分沒收標的之不同而異其性質，對違禁物、專科沒收之物、犯罪所生之物、供犯罪所用及預備犯罪之物等之沒收，係基於一般預防之保安處分性質之觀點而立論，其沒收著重在避免危害社會或再供作犯罪使用；

而犯罪不法利得之沒收則植基於類似不當得利之衡平措施性質之觀點，本於「無人能因犯罪而受利益」之原則，著重在犯罪不法利得之澈底剝奪，故除沒收不法利得外，倘有沒收不能或不宜時，則替代以追徵價額之執行措施，以杜絕犯罪之誘因。

又追徵為沒收不能或不宜時之替代措施，性質上為檢察官之執行方法，將舊制之追徵、抵償、追繳等方法統一稱為「追徵」，此不僅包括沒收原物為金錢以外之其他財物而不能或不宜沒收時，亦包括沒收原物為金錢而不能或不宜沒收時，均得宣告以追徵方法替代，至於實際執行上究應如何以金錢繳納或金錢以外之其他財產抵充，則由檢察官依具體情況執行之。

2.查被告莊文登前揭詐欺取財所得吳嘉寶交付之漁貨，其價值共計為1,809,312元，有附表一之5紙支票及附表二各項金額之估價單可佐，依卷存事證並無證據足認上開犯罪所得已由被告以外之自然人、法人或非法人團體取得，復核無刑法第38條之2第2項規定之情形，扣除告訴人吳嘉寶已經獲償之票款110,258元、5萬元、3萬元、以庫存折抵之505,000後，應認被告莊文登尚有價值1,114,054元之犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

3.末依修正後施行之刑事訴訟法第473條第1項規定：「沒收物、追徵財產，於裁判確定後1年內，由權利人聲請發還者...檢察官應發還或給付之...」，可知檢察官執行追徵結果之犯罪所得應優先發還被害人吳嘉寶，附此敘明。

貳、無罪(即上訴駁回)部分：

一、公訴意旨略以：被告莊哲奇係莊文登之子，2人共同負責三國一公司之經營。

被告莊哲奇與莊文登已知無資力償還新發生之債務，仍共同基於詐欺取財之犯意聯絡，向吳嘉寶即泓泉漁行訂購漁貨作為三國一餐廳食材，更易以現金或即期支票付款之方式，於102年5月24日，由被告莊文登接續簽發以三國一公司、莊文登為發票人、合庫銀行為付款人之附表一支票5紙，支付102年4月19日前向吳嘉寶即泓泉漁行購買漁貨之貨款。

另被告莊文登、莊哲奇明知102年4、5月間已無力支付新增之貨款，尤其於同年11月15日有因存款不足、支票跳票之紀錄，經濟狀況顯然不佳，被告莊文登、莊哲奇仍接續於102年6月13日至同年12月2日向吳嘉寶訂購如附表二所示之漁貨，價金合計125萬8,022元，並賒欠貨款，以上開方式，使吳嘉寶陷於錯誤，誤以為被告莊文登、莊哲奇僅係延後付款，並非於簽發支票時已無付款能力，而如數供貨致受有損害，因認被告莊哲奇與莊文登共同涉犯詐欺取財犯嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告莊哲奇與被告莊文登共同涉犯詐欺取財罪嫌，無非以被告2人於偵訊之供述，證人吳嘉寶、張志傑於偵訊之證述，土地登記謄本、合庫銀行支票（支票號碼：000000000-SV0000000）、估價單、票據信用資訊連結作業查詢明細表（三國一有限公司）、錄音譯文、合庫銀行104年1月27日合金北花業字第0000000號函暨附件、合庫銀行104年1月29日合金北花放字第0000000000號函暨附件、臺灣中小企業銀行花蓮分行104年1月27日104花蓮字第00號函暨附件、臺灣土地銀行花蓮分行104年4月9日蓮存字第0000000000號函暨附件、跳票廠商資料、交易紀錄（99年、102年）等證據資料資為論據。

四、訊據被告莊哲奇固坦承：莊文登為三國一公司之負責人，嗣為擴大經營，莊文登購買四維段土地，由其妻陳瑞媛向花蓮第二信用合作社借貸3,950萬元，並向蕭麗珠借貸金錢，再於102年4、5月間，向張志傑借貸70萬元。

又莊文登簽發如附表一所示之支票5紙，支付三國一公司向吳嘉寶即泓泉漁行訂購之漁貨等情，惟堅詞否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊非三國一公司之負責人，公司經營均由莊文登決策，伊不知莊文登購買土地一事；

又於102年12月底前，三國一餐廳之營運均正常；

吳嘉寶於102年10月間才請款，付款均由莊文登處理；

嗣於102年12月後，伊才聽莊文登說資金營運有問題，嗣後伊仍與廠商協調還款，並無逃避債務之情形，伊無詐欺的犯意等語。

經查：

(一)被告莊文登供稱三國一公司收入支出均由伊管理、記帳，拿錢付款亦由伊決定等語(見本院卷一第47頁)，而三國一日式休閒茶坊及三國一公司均由被告莊文登設立並擔任負責人，被告莊哲奇年為75年次，年紀尚輕，未必真正了解三國一餐廳財務狀況，更遑論有何決策、管理權限，且四維段土地係由被告莊文登購買、貸款，從卷內事證亦看不出與被告莊哲奇有關，參酌證人蕭麗珠於原審亦證稱：均未與被告莊哲奇直接接觸過等語(見原審卷第95頁背面），則被告莊文登所述三國一餐廳之收支均由伊管理、記帳等情，尚非無據。

(二)檢察官上訴意旨雖以被告莊文登知悉財務狀況不佳而開立遠期支票、於102年11月15日退票後，應知無力負擔貨款，仍向告訴人吳嘉寶訂購貨款，被告2人有詐欺故意等語，然三國一公司在合庫銀行支票帳戶雖於102年11月15日有退票情形，但已清償贖回辦理註記，且該次退票金額較低，被告莊哲奇是否了解被告莊文登之真正財務狀況，而仍於退票後故意詐騙吳嘉寶，仍有合理懷疑，難僅因三國一公司於102年11月15日有退票之情事，即認被告莊哲奇參與詐欺犯行，此部分上訴意旨尚非可採。

(三)公訴意旨所提出之證人吳嘉寶、張志傑於偵訊之證述，土地登記謄本、合庫銀行支票、估價單、票據信用資訊連結作業查詢明細表（三國一有限公司）、錄音譯文、合庫銀行104年1月27日合金北花業字第0000000號函暨附件、合庫銀行104年1月29日合金北花放字第0000000000號函暨附件、臺灣中小企業銀行花蓮分行104年1月27日104花蓮字第00號函暨附件、臺灣土地銀行花蓮分行104年4月9日蓮存字第0000000000號函暨附件、跳票廠商資料、交易紀錄（99年、102年）等證據資料，只能證明三國一餐廳有向告訴人吳嘉寶購買漁貨及無法支付票款等事實，均不足以認定被告莊哲奇有與被告莊文登共同謀議以三國一餐廳之營業收入來支付被告莊文登其他債務之情事及行為分擔，故縱被告莊哲奇因在三國一餐廳任職而有向告訴人吳嘉寶購買漁貨等情，仍不足以認為被告莊哲奇自始即知被告莊文登自102年4、5月間起已無資力支付吳嘉寶漁貨貨款仍持續向吳嘉寶購買漁貨之事實。

(四)從而，公訴意旨所提出之證據既不足以證明被告莊哲奇明知被告莊文登已無資力支付吳嘉寶漁貨貨款，仍繼續向吳嘉寶購買漁貨之事實，難認被告莊哲奇與被告莊文登間有共同詐欺之犯行。

本件檢察官所提之證據既不足以證明被告莊哲奇有何共同涉犯詐欺取財犯行，揆諸前揭說明，應為被告莊哲奇無罪之諭知。

原審判決被告莊哲奇無罪，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，就被告莊哲奇部分為無理由，應駁回此部分之上訴。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前刑法第339條第1項，修正後刑法第2條第2項，第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官陳明進到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林信旭
法 官 林碧玲
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
書記官 唐千惠

附表一
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│編號│發票日        │支票號碼    │金額（新臺幣）│
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│1   │102年12月30日 │SV0000000號 │11萬0,258元   │
├──┼───────┼──────┼───────┤
│2   │103年12月30日 │SV0000000號 │11萬0,258元   │
├──┼───────┼──────┼───────┤
│3   │103年2月28日  │SV0000000號 │11萬0,258元   │
├──┼───────┼──────┼───────┤
│4   │103年3月30日  │SV0000000號 │11萬0,258元   │
├──┼───────┼──────┼───────┤
│5   │103年4月30日  │SV0000000號 │11萬0,258元   │
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附表二
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│編號│進貨時間      │訂貨品名    │金額（新臺幣）│
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│1   │102年6月13日  │紅皮舅      │2萬3,100元    │
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│2   │102年6月28日  │明蝦        │1萬400元      │
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│3   │102年6月28日  │明蝦        │6,600元       │
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│4   │102年8月4日   │腸          │11萬7,000元   │
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│5   │102年9月11日  │材魚        │5,200元       │
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│6   │102年9月11日  │西網魚      │1萬1,400元    │
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│7   │102年10月19日 │貝肉        │10萬6,020元   │
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│8   │102年10月19日 │魚蛋        │3,000元       │
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│9   │102年10月29日 │花枝        │1萬4,500元    │
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│10  │102年10月29日 │白肉酸      │5,600元       │
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│11  │102年11月1日  │紅皮舅      │4萬9,800元    │
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│12  │102年11月6日  │花枝        │1萬3,000元    │
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│13  │102年11月20日 │干貝        │17萬1,220元   │
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│14  │102年11月21日 │貝皮        │3萬3,120元    │
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│15  │102年11月23日 │貝肉        │13萬1,200元   │
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│16  │102年11月23日 │貝皮        │1萬5,525元    │
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│17  │102年11月24日 │全尾干貝    │13萬275元     │
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│18  │102年11月25日 │全尾干貝    │39萬8,790元   │
├──┼───────┼──────┼───────┤
│19  │102年12月2日  │紅甘        │1萬2,272元    │
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│         合     計                │125萬8,022元  │
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附錄論罪條文:
修正前刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。