臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,105,上易,32,20160428,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度上易字第32號
上 訴 人
即 被 告 黃建偉
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國105年1月22日第一審判決（104年度易字第327號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第1944號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

黃建偉犯踰越安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。

事 實

一、黃建偉因曾於103年11月至12月間進入位於花蓮縣花蓮市○○路00號裝修中且大門未上鎖之民宅(下稱隔壁民宅)內從事資源回收時，自該民宅2樓或3樓發覺設置於花蓮縣花蓮市○○路00號民宅(下稱系爭民宅)2樓緊鄰隔壁民宅方向之浴室氣窗未關閉，且隔壁民宅與系爭民宅間僅相隔未至1.5公尺之防火巷等情，而認有機可趁，竟意圖自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於103年12月26日至同年月27日之白天某時許間，先進入隔壁民宅並登上2樓或3樓，復於以跳躍或跨越之方式接近系爭民宅2樓未關閉之浴室氣窗後，打開未鎖的氣窗，再開啟窗戶而踰越進入無人在內之系爭民宅內(無故侵入建築物部分未據告訴)，徒手竊取液晶電視1臺(品牌:索尼、尺寸:32吋)、金牌3面、舊式硬幣1包、舊式臺幣紙鈔數張、字畫10幅、馬形石雕1座、銅製蟾蜍1座、洋酒約10瓶、瓦斯爐爐心1對、玫瑰石及藝術石約5顆(合計市值:約新臺幣【下同】188,000元)，得手後旋即離開現場。

嗣因郝燮卉於104年1月24日上午11時40分許返回系爭民宅後，察覺系爭民宅1樓之玻璃門未上鎖，亦發現系爭民宅內前有遭不明人士侵入行竊之跡象，遂報警處理，始循線查悉上情。

二、案經郝燮卉訴由花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力:

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

本案下列引為證據之證人郝燮卉於警詢時之證述，經法院依法踐行調查證據程序，檢察官及被告於本院審理時均不爭執證據能力，被告且同意有證據能力（見本院卷第55頁反面），本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵及證明力過低等情，且與本案之待證事實具關聯性，復無不當剝奪被告憲法保障之對質詰問權，認以之作為證據為適當，依照上開規定，自均具有證據能力。

二、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（最高法院99年度臺上字第2224號刑事判決意旨參照）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。

從而，本件警方於刑案現場採集之菸蒂，依上開規定送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，所為之書面鑑定報告即內政部警政署刑事警察局鑑定書（生物科案件編號： 0000000000000），即屬上開法律規定得為證據者，自有證據能力。

三、卷附刑案現場勘察報告內之現場勘查照片，係警到場勘查採證所拍攝，乃係透過照相之科技設備技術保全當時現場情形，在內容上的一致性，係透過機械的正確性來加以保障，換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，性質上自非供述證據，要無傳聞法則之適用，於此亦別無證據證明上開資料有經偽造變造之情形，是前開照片均具證據能力。

四、本判決所引用之其餘供述及非供述證據（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於本院審判時對於證據能力均未予爭執，迄本案言詞辯論終結前，亦未聲明異議，被告並同意有證據能力，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，俱有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告業於本院審理時，坦承有上開犯罪行為。經查：(一)系爭民宅於103年12月26日至同年月27日之白天某時許間，遭人以不詳方式拆卸設置於2樓浴室內之氣窗後入侵並竊得上揭財物，員警於104年1月24日據報馳赴現場，在系爭民宅2樓靠近花蓮縣花蓮市民權路方向之房間地板上，發現菸蒂1枚之事實，業據證人即告訴人郝燮卉、郝燮戈於警詢、原審行準備程序及審理時證述歷歷（見警卷第5頁至第7頁、原審卷第38頁、第56頁至第58頁及第103頁），復有告訴人手繪之系爭民宅2樓平面圖1份、刑案現場測繪圖2份及現場照片24張附卷可稽(見警卷第11頁至第16頁、偵卷第34頁至第35頁、第37頁至第42頁及本院卷第61頁)。

(二)被告復坦承有在現場吸煙，而上開菸蒂據內政部警政署刑事警察局，以即時聚合酶連鎖反應定量法，進行DNA品質與含量之評估(包括人類DNA定量及人類Y染色體DNA定量)，偵測是否含有人類(男性)DNA，再以聚合酶連鎖反應複製特定DNA序列及利用毛細管電泳方法分析DNA-STR型別，並與內政部警政署刑事警察局去氧核醣核酸資料庫比對結果，菸蒂DNA-STR型別經比對與花蓮分局97年6月12日送鑑「黃建偉建檔案」涉嫌人黃建偉(55年4月4日、Z000000000) DNA-STR型別相符，該15組型別在臺灣地區中國人口分布之機率為1.5110的負18次方，有花蓮縣警察局104年3月31日花警鑑字第0000000000號函暨檢附之內政部警政署刑事警察局鑑定書1份存卷可參（見警卷第8至10頁)。

故前揭在系爭民宅2樓房間地板上採集之菸蒂確為被告行竊時所吸完煙後所留下，洵堪認定。

(三)承上，被告所為犯罪自白情節，核與上開客觀之事證相符。

二、綜上所述本件被告竊盜之犯行，堪以認定。事證明確，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按刑法第321條第1項第2款所謂「門扇」專指門戶而言，應指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門；

所謂「牆垣」，係指以土、磚、石所砌成足以區隔內外之圍牆而言；

而所謂「其他安全設備」，係指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之設備而言。

例如附加於門扇之外掛鎖具（如毀壞構成門之一部之鎖，例如司畢靈鎖，則應認為毀壞門扇）、窗戶、冷氣孔、鐵絲網、屋頂之天窗、房間隔間木板、房間門或通往陽臺之落地門等業已進入大門室內之住宅或建築物內部之諸門均屬之（最高法院25年上字第4168號、45年臺上字第1443號、55年台上字第547號刑事判例、70年度台上字第2564號、78年度台上字第4418號刑事判決要旨參照）。

查被告如事實欄所示之犯行，係以打開未鎖的氣窗，再開啟窗戶而踰越進入系爭民宅內行竊，揆諸前揭說明，氣窗與窗戶均兼具隔絕防閑作用，核為「其他安全設備」，是該窗戶既兼有防閑作用，被告踰越入內行竊，應成立踰越安全設備之竊盜罪，合先敘明。

二、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第2款之踰越安全設備竊盜罪。

三、起訴法條應予更正:

(一)按刑法第321條第1項第1款之侵入有人居住之建築物竊盜罪，係結合侵入住居罪與一般竊盜罪，而獨立成立之加重竊盜罪，性質上屬於結合犯，除行為人主觀上係基於竊盜之意思而為竊取之行為外，客觀上侵入或隱匿其內之行為，亦為該罪之加重構成要件要素。

而此所謂之建築物，係指住宅以外上有屋面，周有門壁，足蔽風雨，供人出入，且定著於土地之工作物者而言。

倘該建築物平時有人居住，為保護住居者財產之安全及居住之安寧、自由，並防免引發搏鬥而升高之危險，對於侵入及隱匿其內而為竊盜者，自須加重處罰；

且鑑於民眾工作時間涵蓋日、夜間時段，要不得以白晝侵入或暫時無人在內，即論以普通竊盜罪。

又所謂侵入，係指未得允許，而擅自入內之意，所出入者為公共場所或公眾得出入之場所，固非此所謂之侵入；

但倘非公共場所或公眾得出入之場所而無權居住或無故進入，均不失為侵入(最高法院101年度台非字第140號刑事判決意旨足參)。

(二)經查，系爭民宅，平日無人居住一節，業據證人郝燮戈於警詢及原審審理時證述:系爭民宅平時無人居住，以前是父親居住的，伊等約每隔2至3個月會回去看一下郵件等語明確(見原審卷第55頁背面)，核與證人郝燮戈於原審審理時結證:系爭民宅現在已經沒有人住，伊大概5、6年還有陸陸續續在住，沒有住後，伊會不定期回去看等語(見原審卷第102頁背面)，足徵系爭民宅於案發時已非有人居住之建築物，是被告所為即核與刑法第321條第1項第1款之規定不符，故起訴書記載被告就此部分另構成刑法第321條第1項第1款之罪，認定顯有誤會，惟前揭贅論，僅涉加重條件之增減，仍屬單純一罪，無庸變更起訴法條，附此敘明。

四、累犯加重:

(一)被告黃建偉前曾⑴因違背安全駕駛罪案件，經原審法院以102年度花交簡字第329號刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定；

⑵因竊盜案件，經原審法院以102年度花簡字第200號刑事簡易判決判處拘役30日。

黃建偉於102年12月30日入監服刑，於103年3月29日有期徒刑執行完畢後並接續執行上開拘役之刑，而於103年4月28日執行完畢此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑（見本院卷第20頁至第39頁）。

(二)被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，僅因系爭民宅無人看守，竟恣意入侵系爭民宅竊取被害人之如事實欄所示之財物(合計市值:約188,000元)，所為已實際侵害被害人對前揭財物之所有法益(回顧、應報之觀點)，犯罪所生實害非輕；

又考量被告趁系爭民宅長期無人居住之際遂行竊盜犯行，可能使系爭民宅內之所有財物遭洗劫殆盡，致被害人承受最深刻之財產損害，又從被告之犯罪手法以觀，被告先利用其對遭竊處所之地緣性及實地勘察系爭民宅之預備措施，提昇竊盜既遂之機率，再利用系爭民宅與隔壁民宅比鄰而築之特性，從隔壁民宅以跳躍或跨越之手法，接近前揭浴室氣窗，進而於卸除該氣窗後踰越進入系爭民宅內行竊，犯罪計畫縝密及手法巧妙已使犯罪成功可能性大幅提昇，又參諸其靈活運用肢體，以跳躍或跨越之方式克服防火巷之空間障礙並遂行竊盜之犯罪行為模式，不僅無須特殊行竊工具即可付諸實現，犯罪手段亦具相當之熟練性與合理性，而有遭不特定多數之潛在行為人所爭相仿效之虞，當具相當之犯罪實行可能性(一般預防之考量)；

再審酌被告僅具國中畢業之智識程度，已婚，與配偶分居中，未育有子女，入監前擔任臨時工，每月平均收入約10,000元，父親已逝去，入監前與現年71歲之母親同住，雖會扶養母親，然生活費短缺時，亦會向母親索取，母親於其入監期間可仰賴父親之撫卹金維生，母親未曾告訴其撫恤金之多寡，家中排行為長子，有2位妹妹及1位弟弟，均具大學學歷其等均為居住於花蓮縣境內，家境小康之智識程度、生活狀況、家庭經濟狀況，可知被告與其原生家庭之連繫尚非密切緊密，工作狀況亦非穩定，母親雖已年邁，然於被告服刑期間不需仰賴被告維生；

再衡酌被告前有28次(連續)(加重)竊盜、違反肅清煙毒條例、恐嚇、贓物、過失傷害、搶奪、違背安全駕駛罪、施用毒品等前案犯罪紀錄，並有多次入監執行6個月以上自由刑之經驗，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可佐，顯見被告素行低劣，本案非被告一時失慮，誤蹈刑章之果，且從被告前曾多次入監服刑一節而論，本案亦無為阻止被告於服刑期間沾染犯罪惡習致再犯風險擴大之急迫或顯著性需求(特別預防之考量)，是本院即無從以被告可預期或已承受相當之代替性惡害或阻止再犯風險之擴大化之觀點，減輕被告之刑；

被告於原審判決後固能坦承犯行，然尚未能真實與告訴人達成和解彌補財物損失，是本案亦無從依刑事政策合目的性之立場，減輕被告之刑；

再考諸被告前有近30次(連續)(加重)竊盜犯行，並曾多次入監服刑，業如前述，再參之前揭竊盜案件之犯罪情節，亦不乏以本案類似犯罪手法行竊得逞之情，足徵被告絕非竊盜罪之偶發犯，且從本案係被告因竊盜案件入監執行拘役30日後約7個月許所犯以觀，益徵被告再犯竊盜罪風險極高，已難期待其藉自我約束而不再行竊，本案自得基於保安之考量，於責任刑幅之範圍內酌量延長被告之刑期(特別預防之考量)；

併兼衡告訴人請求依法判決、檢察官請求從重量刑及被告請求判處無罪之量刑意見(見原審卷第59頁及第105頁)、司法院竊盜案件量刑資訊系統等一切情狀，在行為責任之幅度內，考量刑罰目的、犯後悔悟與否、刑罰反應能力、再犯風險、阻止再犯風險擴大、代替性惡害等量刑因子，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

肆、撤銷改判之理由：

一、上訴意旨略以：被告承認有本案犯行，願賠償被害人，惟請考量被告年紀已大，母親更年逾七十，被告現已入監接教化，日後再見母親機會本已不多，若再接受強制工作，被告勢必離開花蓮地區，除母親到監會客更加不便外，母子會面之機會更屬渺茫，被告所犯竊盜之他案刑期已長，被告已知儆愓，請撤銷執行感化教育之處分，以勵被告自新等語。

二、經查原審判決認定被告犯有竊盜罪，固然有據，惟未及審查被告於上訴時，自白犯罪，並詳細指出其遭通緝到案之時間為103年12月31日下午，而非原審判決事實欄所載之12月30日，經核閱臺灣花蓮地方法院檢察署104年度執緝字第2號執行卷宗所附通緝案件移送書、撤銷通緝書，其所載緝獲時間確為103年12月31日，雖因時間相隔已久，被告不復詳記正確時間，然仍可據以確認被告自白本案竊盜之犯罪時間，係在103年12月26日至27日間之白天某時，應可採信。

三、又被告前有多次竊盜犯行，確有不該，原審判決並已就被告應從重量刑之理由，詳為敘述，復為本院所是認。

惟一般人工作無著或生活貧困、收入微薄，容有因個人學經歷、家庭或社會經濟大環境等因素所致，尚難逕以個人生活經濟之困境，遽認竊盜犯罪之行為人經從重量刑，於日後出監亦必然再犯，並率引為命其接受強制工作保安處分之理由依據。

然而，原審卻於敘明應依法從重量刑之理由外，再以被告「坦承其以臨時工為業，每月平均薪資僅為10,000元，平時亦有不定期向母親索取生活費用之情，業經本院認定如前，可知被告不無因長期無正常工作，致收入狀況不穩定，因而屢犯竊案之高度可能，況其母已為年邁之人，俟被告執行另案殘刑及本案徒刑後，更為垂垂暮年之老者，是否能源源不絕供給被告生活所需，甚至於其母別世後，被告是否能倚賴正常工作謀生，均非無疑。」

等上開不可全然歸責於行為人之事由，資為諭知被告應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年之理由依據，尚難認妥當。

四、承上，本案以被告之犯罪習性固難期以單純之刑罰可資矯正，惟本案相較於其他個案既已從重量刑，且被告日後在監時間亦長，衡以被告知其年紀已大，母親更是年老，日後被告亦須長期在監服刑，母子互動機會已不多，被告犯後尚認清不應再使老母失望、傷心，難認被告良心全泯，自此即無改過之心力，衡以文明制度除制裁不法外，亦以鼓勵人民向善為本質，基於恤勉被告能有向善之動力與機會，爰勉予認為被告所陳稱願改過自新等語，非全無可採。

五、因之，原審判決關於諭知被告應強制工作部分，容有上開不當，被告上訴為有理由自應由本院撤銷改判，並不再諭知被告應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作參年，以勵被告自新。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第2款、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃怡君到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 張宏節
法 官 黃玉清
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
書記官 林明智
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。