臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,105,上訴,203,20170516,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度上訴字第203號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 陳德志
指定辯護人 謝維仁律師
上列上訴人因被告違反食品衛生管理法案件，不服臺灣花蓮地方法院104年度簡上字第7號中華民國105年10月31日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣花蓮地方法院檢察署103年度偵字第1312號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告陳德志為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之證據及理由。

二、檢察官上訴意旨略以：

（一）按證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如證據之本身依照吾人日常生活經驗所得之定則觀察，尚非無疑竇時，則遽難採為判決之基礎。

最高法院48年台上字第475號判例可資參照。

（二）經查：1.被告於民國100年6月23日前之不詳時間起至102年12月10日（花蓮縣政府衛生局派員在被告販賣現場查封與102年11月5日抽驗之同批之違規乾製金針產品）止，販賣添加過量二氧化硫之金針乾製品，以藉機牟利等情，業據被告於偵查及審理時坦承不諱，並有花蓮縣政府100年7月26日府衛藥字第1000126456號行政處分書（調查卷第60至61頁）、花蓮縣政府102年7月31日府衛藥字第1020134480號行政處分書（調查卷第57至59頁）、花蓮縣政府103年1月10日府衛藥字第1030003717號行政處分書（調查卷第54至56頁）、臺灣臺南地方法院102年聲搜字第739號搜索票、法務部調查局臺南市調查處搜索扣押筆錄、法務部調查局臺南市調查處扣押物品收據、扣押物品目錄表（見調查卷第36至40頁）、行政院農業委員會農糧署102年4月23日農糧生字第1021009233號函、102年9月18日農糧生字第1021029919號函（調查卷第41頁、第45頁）、衛生福利部食品藥物管理署103年6月20日FDA食字第1039903784號函、本署檢察官辦案電話記錄單（偵卷第21至23頁）、現場照片16張、扣押物送驗照片1張（調查卷第20至27頁、第44頁）在卷足憑，是上揭事實，應可認定。

2.再者，依聯合國農糧組織及世界衛生組織共同之食品添加物專家委員會之評估，成人的二氧化硫每日容許攝取量，以60公斤的成人計算，每日最大容許量為42毫克，且扣案之金針二氧化硫殘留量達19,102ppm，攝取約2公克即超過上開標準乙節，有衛生福利部食品藥物管理署103年6月20日FDA食字第1039903784號函、本署檢察官辦案電話記錄單、行政院農業委員會雜糧蔬菜特作鑑定小組與查緝單位間電傳通聯單（偵卷第21至23頁、調查卷第48頁）在卷可稽。

而聯合國農糧組織及世界衛生組織所定之上開標準，顯然係以一般成年人食用後是否「致危害人體健康」為標準（否則該標準即無任何意義），而一般成年人於食用金針時，衡諸常情，均遠超過2公克之攝取量，並依卷附之現場照片顯示（調查卷第20至27頁），被告販售之金針產品外包裝上，並無如何除去二氧化硫之教示及後果之告知，本無法確定消費者以何種方式處理、烹調，更無從防止一般餐廳於營業時，為求快速而有意、無意省略除去二氧化硫之流程。

是原審判決認為本案被告販售超過標準之金針，無從證明有致危害人體健康之具體危險，應與經驗法則違背，亦與食品衛生管理法維護國民健康之立法本旨不符。

（三）綜上所述，原審判決認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第344條第1項、第361條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。

三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；

又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例同此意旨可參）。

四、本件首需究明者係依檢察官聲請簡易判決處刑書記載之事實，被告所涉罪名為何？

（一）按起訴為訴訟上之請求，基於不告不理原則，受訴法院對於被告行為之審判範圍，除刑事訴訟法第267條之情形外，應以起訴書所記載被告之犯罪事實為準（最高法院104年度台上字第3602號判決要旨參照）。

而檢察官聲請簡易判決處刑，與起訴有同一之效力，此參刑事訴訟法第451條第2項規定甚明。

準此，法院對檢察官聲請簡易判決處刑之審判範圍，亦應以簡易判決處刑之聲請書所記載被告之犯罪事實為準。

（二）查食品衛生管理法於103年2月5日業經公布修正更名為食品安全衛生管理法，而現行法係於104年12月16日修正公布。

本件檢察官聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄記載：「被告係自100年6月23日前不詳時間起至102年11月5日，接續基於違反食品安全衛生管理法之犯意，（販賣）添加過量二氧化硫之金針乾製品」，並因此認被告係違反行為完成時即102年6月19日修正之食品衛生管理法第15條第3款販賣「有毒或含有害人體健康之物質或異物」，即有第44條之行為致危害人體健康而犯第49條之罪。

然查：該法第18條第1項規定授權主管機關就食品添加物為規定，而主管機關行政院衛生署（現改制為衛生福利部）於102年8月20日依上開條文授權所訂定之「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」之附表一「食品添加物使用範圍及限量第（四）類漂白劑」明訂二氧化硫為可合法使用於金針乾製品之食品添加物，故二氧化硫並非檢察官所認之有毒物質，除有上開規定為據外，並有衛生福利部食品藥物管理署104年4月8日FDA食字第1049901126號函在卷足憑（原審簡上卷第81頁），對照檢察官聲請書所記載之犯罪事實，其所引用之上揭法條顯有未洽。

爰此，本院依上述說明進行審判時，仍應以檢察官聲請書所載犯罪事實為準，並因此認為被告販賣添加超過主管機關限量之食品添加物，其所犯法條應係違反該法第48條第4款規定，而犯同法第49條第2項致危害人體健康罪嫌。

（三）至被告行為後之食品衛生管理法於103年2月5日業經修正公布為「食品安全衛生管理法」，並將第48條第4款移列為第48條第5款，條文內容則未變更；

同法第49條第2項則於103年12月10日修正公布，經依刑法第2條第1項比較修正前後第49條第2項之規定，現行食品安全衛生管理法第49條第2項新增前段「情節重大足以危害人體健康之虞者」規定，且就修正前「致危害人體健康」之規定提高刑責為1年以上7年以下有期徒刑及得併科罰金之上限提高為新臺幣1億元，較修正前之食品衛生管理法為重，即修正後之規定非最有利於行為人，故本案審酌時應依被告行為時即102年6月19日修正之食品衛生管理法（下稱本法）規定為據，合先指明。

五、按有第44條至前條行為，致危害人體健康，本法第49條第2項致危害人體健康罪定有處罰明文。

其中第48條第4款規定：食品業者販賣之產品違反中央主管機關依第18條所定食品添加物規格及其使用範圍、限量之規定，而第18條則規定：食品添加物之品名、規格及其使用範圍、限量標準，由中央主管機關定之。

爰此，本法第49條第2項犯罪之構成，需食品業者販賣之產品，超過主管機關所定限量標準，致危害人體健康者，始克相當。

查二氧化硫為依本法第18條授權經主管機關明訂得合法使用於金針乾製品之食品添加物已如前述，是本件被告是否構成本法第49條第2項之罪，揆諸上述說明，仍應由檢察官舉證證明，被告所販賣之產品即金針乾，超過主管機關所定限量標準，致危害人體健康之程度。

六、本案爭執之關鍵厥於：被告之行為是否符合「致危害人體健康」之構成要件？

（一）本法第49條第2項「致危害人體健康」要件之法律定性 1.按刑法上「危險犯」之概念，係因傳統刑法領域以「實害 」為中心之法益保護思想，已無法應對目前社會發展形態 之需求，因此如何防患於未然，提早保護法益之安全，甚 至事先遏止犯罪行為之發生，都必須有合理之依據及規則 。

立法者即在刑法中利用「危險概念」創設危險犯之犯罪 類型，希望透過立法方式，將其基於生活經驗中之大量觀 察，針對某些對於特定之保護法益帶有危險性，且受害人 範圍又不確定之犯罪行為，在實害結果發生前，提前加以 處罰，以達預防犯罪之目的。

尤其在當今風險社會裡，刑 法已不再耐心等待社會出現損害之結果，而是著重行為非 價之判斷，以刑罰制裁帶有社會風險之行為，使得刑法最 後手段之規範邏輯被迫重新調整，不再僅以處罰實害結果 及保護個人法益論斷危險行為。

鑑於構成要件所必要之危 險程度不同，危險犯可區分為「抽象危險犯」及「具體危 險犯」，前者是法律擬制將具有高度危險之行為，在實行 符合犯罪構成要件所描述之事實時，即足認有抽象之危險 存在，無待法官就具體個案逐一審查認定；

後者則是立法 者將危險狀態作為構成要件要素，規定在刑法條款中，需 要法官就具體案情加以審查有無「致生公共危險」之情形 （最高法院105年度台上字第3433號判決要旨參照）。

2.查本法第49條第2項「致危害人體健康」之構成要件，並非 以發生實害為必要之實害犯，亦非法律擬制符合犯罪構成 要件所描述之事實，即具有高度危險之「抽象危險犯」， 而係以對人體健康產生損害之危險為要件，揆諸上揭說明 ，要屬危險犯中之「具體危險犯」。

（二）關於具體危險犯之判斷標準1.按無論日本或德國，多半以時間上的近接性或者再輔以「偶然性」以及空間上「被害客體進入作用領域」的觀點來說明何謂具體危險（或可稱為危殆狀態）。

具體危險犯的實質意義在於，必須要在個案當中判斷行為確係導致了保護客體（而非行為客體）的具體危殆狀態。

以公共危險罪而言，如果我們將「保護客體」理解為「不特定多數人生命身體或財產」，而非抽象的「公共安全」的話，那麼「致生公共危險」意味著不但必須有保護客體進入了行為的作用領域或同時這些保護客體也面臨現實上直接而急迫、隨時可能發生實害的狀態（謝煜偉，交通犯罪中的危險犯立法與其解釋策略，月旦法學雜誌第210期，第116頁）。

2.申言之，判斷具體危險犯之構成與否，需由個案審查：保護客體是否進入危險領域；

發生法益之情形是否具備急迫性。

（三）個案是否該當具體危險之要件，應由檢察官舉證證明1.按具體危險犯中之具體危險，使法益侵害之可能具體地達到現實化之程度，此種危險屬於構成要件之內容，需行為具有發生侵害結果之可能性（危險之結果），始足當之。

因屬於構成要件事實，具體危險是否存在，需要加以證明與確認，不能以某種程度的假定或抽象為已足（最高法院102年度台上字第3977號刑事判決要旨參照）。

2.爰此，本案是否該當上揭具體危險之要件，檢察官應就具體危險之構成負擔舉證責任，證明保護客體是否進入危險領域；

發生法益之情形是否具備急迫性等具體危險事實之存在。

（四）本案檢察官上訴仍未證明被告所為已達「致危害人體健康」之具體危險1.本案原審係以檢察官舉證不足以證明被告「致危害人體健康」之具體危險，而為無罪諭知，檢察官上訴意旨仍執衛生福利部食品藥物管理署103年6月20日FDA食字第1039903784號函、檢察官103年6月27日辦案電話記錄單，以證明：聯合國農糧組織及世界衛生組織共同之食品添加物專家委員會評估，成人的二氧化硫每日容許攝取量，以60公斤的成人計算，每日最大容許量為42毫克，且扣案之金針二氧化硫殘留量達19,102ppm，攝取約2公克即超過上開標準，而為已達「致危害人體健康」之具體危險為其主要論據。

2.經查： （1）衛生福利部食品藥物管理署103年6月20日FDA食字第1039903784號函固對成人對於二氧化硫之容許攝取量為說明，然續以：「所詢之金針乾製品檢出過量之漂白劑二氧化硫殘留，已違反食品安全衛生管理法之規定，衛生機關自得依法裁處。

惟食品中添加過量漂白劑是否危害人體健康，因消費者可能攝取各類含漂白劑之食品，故仍需考量各類食品之攝取量與漂白劑之含量等因素，無法僅由產品之二氧化硫含量判斷是否危害人體健康」等詞存卷可參（臺灣花蓮地方法院檢察署103年度偵字第1312號卷第21頁正反面），顯見尚不得僅以被告販賣經查獲二氧化硫含量超過標準之數值，遽認已達「致生危害人體健康」之具體危險。

（2）檢察官103年6月27日辦案電話記錄單並無證據能力，更無證據證明力可言。

A.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。

此所謂「向檢察官所為之言詞陳述」，是否包括被告以外之人打電話給檢察官所為之言詞陳述？或檢察官打電話給被告以外之人，在電話中一問一答，經檢察官將通話內容紀錄在「公務電話紀錄單」內。

如前所述（此部分原作者係指法院辦理刑事案件應行注意事項第90點，向法官所為之陳述，指於法官面前依循法定程序所為之書面或言詞陳述），所謂「向檢察官所為之言詞陳述」一詞，係指「在檢察官面前」所為之言詞陳述而言，則被告以外之人打電話給檢察官所為之言詞陳述，或前揭「公務電話紀錄單」，均不屬於「在檢察官面前所為之言詞陳述」（林俊益，傳聞法則理論與實踐第134、135頁）。

稽諸本件檢察官103年6月27日辦案電話記錄單，係記載檢察官以電話詢問行政院衛生福利部食品藥物管理署「王姿以」，顯見被告以外之證人「王姿以」雖係在審判外陳述，然非在檢察官「面前」為言詞陳述，已與上揭刑事訴訟法第159條之1第2項傳聞例外規定有間，再參諸上揭「公務電話紀錄單」之記載，並未有何「王姿以」之年籍訊問記載，是否其人無法確認，又未經具結，已有顯不可信之情況，難認有證據能力。

B.刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。

本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。

而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（下稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。

惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。

而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。

偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。

係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。

至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。

細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；

惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。

因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院104年度台上字第36號判決要旨參照）。

查如前述，本件被告以外之人「王姿以」已不合偵查中於檢察官面前未經具結之陳述，檢察官亦未舉證證明其陳述具有「特信性」，反而有上揭顯不可信之外部情況，同無依上述見解認為有證據能力。

C.按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文。

次按刑事訴訟法第159條之5第2項規定，係基於當事人進行主義中之處分主義，固肯認當事人對於傳聞證據有處分權，得因當事人默示同意而使本應排除之傳聞證據取得證據能力，惟法院依其補充發見真實之職權，並維持程序之公正，法律並明定法院須介入審酌傳聞證據作成時之情況具有「適當性」之要件，始例外賦予其證據能力，並非默示同意，即可無條件予以容許。

因而，法院於適用該條項認傳聞證據例外具有證據能力時，判決理由，除敘明當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議之事實外，兼須審酌傳聞證據作成時具有可認為以肯認其證據能力為適當之情況，始告適法（最高法院97年度台上字第950號判決要旨參照）。

至於「適當」與否，可就其陳述之任意性是否欠缺、證據之取得過程有無瑕疵，其與待證事實具有關連性、證明力非明顯過低等予以斟酌（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第93點參照；

林永謀，刑事訴訟法釋論中冊，第112頁）。

查本件被告及其辯護人，固未於本院審理中爭執上揭檢察官103年6月27日辦案電話記錄單之證據能力，然觀諸上述檢察官取得證據之過程，並未依刑事訴訟法規定程序傳喚，亦未告知具結義務後具結作證，要屬違背法定程序取得證據，不具有「適當性」，應認為該辦案電話記錄單並無證據能力。

D.按證據能力係指該證據可以作為判斷基礎或資料之資格；

證據證明力，係指該具證據能力之證據，依經驗法則、論理法則之推理作用，得否直接或間接證明待證事實之謂，兩者自有不同（最高法院99年度台上字第3827號判決要旨參照）；

證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象（最高法院92年度台上字第4292號判決要旨參照）。

查本件檢察官上訴指摘原審判決，無非以上揭辦案電話記錄單證明：60公斤的成人計算，每日最大容許量為42毫克，扣案之金針二氧化硫殘留量達19,102ppm，攝取約2公克即超過上開標準，而已達「致危害人體健康」之具體危險，然其引為證據資料之辦案電話記錄單，既不具證據能力，揆諸前開說明，即無證據證明力可言，自無從資為被告犯罪事實之認定。

3.本件個案依檢察官之舉證，僅得證明被告係花蓮縣○○鎮○○路0段000號「志成行」之負責人，專營金針乾產品銷售之「批發」業務，並將添加過量二氧化硫之金針乾製品販賣予台中縣（顯改制為台中市）等其他縣市廠商，但並未證明該添加過量二氧化硫之金針乾製品所要保護之客體已經進入危險領域，且已發生侵害法益之急迫危險，與前述判斷為具體危險犯之標準容屬有間，更何況國人食用金針乾時確需先浸泡、烹煮，而非直接食用，此有衛生福利部食品藥物管理署104年12月31日FDA食字第1049907059號函所存卷可參（原審簡上卷第144頁），復參諸檢辯及被告均未爭執證據能力之花蓮赤科農場金針大餐食譜（網路版）所載，使用金針乾料理前需先以溫熱水浸泡半小時以上，有該資料附卷可佐（本院卷第31至33頁），益徵原審之認定與經驗法則無違。

再者，經原審函詢臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科，就本案被告販賣金針乾製品所含二氧化硫含量，經煮熟食用是否會因此危害人體健康等情，臺北榮民總醫院函覆以：二氧化硫為可溶於水之低毒性食物添加劑，清洗、烹煮可除去食物中大部分的二氧化硫，在一般食用情形下，二氧化硫對人體之影響較低等詞，有臺北榮民總醫院104年5月15日北總內字第1041500063號函存卷為憑（原審簡上卷第115頁），均足以對被告是否構成本法第49條第2項「致危害人體健康」之具體危險存有合理可疑。

七、本件被告因檢察官所指之行為，已受花蓮縣政府「行政裁罰」，然此與被告是否構成上揭「犯罪」分屬二事，不得混為一談；

再者，本件如前所述，係就上揭「行為時」之法律，檢視其行為是否該當「具體危險犯」之構成要件，並非以104年12月16日修正公布，採取「抽象危險犯」之現行食品安全衛生管理法為判斷，尚不得執彼類此而混淆其判斷標準，否則亦無修法之必要，合併敘明。

八、綜上諸情參互以觀，檢察官所提出之證據，尚不足以為被告行為時所犯102年6月19日修正之食品衛生管理法第49條第2項犯行之積極證據，且其指出證明之方法，經本院逐一剖析，相互參酌，仍無從形成被告有罪之心證，是不能證明被告犯罪。

檢察官上訴意旨仍指摘原審判決被告無罪不當，揆諸上揭說明，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官孫治遠到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 劉雪惠
法 官 邱志平
以上正本證明與原本無異。
本判決依刑事妥速審判法第9條規定，限制以判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋及違背判例為由方得上訴。
如上訴，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
書記官 徐文彬

附錄刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。

附件：
臺灣花蓮地方法院刑事判決 104年度簡上字第7號
上 訴 人
即 被 告 陳德志
上列上訴人因被告違反食品衛生管理法案件，不服本院於民國103 年12月26日以103 年度玉簡字第67號所為之第一審刑事簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：103 年度偵字第1312號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：

主 文
原判決撤銷。
陳德志無罪。

理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：上訴人即被告陳德志（下稱被告）係花蓮縣○○鎮○○路0段000號「志成行」之負責人，專營金針乾產品銷售批發業務。
詎被告明知金針乾製品添加之二氧化硫（用途：漂白劑），需符合衛生福利主管機關發布之「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」（低於4000ppm，亦即每公斤添加量低於4公克），經查驗登記並發給許可證，始得加以製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列，竟於民國100年6月23日前不詳時間起至102年11月5日，接續基於違反食品安全衛生管理法之犯意，販賣添加過量二氧化硫之金針乾製品（原聲請簡易判決書所載之「添加」犯行，經公訴檢察官以論告書更正為「販賣」，見本院二審卷第107頁），以藉機牟利。
嗣花蓮縣政府衛生局接獲臺中縣（現改制為臺中市）、臺北市、新竹市、臺東縣、澎湖縣、高雄縣共計6縣市衛生局發現被告販售金針乾有上揭情形通報後，確認被告販售添加過量二氧化硫之金針乾乙節，乃依違反食品安全衛生管理法，於100年7月26日，以府衛藥字第1000126456號函裁處新臺幣3萬元；
詎其仍於101年至102年間，持續販售添加過量二氧化硫之金針乾，花蓮縣政府衛生局接獲高雄市、新竹市、桃園縣、臺南市、屏東縣、臺北市共計6縣市衛生局發現被告販售金針乾有上揭情形通報後，確認被告販售添加過量二氧化硫之金針乾乙情，乃於102年7月31日，以府衛藥字第1020134480號函裁處新臺幣6萬元在案；
又於102年間，發現被告仍持續販售添加過量二氧化硫之金針乾，經法務部調查局臺南市調查處會同行政院農業委員會農糧署、衛生福利部食品藥物管理署北區管理中心以及花蓮縣政府衛生局於
102年11月5日前往志成行現場抽驗被告所販售之金針乾製品，發現被告確實販售添加過量二氧化硫之金針乾乙情（二氧化硫殘留量達21,990 ppm，亦即21.99g/kg），乃於103年1月10日，由花蓮縣衛生局以府衛藥字第1030003717號函再次裁處新臺幣9萬元。
此外，被告販售至臺南市陳榮良所經營信岱行、高雄市顏魁廷所經營正益行之金針迭經法務部調查局臺南市調查處於102年3月26日及102年7月24日以另案扣得由被告經營志成行售出之金針乾製品，並經行政院農業委員會農糧署以102年4月23日農糧生字第1021009233號函及102年9月18日農糧生字第1021029919號函，回覆鑑定結果略以：送宜蘭大學生物材料檢驗室檢驗結果乾金針二氧化硫殘留量為10,372ppm（販售至陳榮良信岱行部分），以及13,229ppm、15,35ppm、14,871ppm、19,102ppm等（販售至顏魁廷正益行部分），因認被告涉犯102年6月19日修正（經二審公訴檢察官以論告書更正）之食品衛生管理法第49條第2項、第44條第1項第2款、第15條第1項第3款之違反食品衛生管理規定致危害人體健康罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之認定，即應為無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例、30年上字第816 號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有上開違反食品衛生管理規定致危害人體健康罪嫌，無非係以：被告之供述、證人陳榮良、顏魁廷於調查局之證述、花蓮縣政府100 年7 月26日府衛藥字第1000126456號函、花蓮縣政府102 年7 月31日府衛藥字第1020134480號函、花蓮縣政府103 年1 月10日府衛藥字第1030003717號函、臺灣臺南地方法院搜索票2 紙、法務部調查局臺南市調查處扣押物品目錄表2 紙、扣押物品照片、行政院農業委員會農糧署102 年4 月23日農糧生字第1021009233號函及102 年9 月18日農糧生字第1021029919號函、衛生福利部食品藥物管理署103 年6 月20日FDA 食字第1039903784號函1 紙、103 年6 月27日辦案電話紀錄單1 紙等為其論據。
四、訊據被告固坦承有知悉金針乾含超過行政管制許可添加二氧化硫標準量而仍販售之事實，惟堅詞否認有何公訴意旨所指之犯行，辯稱：伊只有販賣而沒有添加之行為，金針乾製品原需泡水始能食用，而泡水及加鹽煮過後二氧化硫含量會大幅降低，無食品健康安全之疑慮等語。
五、經查：
（一）食品衛生管理法於103年2月5日業經公布修正更名為食品安全衛生管理法，而現行法係於104年12月16日修正公布。查聲請簡易判決處刑意旨雖認被告上揭販賣行為係接續
犯，並認被告係違反行為完成時即102年6月19日修正之食品衛生管理法第15條第3款販賣「有毒或含有害人體健康之物質或異物」即有第44條之行為至危害人體健康而犯第49條之罪，然查：該法第18條第1項規定授權主管機關就食品添加物為規定，而主管機關行政院衛生署（現改制為
衛生福利部）於102年8月20日依上開條文授權所訂定之「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」之附表一「食品
添加物使用範圍及限量第（四）類漂白劑」明訂二氧化硫
為可合法使用於金針乾製品之食品添加物，故二氧化硫並
非公訴意旨所認之有毒物質，除有上開規定為據外，並有
衛生福利部食品藥物管理署104年4月8日FDA食字第1049901126號函存卷可參（見本院二審卷第81頁），公訴意旨容有違誤。則被告添加超過主管機關限量之食品添加
物，涉犯法條應為違反該法第48條第4款而犯同法第49條第2項致危害人體健康罪嫌。而被告行為後之食品衛生管
理法於103年2月5日修正公布為「食品安全衛生管理法」，並將第48條第4款移列為第48條第5款，條文內容則未變更；
同法第49條第2項則於103年12月10日修正公布，經依刑法第2條第1項比較修正前後第49條第2項之規定，現行食品衛生安全管理法第49條第2項新增前段「情節重大足以危害人體健康之虞者」規定，且就修正前「致危害人體
健康」之規定提高刑責為1年以上7年以下有期徒刑及得併科罰金之上限提高為新臺幣1億元，較修正前之食品衛生
管理法為重，即修正後之規定非最有利於行為人，故本案
審酌時應依被告行為時即102年6月19日修正之食品衛生管理法（下稱本法）規定為據，合先敘明。
（二）二氧化硫為依本法第18條授權經主管機關明訂得合法使用於金針乾製品之食品添加物已如前述，本法第47條第8款則明文規定違反食品添加物之限量規定時處罰鍰、命歇業
或廢止商業登記或食品業登錄等行政罰，即食品添加物之
添加量單純超過主管機關所定限量標準時，依法係科予行
政處罰。需有「致危害人體健康」之程度時，始依本法第
49條2項涉有刑事責任。
按刑事法上所謂「危險犯」與「實害犯」（即結果犯）乃相對應之概念，危險犯係以對法
益發生侵害的危險，作為處罰之根據，祇要行為對法益具
有侵害之危險性存在，即成立犯罪。實害犯（或結果犯）
則以對法益之實際侵害，作為處罰之根據，必須行為已經
實際發生侵害法益之結果，始能構成犯罪。而「危險犯」
中又可分為「具體危險犯」與「抽象危險犯」，具體危險
犯之具體危險，係指法益侵害之可能具體地達到現實化之
程度，此種危險屬於構成要件之內容，需行為具有發生侵
害結果之可能性（危險之結果），始足當之。故祇須有發
生實害之蓋然性為已足，並不以已經發生實害之結果為必
要。一般而言，「具體危險犯」在刑法中以諸如「致生公
共危險」、「足以發生……危險」、「引起……危險」等
字樣明示之。而抽象危險犯係指行為本身含有侵害法益之
可能性而被禁止之態樣，重視行為本身之危險性。此種抽
象危險不屬於構成要件之內容，只要認定事先預定之某種
行為具有可罰的實質違法根據（如有害於公共安全），不
問事實上是否果發生危險，凡一有該行為，其犯罪即成立
（最高法院98年度台上4322號刑事判決意旨參照）。
揆諸上開見解，本法第49條第2項「致危害人體健康」之構成要件，以對人體健康產生損害之危險為要件，自屬具體危
險犯之規定。次按具體危險犯中之具體危險，使法益侵害
之可能具體地達到現實化之程度，此種危險屬於構成要件
之內容，需行為具有發生侵害結果之可能性（危險之結果
），始足當之。因屬於構成要件事實，具體危險是否存在
，需要加以證明與確認，不能以某種程度的假定或抽象為
已足（最高法院102年度台上字第3977號刑事判決意旨參照）。故就是否該當本罪需有積極之事證，證明具體危險
之事實，而非僅以籠統之抽象危險理論，即可以該罪相繩
，即檢察官應就具體危險負擔舉證之責以證明該具體危險
之事實。然查：公訴意旨所舉被告之供述、證人陳榮良、
顏魁廷於調查局之證述、花蓮縣政府100年7月26日府衛藥字第1000126456號函、花蓮縣政府102年7月31日府衛藥字第1020134480號函、花蓮縣政府103年1月10日府衛藥字第1030003717號函、臺灣臺南地方法院搜索票2紙、法務部調查局臺南市調查處扣押物品目錄表2紙、扣押物品照片
、行政院農業委員會農糧署102年4月23日農糧生字第1021009233號函及102年9月18日農糧生字第1021029919號函、103年6月27日辦案電話紀錄單1紙等證據，僅能證明被告確有販賣二氧化硫含量超過限量標準之金針乾之事實
，對於被告所販賣含二氧化硫超標金針乾是否「致生危害
人體健康」則未見檢察官有何積極證據證明，況公訴檢察
官所舉衛生福利部食品藥物管理署103年6月20日FDA食字第1039903784號函內尚覆以：「所詢之金針乾製品檢出過量之漂白劑二氧化硫殘留，已違反食品安全衛生管理法之
規定，衛生機關自得依法裁處。惟食品中添加過量漂白劑
是否危害人體健康，因消費者可能攝取各類含漂白劑之食
品，故仍需考量各類食品之攝取量與漂白劑之含量等因素
，無法僅由產品之二氧化硫含量判斷是否危害人體健康」
等語在卷可稽（見臺灣花蓮地方法院檢察署103年度偵字第1312號卷第21頁），更足認單以被告販賣經查獲二氧化硫含量超過標準之數值，並不能遽認有「致生危害人體健
康」，尚須其他積極證據予以佐證。
（三）次查國人食用金針乾時確需先浸泡、烹煮，而非直接食用，為法院依職權所知之社會事實，且有衛生福利部食品藥
物管理署104年12月31日FDA食字第1049907059號函所可參（見本院二審卷第144頁）。
又經本院函詢臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科，就本案被告販賣金針乾製品所
含二氧化硫含量，經煮熟食用是否會因此危害人體健康等
情，臺北榮民總醫院函覆以：二氧化硫為可溶於水之低毒
性食物添加劑，清洗、烹煮可除去食物中大部分的二氧化
硫，在一般食用情形下，二氧化硫對人體之影響較低等語
，有臺北榮民總醫院104年5月15日北總內字第1041500063號函存卷為憑（見本院二審卷第115頁），被告所辯浸泡、烹煮會減少二氧化硫等情，尚非無稽。再經本院就被告
歷次販賣金針含二氧化硫超標之行為函詢花蓮縣衛生局，
覆以：被告經查獲歷次超過法規標準之金針乾製品，均已
依相關規範裁處行政罰，未移送檢調機關係因未涉及刑事
責任等語，有花蓮縣衛生局105年7月15日花衛藥字第1050018424號函及本院公務電話紀錄存卷可考（見本院二審卷第167、168頁），堪認自主管機關及醫學之角度觀之，本件被告所販賣金針乾難認有當然致危害人體健康之具
體危險。聲請簡易判決處刑意旨雖以臺灣花蓮地方法院檢
察署檢察官辦案電話紀錄單，據以推論：以被告販售金針
乾製品檢驗出最低二氧化硫劑量計算，1日內食用4.05公克金針乾製品已達最大容許量，極易達標等語，欲證明被
告涉有上開犯嫌，惟查：國人就金針乾製品並非直接食用
，而係先浸泡、烹煮，已如前述，檢察官上開推論之基礎
已與常情相悖，顯有誤會，復未考量金針乾製品浸泡、烹
煮後可除去二氧化硫含量等因素，及主管機關衛生福利部
食品藥物管理署前揭回函所示：「無法僅由產品二氧化硫
含量判斷是否危害人體健康」等情，故聲請簡易判決處刑
意旨上開推論實難認有據。綜上，參酌二氧化硫可溶於水
之特性，及國人食用金針乾前先浸泡、烹煮之食用習性，
及衛生主管機關就被告所販賣超過標準之金針乾僅以行政
裁罰裁處等情，更足佐依卷內事證無從證明被告所販賣超
過標準之金針乾乙節已達具體危險「致危害人體健康」之
刑罰構成要件之程度。
（四）被告販賣超過主管機關限量標準二氧化硫金針乾之行為，固有不當而值非難，然依本法規定，如不能證明有「致生
危害人體健康」之具體危險之刑罰要件，基於罪刑法定及
刑罰謙抑性之原則，原僅能依本法為相關行政裁處，而不
能以刑事責任相繩，為本法就行政罰與刑罰所定之界線。
且本案被告於102年11月5日經查獲販賣金針乾製品超標時，業經花蓮縣政府以103年1月10日府衛藥字第1030003717號行政處分科處罰鍰，亦有行政處分書存卷可參（見本院
二審卷第75頁）。
至於修正前規定以「致生危害人體健康」之具體危險標準為刑罰與行政罰之界線是否妥適，係立
法政策之考量，為立法機關與主管行政機關立法、修法之
權責，尚非本院所得越權，且現行食品安全衛生管理法並
因此而修正，本案基於刑法禁止溯及既往之原則，仍應適
用修正前規定亦如前述，附此敘明。
六、綜上所述，公訴人所指被告違反本法之犯行，尚無足夠積極之補強證據，是公訴人提出之事證，不能說服本院形成被告確有前揭犯行之心證，自應就此部分為無罪之諭知，以昭審慎。
原審未能究明上情斟酌及此，以偵查卷內現存之證據已足以認定被告犯罪而對被告論罪科刑，顯有違誤，被告上訴意旨，指摘及此，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，改判被告無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第451條之1第4項但書第3款、第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃思源到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
刑事第三庭 審判長 法 官 林恒祺
法 官 廖晉賦
法 官 謝欣宓