臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,105,上訴,208,20170224,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度上訴字第208號
上 訴 人
即 被 告 李延照
選任辯護人 黃健弘律師（法扶）
上列上訴人因違反電業法案件，不服臺灣花蓮地方法院105年度訴字第192號中華民國105年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第4802號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

㈠、原判決撤銷。

㈡、李延照犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、李延照於民國（下同）100年4月1日向蔡國源承租門牌號碼花蓮縣○○鎮○○路00號建築物（本次租期至105年4月1日止，以下稱系爭建物），並約定系爭建物電費由李延照負擔。

二、詎李延照竟意圖為自己不法所有，基於竊盜（竊取電能）之犯意，於100年8月間某時許，以撬開（剪掉）台灣電力股份有限公司（以下稱台電公司）封印鎖、鬆動封印鉛、更改電表齒輪軸承，使該電表計量失準無法正確計量方式，迄103年10月27日止，計竊取台電公司電能9,536度（折合電費為新臺幣〈下同〉49,435元）。

三、案經周麗梅向台電公司花蓮區營業處舉發，嗣經台電公司稽查人員陳萬成於103年10月27日上午10時許前往系爭建物稽查，始悉上情。

四、案經花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力（傳聞證據部分）：

㈠、按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。

惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。

三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。

為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。

然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。」

由此可知，第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。

亦即刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年2月10日第三次刑事庭會議決議參照）。

㈡、又增訂刑事訴訟法第159條之5第1項所參考之日本國刑事訴訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據使用之書面或供述證據，法院審酌該書面或供述證據作成時之情況認為相當時，亦得作為證據，不適用第321條至前條（第325條）之規定」可見，我國刑事訴訟法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認當事人之同意有無，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321條以下各條之要件（為傳聞例外規定，相當於我國法第159條之1至之4）。

易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。

如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。

是檢察官、被告及辯護人如同意傳聞證據作為證據使用，對於傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上法院自毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定（最高法院97年度台上字第6715號判決要旨參照）。

㈢、本院於106年1月17日行準備程序時，檢察官、被告及其選任辯護人兩造對於卷附證據均同意有證據能力（本院卷第46頁正面，原審卷第16頁反面），本院審酌卷附證據中各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，認為具備合法可信之適當性保障，參照前開說明，應具有證據能力。

二、檢察官、被告及其選任辯護人對於下列事項均無異詞（本院卷第45頁反面、第46頁正面）：

㈠、被告於100年4月1日起迄105年4月1日止，向證人蔡國源承租系爭建物（土地坐落花蓮縣○○鎮○○段000地號〈以下稱系爭000號土地〉），每月租金12,000元，承租期間水、電費均由被告負擔（警202卷第27頁至第36頁）。

㈡、系爭建物電表掛立於系爭建物外側（即位於○○鎮○○路路旁電線桿上）（警202卷第42頁至第49頁）。

㈢、證人葉倫德另有於系爭000號土地上經營洗車場（於100年4月1日之前即在系爭000號土地上面開始經營），並與系爭建物共用1電表（警202卷第42頁至第49頁）。

㈣、系爭建物100年1月1日起至104年8月10日止用電計費情形如警202卷第23頁反面、第24頁正面及本院卷第40頁所載。

㈤、某特定總統候選人競選總部於100年8月間向被告承租（分租）系爭建物，租期2個月，電是從白天開到晚上，工作人員有2、3個人，另外人員是出出入入。

㈥、證人周麗梅、林泰山是於101年2月1日起向被告承租（分租）系爭建物。

㈦、證人即台電公司稽查人員陳萬成於103年10月27日前去系爭建物稽查結果如下：破壞電表箱封印，擅自更改電表齒輪軸承，有影響計費，竊電之情（警202卷第21頁、第22頁）。

㈧、系爭建物經台電公司追償電費49,435元，電表賠償費954元，並由被告支付予台電公司（警202卷第25頁、第26頁）。

㈨、被告與證人周麗梅於103年12月23日達成調解，調解條件如下：證人周麗梅願給付被告15,000元（該金額為結算至104年4月1日之水、電費及「103年8月至104年4月」之租金，即租金9,000元，水電費6,000元）（警580卷第9頁，原審卷第49頁）（被告表示：本次和解水電費從103年4月起算，算至104年4月，以6千元和解）。

三、本案爭點（本院卷第46頁正反面）：主要事實：被告有無於100年8月間起至103年10月27日止，意圖為自己不法所有，基於竊盜（竊取電能）之犯意，更改台電公司設於系爭建物後側（即○○鎮○○路）電線桿上電表之齒輪軸承，使該電表計量失準無法正確計量方式，計竊取台電公司電能值49,435元？以下「間接事實」是否足以推認上開主要事實：

㈠、被告有無竊取電能之動機、利益？

㈡、被告有無實施犯行可能性（實施犯行機會）？

㈢、被告事後支付台電公司追償電費49,435元，得否作為被告犯罪後之「有罪徵表」？

㈣、系爭建物僅有3戶用電（即證人葉倫德、周麗梅及被告），除被告外，證人葉倫德、周麗梅2人有無竊電之動機、利益或可能性？

四、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：

㈠、系爭建物電表齒輪軸承遭更改，計遭竊取電能9,536度（折合電費為49,435元）：１、系爭建物係被告向證人蔡國源承租，租期自100年4月1日起，雙方約定水、電費由被告自行負擔，並自該年起與證人葉倫德（查於100年4月1日前即在系爭000號土地上面開始經營開設洗車場）共用1電表，復於101年2月間將系爭建物分租予證人周麗梅、林泰山經營檳榔攤，嗣於103年10月27日上午10時許，證人即台電公司稽查人員陳萬成獲報前往系爭建物稽查，發現系爭建物電表齒輪軸承遭更改，計竊取電能9,536度（折合電費為49,435元）等情，有下列證據可證：

⑴、被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦認不諱（警202卷第3頁至第7頁，偵卷第10頁、第11頁，原審卷第15頁至第17頁，本院卷第45頁反面、第46頁正面）。

⑵、證人周麗梅、林泰山、陳萬成、蔡國源之證述（偵卷第10頁、第11頁、第16頁至第19頁，原審卷第40頁至第49頁）。

⑶、書證：台電公司103年10月27日用電實地調查書、電表照片、電表基本資料、103年10月27日追償電費計算單、103年10月28日繳款通知書、房屋租賃契約書、土地所有權狀、門牌證明書、地籍圖謄本、現場照片15張附卷可稽（警202卷第21頁至第36頁、第40頁至第49頁）。

２、上開１所示系爭建物電表遭更改後，致其失準而影響計費，有下列證據可證：

⑴、證人即台電公司稽查員陳萬成於偵查及原審審理時證稱：我們到現場看電表時，我們將電表拆下，並換裝新電表以免影響用戶用電；

而為了證明用戶有竊電，我們請李延銘過來看拆下來的電表，發現電表內的封印鉛有鬆動，我們就將電表打開，並測試齒輪轉速，發現齒輪轉速有異常，且齒輪軸有被改造過，跟我們正常的電量計算不相符合，會影響計費等語（偵卷第16頁反面，原審卷第40頁反面）。

⑵、系爭建物在被告於101年2月間轉租角落予證人周麗梅起至103年10月27日台電人員前往稽查前，各期電費（不含稅）分別為1,168元、1,249元、1,714元、1,788元、1,050元、694元、1,067元、1,078元、2,574元、2,581元、1,995元、1,641元、1,373元、1,937元、3,576元、3,607元，而於103年10月27日稽查後之103年11至12月及104年1至2月，系爭建物電費明顯升高至7,609元、6,285元，縱自104年4月1日被告與證人周麗梅之檳榔攤終止租約後，電費仍有4,475元、2,931元、3,873元，有台電公司電表基本資料、電表照片2張在卷可查（警202卷第22頁至第24頁）。

⑶、由上說明可知，本案電表於同一使用條件下（即被告倉庫，證人周麗梅、林泰山經營檳榔攤，證人葉倫德之洗車場共同用電），竟於103年10月27日經台電人員稽查並換裝新電表後，電費明顯增加，顯見上開電表經他人更改齒輪軸承後，確已降低電度表用電度數，足見，系爭建物電表於被告承租期間，在客觀上有竊取電能之事實甚明。

㈡、本案應可先排除證人蔡國源、葉倫德2人為竊取電能之行為人：１、證人蔡國源部分：

⑴、系爭建物為證人蔡國源所有，而於100年4月1日出租予被告一節，為被告供認在卷（不爭執事項第㈠點，本院卷第45頁反面），並據證人蔡國源於警詢、偵訊時證稱在卷（警202卷第13頁至第15頁，偵卷第10頁反面）。

⑵、又被告與證人蔡國源所締系爭建物租約第15條載明：水電費由承租人即被告自行負擔（警202卷第31頁），並為被告供認在卷（不爭執事項第㈠點，本院卷第45頁反面），證人蔡國源亦結證稱：系爭建物電費都不是伊負責繳納（偵卷第10頁反面）。

⑶、從上開⑴、⑵所述可知，系爭建物既已於100年4月1日出租予被告，且租賃期間水電費由被告自行負擔，與證人蔡國源無涉，堪信，證人蔡國源要無竊取電能之動機，又證人蔡國源於警詢時另證稱：（「問：系爭建物之電表設置於何處？」系爭建物在蓋的時候我沒有參與，這部分細節我沒有注意。

）（警202卷第14頁、第15頁）。

此外，復查無其他積極證據足認證人蔡國源涉有本案竊電犯行，從而，本案首先應可排除證人蔡國源涉有本案犯行。

２、證人葉倫德部分：

⑴、證人葉倫德於104年10月23日警詢時證稱：（「問：你承租系爭建物旁經營洗車場水電費如何算？」水是抽地下水，不用錢，101年電費我是付給李延銘，有時要付給李延銘他都說慢一點，101年12月要給李延銘電費時，他向我收4,000元，102年電費李延銘也是說慢一點給，我要拿給他，他沒有向我拿，103年因為他與承租檳榔攤的房客〈姓名年籍不詳〉好像為了電費的事情鬧的不愉快，我要給李延銘電費他沒有跟我算，我沒付，104年還沒到12月，所以還沒有算。

）（警202卷第17頁）。

⑵、被告於警詢時自承：（「問：葉倫德從事洗車場，水電均牽引使用你承租之系爭建物是否屬實？電費你如何收取？何時收取？」是，從我之前就使用這戶水電。

從我承租開始算，101年水電我年收2,000元，102年付的2年的錢4,000元，103年及104年的還沒收。

）（警202卷第4頁、第5頁）。

於原審105年9月29日、10月25日準備程序、審理時亦再陳稱：旁邊開洗車業的抽水馬達，大部分只有一個抽水馬達，伊還沒來的時候洗車業已經在那邊使用了，伊承租的時候洗車業對伊說每個月他用電不會用超過，伊就對證人葉倫德收電費1年2,000元（原審卷第16頁、第49頁反面）。

⑶、從上述⑴、⑵可知，被告係每年固定向證人葉倫德收取2,000元電費，從金額之固定及金額之微薄（每年2,000元），堪信，證人葉倫德應無竊取電能之動機，且被告亦未提及證人葉倫德有可能動手腳（偵卷第11頁正面，本院卷第70頁正面）。

準此，本案接下來應可排除證人葉倫德涉有本案犯行。

㈢、被告為本案竊取電能之行為人，理由如下：１、被告有竊取電能之動機、利益：

⑴、查被告承租系爭建物之後，須自行負擔電費乙節，除為被告供承在外（不爭執事項第㈠點，本院卷第45頁反面），並據證人蔡國源證稱在卷（警202卷第13頁至第15頁，偵卷第10頁反面），復有系爭建物租賃契約書乙紙在卷足憑（警202卷第27頁至第33頁）。

⑵、又100年4月1日被告承租系爭建物之後，迄101年2月1日證人周麗梅、林泰山分租系爭建物之前，證人葉倫德固有共用同一電表，惟證人葉倫德係定期定額（1年2,000元）繳交電費予被告，應無竊取電能之動機、利益及必要性，已如前述。

⑶、是從被告須負擔系爭建物電費及僅向證人葉倫德每年收取2,000元電費等角度觀察，應難認被告無竊取電能之動機及利益。

２、被告有實施竊取電能之機會及可能性：

⑴、查系爭建物電表裝設於系爭建物外側（即位於○○鎮○○路路旁電線桿上）乙節，為被告所不爭（不爭執事項第㈡點，本院卷第45頁反面），並有現場照片在卷足憑（警202卷第40頁至第49頁）。

⑵、被告於檢察官偵訊一開始時，亦供承：電表係裝在系爭建物外路旁電線桿下（偵卷第11頁反面），參照現場照片，系爭建物電表確實裝設於路旁電線桿下（警202卷第42頁至第44頁），並緊鄰系爭建物，除底下部分設備為樹葉遮蔽外，清楚可見，是被告事後翻稱：承租期間，伊不知電表裝設何處云云（偵卷第11頁反面），應無足採。

⑶、又被告先供承：電表係裝在系爭建物外路旁電線桿下，嗣隨後翻稱：伊不知電表裝設何處，其前後變遷動搖除可證明被告供述前後變遷動搖不一，信用性低下薄弱外，佐以系爭建物電表之裝設地點（位於○○鎮○○路路旁電線桿上）、位置（緊鄰系爭建物）、高度（相當或略高於一般成年人之高度，警202卷第43頁）、能見度（除底下部分設備為樹葉遮蔽外，其餘部分清楚可見，警202卷第43頁、第44頁），加上被告承租系爭建物，並住居於系爭建物（被告於警詢、偵訊及原審審理時均告稱現居地門牌號碼為花蓮縣○○鎮○○路00號即系爭建物，警202卷第1頁正面、第3頁正面，偵卷第10頁正面，原審卷第15頁正面、第39頁正面），堪信，被告實難諉為不知，其事後翻異前詞，故為不實供述，要屬卸責之詞，非不得作為認定被告為本案竊取電能行為人之積極間接事實之一（渡邊忠嗣，〈贓物の近接所持と竊盜犯人の認定〉，判例タイムズ698號，1989年8月，第6頁）。

⑷、綜上所述，從被告現住居地（花蓮縣○○鎮○○路00號即系爭建物），加上系爭建物電表之裝設地點（位於○○鎮○○路路旁電線桿上）、位置（緊鄰系爭建物）、高度（相當或略高於一般成年人之高度）、能見度（除底下部分設備為樹葉遮蔽外，其餘部分清楚可見），及被告有上述之竊取電能動機、利益，足見，被告有實施竊取電能之機會及可能性。

３、系爭建物之異常用電量，亦足以推認被告為本案竊取電能之行為人：

⑴、查某特定總統候選人競選總部於「100年8月間」向被告承租（分租）系爭建物，租期2個月，電力是從白天開到晚上，工作人員有2、3個人，另外人員是出出入入乙節，業據被告供承在卷（不爭執事項第㈤點，本院卷第46頁正面，原審卷第49頁反面），證人葉倫德於警詢時亦證稱：被告於承租系爭建物期間，有分租予某特定總統候選人競選總部（警202卷第18頁），證人周麗梅於警詢時亦證稱：被告曾分租系爭建物予某總統候選人當競選總部2個月，每月租金15,000元（警202卷第8頁反面、第9頁正面）。

又證人周麗梅、林泰山是於101年2月1日起向被告承租（分租）系爭建物乙節，亦據被告供明在卷（不爭執事項第㈥點，本院卷第46頁正面），並有證人周麗梅103年10月23日寄送予被告之存證信函（玉里郵局第97號存證信函）乙紙在卷足佐（警202卷第37頁、第38頁），足見，於100年8月間迄101年2月1日止，系爭建物應僅有被告、證人葉倫德、某特定總統候選人競選總部等3戶使用同一電表，與證人周麗梅、林泰山無涉。

⑵、檢視系爭建物電費明細表：100年6月（即被告承租後2個月）為527元（以下所述均不含稅）；

100年8月為515元；

100年10月為244元；

上開所述有台電公司花蓮區營業處106年1月5日花蓮字第1061412009號函附電費明細表在卷足稽（本院卷第32頁、第39頁、第40頁）。

⑶、從上開說明可知，被告於100年8月間分租系爭建物予某特定總統候選人競選總部2個月，不唯用戶增加，且該競選總部電力是從白天開到晚上，工作人員有2、3個人，人員亦是出出入入，準此以觀，豈會用戶及使用人數明顯增加，電費竟反而下降，且降幅較諸上2個月竟達50％以上（244/515＝0.4737），實顯然無合理性及反常識性。

⑷、又證人葉倫德應無竊取電能之動機、利益及可能性，至於某特定總統候選人競選總部部分，證人林泰山於原審105年10月25日審理時結證稱：伊朋友於競選總部當總務，1個月後競選總部結束，原預計拿1萬多元去繳電費（原審卷第46頁正面），是從該競選總部分租時間（約2個月）及原預計拿1萬多元去繳電費等情觀察，該競選總部亦顯無竊取電能之動機及可能性。

此外，從競選總部原預計拿1萬多元去繳電費乙節檢討，亦足以證明系爭建物於100年10月間電費僅有244元，顯然不合理，加上證人即台電公司稽查人員陳萬成於103年10月27日前去系爭建物稽查結果如下：破壞電表箱封印，擅自更改電表齒輪軸承，有影響計費，竊電之情（不爭執事項第㈦點，本院卷第46頁正面），並有用電實地調查表、遭更改電表翻拍照片在卷足憑（警202卷第21頁、第22頁），應足以推認系爭建物於100年8月間某時許，應即已開始遭竊取電能無訛。

⑸、綜上所述可知，系爭建物用戶應於100年8月間某時許，即已開始遭竊取電能，當時共用同一電表者僅有證人葉倫德、某特定總統候選人競選總部及被告3戶，而前2者均無竊取電能之動機、利益及可能性，均詳如前述，加上被告有竊取電能之動機、利益及實施竊取電能之機會及可能性，佐以被告上開故為不實之供詞，且本案亦無積極證據足認有其他第3人實施竊取電能之可能性（被告自始至終亦僅指稱：是證人周麗梅動手腳，而未指出有其他人竊電之可能性，偵卷第11頁正面，本院卷第70頁正面），準此以觀，於100年8月間某時許，竊取電能者應得指向即是被告無疑。

４、被告犯行後之補繳電費行為舉動亦足以徵表被告為本案竊取電能之行為人：

⑴、系爭建物經台電公司追償電費49,435元，電表賠償費954元，並由被告支付予台電公司乙節，為被告自承在卷（不爭執事項第㈧點，本院卷第46頁正面），並據證人陳萬成證稱無訛（偵卷第16頁反面），復有追償電費計算單、繳款通知書各乙紙在卷足稽（警202卷第25頁、第26頁）。

⑵、又103年10月28日繳款通知書第3段載明：貴戶對該項違章用電如有疑義，請抄錄本通知書字號連同申訴理由及證據，逕寄本處或持本函前來本處接洽（警202卷第26頁），又依被告所辯伊懷疑是證人周麗梅竊取電能，且於103年10月23日時許，被告與證人周麗梅間已因故發生爭執，除為被告陳稱在卷外（偵卷第11頁正反面），並有證人周麗梅103年10月23日寄送予被告之存證信函（玉里郵局第97號存證信函）乙紙在卷足佐（警202卷第37頁、第38頁），則伊於103年10月28日收受繳款通知書後，如本案確非被告竊取電能，且被告於103年10月23日之後，已因故與證人周麗梅發生爭執，並懷疑為證人周麗梅竊電，則被告為何不向台電公司直述上情，為何仍甘願繳交上述高達49,435元之電費？實不具合理性，並有反常識性之情。

⑶、雖然被告供稱：伊繳交上述高達49,435元之電費，係因台電公司員工規勸伊自認倒楣，息事寧人，將電費繳一繳即可（本院卷第68頁正面）。

惟時任花蓮區營業處業務組稽查課課長之鍾慶金（本院卷第58頁）於本院106年2月14日審理時結證稱：伊印象中沒有人前來爭論電費之情，亦沒有對被告說過要息事寧人，其主要是向被告告稱，既然佔了便宜，就要把電費繳還給台電公司，且被告業已補繳電費完畢（本院卷第66頁反面至第67頁反面），堪信，被告上開所辯，要難認為有據，應無足採。

⑷、按於認定犯罪事實上，非無可能利用犯行後之可疑舉動，鎖定犯罪行為人，因此受訴被告於發生犯行後如有可疑舉動，則非不得將此作為推定犯行與行為人犯行同一性之根據（渡邊忠嗣，〈贓物の近接所持と竊盜犯人の認定〉，判例タイムズ698號，1989年8月，第10頁）。

查被告於本案103年10月27日受稽查後，既有上述可疑行為舉動，自非不得憑此推認被告為本案之行為人。

５、被告應有竊取電能之能力（技能）：查本案竊取電能手段為撬開（剪掉）封印鎖、鬆動封印鉛、更改齒輪軸承乙節，業據證人陳萬成即台電公司稽查人員證稱在卷（警202卷第11頁正面，偵卷第16頁反面），並有稽查照片乙紙在卷足憑（警202卷第22頁），上述撬開（剪掉）、鬆掉及更改行為手段，並無須有特殊能力、技能，因此，尚無法憑此否定或削弱被告為本案之行為人。

６、關於被告辯稱證人周麗梅為本案行為人不可採之理由：至於被告固指稱：本案行為人有可能係證人周麗梅云云（偵卷第11頁，本院卷第70頁正面）。

惟基於以下理由，應認被告上開所辯，尚無足取：

⑴、被告與證人周麗梅於103年10月時許，即已因發生爭執乙節，除為被告陳稱在卷外（偵卷第11頁正反面，原審卷第44頁反面），並據證人周麗梅證稱在卷（警202卷第9頁正面，偵卷第17頁正面）。

復有證人周麗梅103年10月23日寄送予被告之存證信函（玉里郵局第97號存證信函）乙紙在卷足佐（警202卷第37頁、第38頁），加上本案為證人周麗梅所檢舉（警202卷第9頁正反面，偵卷第17頁正面），被告為飾詞推卸責任，同時平復前與證人周麗梅間之爭執不悅，及證人周麗梅檢舉竊電所生不滿，實非無可能因此「反咬」證人周麗梅涉及本案竊取電能之犯行。

⑵、又本案係證人周麗梅約於103年10月21日向台電公司檢舉乙節，迭據證人周麗梅證稱在卷（警202卷第9頁正反面，偵卷第17頁正面），又證人周麗梅於103年10月31日之前，仍分租系爭建物乙節，亦有證人周麗梅103年10月23日寄送予被告之存證信函（玉里郵局第97號存證信函）乙紙在卷足佐（警202卷第37頁、第38頁），足見，證人周麗梅於103年10月21日檢舉時，其本身仍處於分租系爭建物，共用同一電表之狀況，且其經營檳榔攤有電視台、冰箱、冷氣等電器（原審卷第48頁正面），如證人周麗梅果有竊取電能之情，其豈會於仍在分租期間，且持有上述耗電設備情況下，自曝犯行，陷於受稽查、追訴甚身陷囹圄之風險？

⑶、尤有甚者，證人周麗梅於原審105年10月25日審理時另證稱：電費都是向證人林泰山（即證人周麗梅之配偶）拿取，關於繳電費部分證人林泰山較為清楚（原審卷第47頁反面），證人林泰山於原審審理時亦證稱：開始承租時被告稱不用電費，我不好意思，想幫忙分擔電費，我跟李延銘（即被告之弟）講他繳1次我繳1次，之後李延銘4個月向我收取1次電費，李延銘講多少我就給他多少，我都沒有要求要看電費單（原審卷第45頁反面、第46頁正面至第47頁正面），足見，證人周麗梅、林泰山方面，係單純依照李延銘告知繳交電費，尚難有在意、計較電費，且係主動要求繳交電費，足見，證人周麗梅是否有竊取電能之動機，實難認為無疑。

⑷、況如被告所辯：伊懷疑本案行為人有可能係證人周麗梅云云，如此，被告為何仍甘願為證人周麗梅繳交台電公司追償電費49,435元及電表賠償費954元（不爭執事項第㈧點，本院卷第46頁正面）？益證，被告上開所辯，應無足取。

７、綜上所述：

⑴、被告有竊取電能之動機、利益，並有實施竊取電能之機會及可能性，佐以100年8月至10月間系爭建物之異常用電量，亦足以推認被告為本案竊取電能之行為人，更且被告犯行後之補繳電費行為舉動亦足以徵表被告為本案竊取電能之行為人，加上本案竊取電能應無須有何特殊之能力（技能），系爭建物所有權人（即證人蔡國源），及使用同一電表各用戶（即證人葉倫德、某特定總統候選人競選總部及證人周麗梅），亦無實施竊取電能之動機及可能性，再者，更無法想像與系爭建物用電無涉之其他第3人有實施竊取電能之可能性。

⑵、按依間接事實認定犯罪事實時，由於各獨立間接事實具有指向各舉證命題之集積相互補充效果，因此，法院不可採「切割分離式」操作模式，各別抽離評價各個間接事實，毋寧須有機連結，綜合審酌判斷全部證據（如有直接證據的話，自須包含直接證據），據以整體判斷複數間接事實得否收斂投射於主要事實之認定。

易言之，於檢討間接事實時，並非按照各別事實檢討各個間接事實，而是須綜合諸般間接事實，檢視判斷得否獲致不容合理懷疑之證明程度。

且須注意戒命的是，如僅因各別間接事實或有些許反對事實存在可能性，而未進一步參照健全社會常識及一般社會經驗，據以判斷該疑慮有無一般合理之存在可能性，即率以此為由，全面否定間接事實之證據價值，毋寧對於間接事實之誤解，片面認識證據法則所致（中川孝博，〈「合理的疑い」の果たすべき機能〉，季刊刑事辯護，27號，2001年7月，第48頁）。

⑶、查本案獨立觀察上開各別間接事實，單一間接事實之證明力與主要事實之連結性或尚難認為明顯強烈，或不足以直接推認主要事實或主要事實之特定部分（未到達毫無合理懷疑之心證水準，或仍有其他命題之存在可能性），但上記各獨立間接事實既均具有推認主要事實之積極作用力，並具有相互補充作用之關係，經由上述複數間接事實之交織集積相互補強其信用性，提高增加其推認力，不僅得鎖定假定命題，解消先前所存在之合理懷疑，且經參照經驗及論理法則合理判斷結果，並不存有與綜合檢討結果之結論（被告即為本案之行為人）相矛盾之其他假定命題存在，且依該複數間接事實所認定犯罪事實之證明程度，亦已到達：無法合理說明（或至少相當難以說明），被告不是本案竊電行為人該門檻（日本最高裁判所第三小法庭22年4月27日判決參照），足認本案主要事實之存在得肯認推斷臻至毫無合理懷疑之確信程度，堪信，被告即為本案之行為人無疑。

㈣、綜上，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。

五、適用之法律：

㈠、本案應適用刑法第323條、第320條第1項之理由：按電業法第106條之竊電罪，其法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。」

然罰金罰鍰提高標準條例業於98年4月29日廢止，是電業法第106條竊電罪所得科處之罰金刑為銀元500元以下罰金，經換算為新臺幣後為新臺幣1,500元以下罰金。

而刑法第320條第1項竊盜罪之法定刑雖亦為「5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金」，然刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。

94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。

但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」

，則刑法第320條之竊盜罪所得科處之罰金刑為新臺幣1萬5,000元以下罰金。

故經比較電業法第106條與刑法第320條第1項法定刑之結果，刑法第320條第1項法定刑所得科處之罰金為新臺幣1萬5,000元以下罰金，顯較電業法第106條法定刑僅得科處罰金為銀元500元即新臺幣1,500元以下罰金為重，揆諸前揭判決意旨，仍應適用「重法優於輕法」之原則，而論以刑法第323條、第320條第1項之竊取電能罪（臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會刑事類提案第10號研討結果參照）。

㈡、核被告所為，係犯刑法第323條、第320條第1項之竊盜罪。起訴書認係犯電業法第106條第1項第3款之竊電罪，容有誤會，惟因基本社會事實同一，並經原審法院於審理程序中告知被告變更起訴法條意旨（原審卷第39頁），爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

㈢、關於接續犯之說明：被告自100年8月間某日時許，利用上述撬開（剪掉）封印鎖、鬆動封印鉛、更改齒輪軸承方法、手段，使電表計量失準無法正確計量之方式竊取電能，迄103年10月27日遭台電公司查獲，時間上固橫跨3年餘，惟考量被告之犯罪型態、時間、地點等，被告應係基於單一犯意，以一個行為接續為竊電行為之實行，為接續犯，應論以包括一罪。

六、刑罰有加重者，其理由：查被告前因妨害自由罪經原審法院於97年1月30日判處有期徒刑4月確定（確定日期為97年11月17日），甫於98年1月6日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考（本院卷第26頁），被告在前案妨害自由犯行執行完畢後5年內，再犯本案竊取電能犯行，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

七、撤銷原判決之理由：

㈠、被告竊取電能時間應為100年8月間時許迄103年10月27日，原判決誤認為101年4月1日至102年2月間某日時許，迄103年10月27日10時許前，尚難認為允洽（被告係於100年4月1日起即承租系爭建物，原判決誤認為被告係101年4月1日才開始承租，始誤認為行為時係101年4月1日）。

㈡、本案並無積極證據足認為被告有與其他第3人共同實施本案犯行，原判決認為被告應論以共同正犯，亦有未洽。

㈢、按行為人就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，成立一個罪名之接續犯，雖接續犯於犯罪行為完畢之前，其各個舉動與該罪之構成要件相符，但行為人主觀上係以其各個舉動僅為全部犯罪行為之一部，而客觀上，亦認係實施一個犯罪，是以僅成立一個罪名，應論以接續犯（最高法院71年台上字第2837號判例參照），至於繼續犯則係以一個行為持續侵害一個法益，其特性為行為人僅有一個犯罪行為，在法益侵害發生時犯罪即屬既遂，然其不法侵害仍持續至行為終了時（最高法院100年度台非字第373號判決）。

亦即，繼續犯係指：一定法益侵害狀況繼續中，犯罪行為仍繼續之罪，乃相對於即成犯、狀態犯之犯罪類型，如持有槍枝罪、逮捕監禁罪等，其犯罪構成要件內容之行為狀態本身多係以繼續一定時間為必要（井戶口侃，〈繼續犯の中間に確定裁判があった場合と犯罪と個數〉，刑法判例百選，1964年4月，第100頁）。

查刑法第323條、第320條第1項之竊取電能罪，犯罪構成要件內容之行為狀態本身似並不以繼續一定時間為必要，併參照前開說明，原審論以繼續犯，似亦尚有未洽。

八、科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形：

㈠、按刑之量定係以行為人之責任為基礎，同時審酌行為人之年齡、性格、經歷、境遇、習慣、環境、家庭情事、犯罪動機、方法、態樣、結果、情狀、被害程度、對社會影響及犯罪後態度、悔悟程度等事項後，予以適當決定。

又德國刑法第46條第2項規定，法院為刑之量定時，應相互比較衡量對被告有利及不利之事項，尤其應審酌：行為者之動機、目的、實行行為種類、可歸責於行為者之結果等等。

㈡、量刑是刑法理論之縮圖。刑罰論係在建構、調整回顧歷史過去之責任（應報刑、責任主義）及放眼展望於未來之預防（目的刑、目的主義）。

固然，刑罰係以責任主義為基礎，不得科處超過行為人責任之刑罰，但刑罰就概念上來說，既是內含對於犯罪非難之必要惡害，從實現正義觀點來說，刑罰本身乃是對於犯罪之回顧，並清算原得以自己之意思選擇不犯罪行為人之責任。

又刑罰之本質終究係在處罰行為人，自然應以非難（非難可能性）作為其本質，因此，基於應報刑之觀點，相應於犯罪之「罪刑均衡原則」及因犯罪所生損害（危害），自是量刑時所不可漠視之審酌因素。

㈢、基於目的主義之「積極一般預防觀點」，而刑罰之機能在於透過實現刑罰制裁回復因犯罪而受動搖之法秩序，事後地鞏固法秩序，或回復、強化社會對於規範之信賴，藉由預告及執行刑法，防止一般國民觸犯法律，以達抑止、威嚇犯罪之目的。

另基於目的主義之「特別預防觀點」，刑罰之目的在於，對行為人施加刑罰之痛苦，懲戒行為人，使行為人自覺並覺醒遵守法秩序（覺醒機能）；

透過自由刑，將行為人隔離於社會之外，使其喪失再犯可能性之機能（隔離機能）；

利用刑罰教育、改善行為人，使其日後復歸社會（教育機能）。

㈣、就被告未自白犯行對於量刑之影響：１、固然自白動機不一，有基於對犯行之真摰悔悟反省，或出自希望減輕刑罰，或無法招架偵查機關之嚴厲追緝。

但不可否認的是，行為人之自白，會促使搜查或公判審理程序迅速進展運營，連帶促成國家司法機關有限之人力、物力資源得以更有效投入至其他犯罪之偵查及追訴。

同時，對於被害人或一般社會而言，亦會造成儘速解決犯罪之安心感效果。

因此，至少從一般預防或刑事政策之觀點而言，針對供述自白之被告，將自白作為量刑考量之有利因子自亦有相當之理由。

２、相對於此，行為人如否認犯行，無異是表明就犯罪事實不服之意思，否認犯行毋庸贅言當然無法肯認行為人有反省心，就具體個案來說，更有可能是有再犯之外在表徵。

因此，原則上，將否認犯行之態度作為量刑上之不利因子加以審酌，毋寧是一不得不之選擇。

且參照德國刑法第46條第2項第6款規定，法院於量刑時，行為者之犯後態度，亦得作為量刑考量因子之一。

３、此外，刑事審判乃係由偵查至矯正之刑事整體程序之其中一環，刑事司法之窮極目的既在於使社會遠離犯罪，為此刑事審判除應考量應報刑之觀點外，更不得輕忽預防之視點。

尤其於刑事審判更不得無視個別被告之特別預防觀點。

又特別預防之核心終究應求諸於特定被告發自於衷心之反省，並冀圖藉此防止再犯。

準此，於刑事審判固然不得片面強調或過度著重被告自白悔悟之心，但亦不得完全無視行為人之反省悔悟態度（日本最高裁判所第二小法庭平成11年11月29日判決、12月10日判決參照）。

４、從而，刑事被告不自證己罪，係基於法治國自主原則下，被告並非訴訟客體而係訴訟主體，有權決定是否及如何行使其訴訟上防禦權，而不自陷於不利地位之考量，乃禁止強迫被告為不利於己之陳述，是被告保持沈默、拒絕陳述而消極否認犯罪，為緘默權行使之態樣，本屬不自證己罪原則之內涵，固不得據為從重量刑之因素；

然苟被告自願打破沈默而自由地為任意之陳述，已不屬緘默權之範疇，則被告基於訴訟上防禦權而自由陳述或行使辯明、辯解等辯護權時，若已有說謊而積極為不實陳述或其他作為之情形，雖因期待其據實陳述之可能性低，除因涉及其他違法行為，例如損及他人且合於誣告或誹謗等罪之構成要件，應負誹謗罪責外，於實體法上不予處罰，訴訟程序上亦未因此課予任何失權效果，然已與賦予被告訴訟上防禦權及辯護權之規範目的不合，自難解為被告說謊係其本於訴訟上緘默權之行使權利行為，必不得執以對其為較重非難之評價並於不違反量刑內部性界限之前提下據為從重量刑因素之一。

此參諸美國聯邦量刑準據亦規定被告獲案後，為脫免刑責而故意為虛偽陳述致妨礙司法調查、偵查或量刑程序者，量刑加重二級（最高法院101年度台上字第4980號判決參照）。

㈤、爰以行為人責任為基礎，審酌被告為圖私利而為上開竊取電能行為，影響用電正常計量，造成台電公司損失，其犯罪動機及目的，均非良善，另考量被告犯罪時間長達3年餘，犯罪時間非短，飾詞推諉，矢口否認犯行，犯後態度不佳，及犯罪後向台電公司補繳49,435元電費，兼衡其前科素行，生活經濟狀況、國中肄業智識，須照顧弟弟李延銘等一切情狀（原審卷第53頁），爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

九、不予宣告沒收之理由；

㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第5項分別定有明文。

分析其立法理由略為：個案已「實際」合法發還時，即毋庸沒收。

㈡、查系爭建物經台電公司追償電費49,435元，電表賠償費954元，已由被告支付予台電公司，為檢察官所不爭（不爭執事項第㈧點，本院卷第46頁），並據證人陳萬成證稱在卷（偵卷第16頁反面），與行為人已「實際」（實質）合法發還被害人台電公司無異（殊難想像被告可以將已竊取之電能「原物」還給台電公司），參照上開刑法第38條之1第5項規定，應毋庸宣告沒收。

十、據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第323條、第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳明進到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 2 月 24 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林碧玲
法 官 林信旭
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 1 日
書記官 連玫馨

附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第323條
電能、熱能及其他能量，關於本章之罪，以動產論。

中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。