臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,105,上訴,42,20160429,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度上訴字第42號
上 訴 人
即 被 告 金淑龍
選任辯護人 陳信伍律師（法扶）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院104年度訴字第9號中華民國105年2月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署103年度偵緝字第117號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、金淑龍明知甲基安非他命係毒品危害防制條例（以下稱毒品條例）第2條第2項第2款規範之第二級毒品，亦屬藥事法所列管之禁藥，不得販賣、轉讓，竟分別基於轉讓禁藥及意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命（以下稱甲基安非他命）以牟利之犯意，分別為下列轉讓及販賣行為。

㈠、緣於民國（下同）102年10月9日凌晨3時16分許，謝秋和欲將電線販賣予葉昭富，即以門號0000000000號行動電話（以下稱0000電話）撥打予葉昭富所使用之門號0000000000號行動電話（以下稱0000電話），因葉昭富不在而由金淑龍代為接聽，金淑龍竟約同謝秋和於同日凌晨3時30分許，在臺東縣○○鄉○○村○○路000號處附近工寮見面，並無償轉讓甲基安非他命予謝秋和施用（起訴書原起訴販賣毒品，經檢察官於105年4月12日準備程序時，當庭縮小犯罪事實為轉讓毒品，本院卷第50頁反面）。

㈡、嗣於同日上午10時33分許，謝世寶以其使用之門號0000000000號行動電話（以下稱0000電話）撥打給葉昭富所使用之門號0000電話，復由金淑龍代為接聽，謝世寶即表示要向金淑龍購買甲基安非他命，並約定由謝秋和代為向金淑龍拿取甲基安非他命，嗣金淑龍即於同日上午11時許，與謝秋和在臺東縣○○鄉○○村○○路○○便利商店前見面，並將價值新台幣（下同）2,000元之甲基安非他命交予謝秋和，再由謝秋和轉交予謝世寶，謝世寶旋於同日晚間時許，在○○市○○○○○○○便利商店外，將購買甲基安非他命代價2,000元交予金淑龍。

二、案經臺東縣警察局關山分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、關於檢察官縮小犯罪事實部分：按基於「大包小」觀點，一般而言，縮小起訴犯罪事實原默示包含於檢察官原先起訴主張犯罪事實當中，且被告之防禦目標原本即射及於縮小起訴犯罪事實部分，前已一併被告知。

易言之，縮小起訴犯罪事實仍係立於同一犯罪事實架構內，不僅不會對被告造成不當突襲，亦不致使被告之防禦陷於徒勞無功，侵害被告之抽象防禦權益，檢察官更未積極主張原先起訴範圍外之其他事實。

因此，檢察官於案件起訴繫屬法院後，應可縮小起訴犯罪事實（三井誠，〈訴因の變更⑵〉，法學教室第174號，1995年3月，第67頁；

酒卷匡，〈公訴の提起‧追行と訴因⑶〉，法學教室第300號，2005年9月，第129頁；

日本最高裁判所第二小法庭昭和28年9月30日、昭和29年12月17日判決參照）。

故檢察官就犯罪事實欄一㈠部分縮小起訴犯罪事實為轉讓毒品（本院卷第50頁反面），於法並無不合。

二、關於證據能力（傳聞證據）部分：

㈠、按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。

惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。

三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。

為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。

然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。」

由此可知，刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。

亦即刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年2月10日第三次刑事庭會議決議參照）。

㈡、又增訂刑事訴訟法第159條之5第1項所參考之日本國刑事訴訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據使用之書面或供述證據，法院審酌該書面或供述證據作成時之情況認為相當時，亦得作為證據，不適用第321條至前條（第325條）之規定」可見，我國刑事訴訟法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認當事人之同意有無，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321條以下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159條之1至之4）之要件。

易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。

如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。

是檢察官、被告及辯護人如同意傳聞證據作為證據使用，對於傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上法院自毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定（最高法院97年度台上字第6715號判決要旨參照）。

㈢、查本院於105年4月12日行準備程序時，除關於證人謝秋和上開犯罪事實欄一、㈡部分（即關於被告販賣甲基安非他命部分）外，檢察官、被告及其選任辯護人兩造對於卷附證據均同意有證據能力（本院卷第53頁反面），本院審酌卷附證據中各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，認為具備合法可信之適當性保障，參照前開說明，應具有證據能力。

三、關於證據能力（未經詰問）部分：

㈠、司法院大法官釋字第582號解釋理由書，並未闡釋偵訊筆錄須經被告反對詰問始具證據能力：按為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）於「審判中」，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

足見，司法院大法官釋字第582號之射程距離僅及於「審判中」之詰問權予以立論（蕭宏宜，〈檢察官訊問筆錄與傳聞法則〉，月旦法學雜誌，247號，2015年12月，第148頁）。

㈡、從刑事訴訟法第159條之1立法理由觀察：徵諸刑事訴訟法第159條之1第2項規定立法理由亦認：檢察官職司追訴犯罪，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責。

就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方（參照本法第3條），是故偵查中對「被告以外之人」所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常作為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙；

然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向「被告以外之人」所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第2項明定「被告以外之人」於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

足見，立法者之規範意思及想法亦認為：被告以外之人（含共犯或共同被告等）偵查中向檢察官所為陳述，縱未經被告反對詰問，除有顯有不可信之外部情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，並非不得作為證據使用。

㈢、最高法院（近期）關於刑事訴訟法第159條之1第2項之闡釋：按在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，「如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問」，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據（最高法院97年度台上字第1373號判決參照）。

易言之，被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪；

其於現行刑事訴訟制度之設計，則以刑事訴訟法第166條以降規定之交互詰問為實踐，藉賦予當事人在公判庭當面輪流盤問證人，以求發見真實之機會，而辨明供述證據之真偽。

然此項詰問規定，屬於人證之調查，與刑事訴訟法第164條規定證物應提示辨認或告以文書要旨，第165條所定筆錄文書應宣讀（交付閱覽）或告以要旨等物證之調查，同屬調查證據程序之一環。

偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。

偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；

刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，被告於審判中非不得放棄對原供述人之反對詰問權，刑事訴訟法第288條第2項前段規定「審判長對於準備程序中當事人不爭執之被告以外之人之陳述，得僅以宣讀或告以要旨代之」，即明斯旨。

從而，該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，係屬有證據能力（最高法院96年度台上字第1870號判決參照）。

易言之，刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院「審判中」經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，應分別以觀。

基此，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據之規定，並無限縮檢察官在偵查中訊問證人之程序，須已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言（最高法院103年度台上字第665號判決、第2338號判決、第3228號判決參照）。

㈣、比較法之對照觀察：日本刑事訴訟法第321條第1項第2款規定：錄製檢察官面前供述之書面，於供述人死亡、身體障礙、所在不明或滯留國外，因而不能於公判審理期日供述，或公判審理期日之供述與先前之供述相反或實質上為相異之供述時，「限於相較於公判審理期日之供述，先前之供述具有可信用性之特別情況時」，該書面證據始得作為證據使用。

是依日本刑事訴訟法第321條第1項第2款之文義操作，一般認為關於「（相對）特信性情況」係應由檢察官負舉證責任（至於證明方法，由於相對特信性情況係屬於程序法上之事實，故以自由證明為已足，日本東京高等裁判所昭和29年9月7日判決，松尾浩也監修，〈條解刑事訴訟法〉，平成19年9月30日第3版增補版3刷，第701頁），但相對我國刑事訴訟法第159條之1第2項之文義規定，係採「除書」規定型式，須限於顯有不可信之情況者外，否則即得作為證據。

查本案被告及其選任辯護人除指出證人謝世寶、謝秋和2人於檢察官偵訊未經交互詰問外，未據指出證人謝世寶、謝秋和2人於檢察官偵訊時之供述，有何顯不可信之外在情況，對照我國刑事訴訟法第159條之1第2項法文規定及立法增訂理由，自難認證人謝世寶、謝秋和2人於檢察官偵訊時之供述，未經交互詰問，而不具證據能力。

㈤、基於偵訊本質之使然，尚難認未經交互詰問之偵訊筆錄，即認無證據能力：１、現行刑事訴訟法並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中「應行」交互詰問之問題（最高法院104年度台上字第286號判決、第307號判決、第511號判決、第627號判決、第638號判決、第898號判決參照）。

又檢視刑事訴訟法第248條第1項有關偵查中被告詰問之規範，該條項所謂「如被告在場者，被告『得』親自詰問」，檢察官既擁有裁量權，本質上已難解釋為被告享有詰問權之依據。

此外，囿於偵查不公開，即使被告有辯護人，亦無法透過閱卷瞭解案情內容（檢察官已傳喚過哪些證人？問了哪些事情？），欠缺足以保障被告透過反對詰問發現真實的交互詰問方式，凡此，根本無法與審判期日證據調查程序相提並論，遑論於偵查中對證人進行「詰問」的證據調查，亦不符合直接審理與傳聞法則的要求。

２、按刑事被告對於證人固應被賦予充分詰問之機會（我國司法院大法官釋字第582號解釋，日本國憲法第37條第2項參照），惟設計詰問權之旨趣厥在於要求「法院」依聲請或依職權詰問證人時，應賦予被告充分（反對）詰問之機會，然尚難因此即遽謂未經被告反對詰問之證人或其他利害關係人之檢察官面前筆錄書證，即絕對不容許作為證據使用（於邏輯上，顯無法如此逆向反推）。

因此，（第一審）法院如於公判庭時賦予被告反對詰問之機會，如符合傳聞例外規定（我國刑事訴訟法第159條之1第2項規定、日本國刑事訴訟法第321條第1項第2款，檢察官訊問筆錄書證，應即難認為不得作為證據使用，亦即嗣後證人如經法院傳喚到庭具結而為陳述，前揭非以證人身分在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據（最高法院98年度台上字第4923號判決、103年度台上字第13號判決參照，日本最高裁判所大法庭昭和24年5月18日判決，第三小法庭昭和30年11月29日判決參照）。

３、查證人謝世寶業於原審104年5月1日（原審卷第60頁至第73頁正面）、104年11月2日（原審卷第148頁反面至第150頁正面），經被告及其辯護人詰問在案，參照我國及日本國最高裁判所前開見解，自難因此遽謂未經被告反對詰問之證人於檢察官面前做成筆錄書證，絕對不容許作為證據使用。

是被告方面以未經反對詰問為由，遽謂證人謝世寶於103年7月3日（偵卷第62頁至第65頁）之偵訊筆錄部分無證據能力（上訴理由狀固另指稱證人謝秋和偵訊中所述，未經交互詰問，但證人謝秋和於偵訊時應未經檢察官偵訊），其論述過於飛躍，要難認為有據。

且遽將對質詰問權保障與有無證據能力相互掛勾結果，不僅漠視立法意思、規範想法，更形同架空偵訊筆錄作為傳聞例外之可能性，等同於私自造法（蕭宏宜，〈檢察官訊問筆錄與傳聞法則〉，月旦法學雜誌，247號，2015年12月，第148頁），尚無足取。

㈥、又刑事訴訟法第159條之1第2項「顯有不可信之情況」，是指爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘（最高法院100年度台上字第652號判決參照）。

查被告及其選任辯護人僅空言指摘證人謝世寶於檢察官偵訊時所為之陳述，未經交互詰問，惟經本院檢視證人謝世寶於檢察官偵訊時之外在環境及情況（諸如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等）及其供述內容本身（按可信之情況，未必限於外部特別情事，亦得就供述內容本身觀察，加以判斷，日本最高裁判所昭和第三小法庭30年1月11日判決參照），予以綜合觀察審酌，並無積極證據足以顯示證人謝世寶偵訊時係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等具有顯不可信之情形（最高法院102年度台上字第2726號判決參照），自難認證人謝世寶於檢察官偵訊時所為之陳述，具有顯不可信之情況，是依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，證人謝世寶於檢察官偵訊時之陳述，應具有證據能力。

㈦、綜上，被告及其選任辯護人以證人謝世寶上開103年7月3日（偵卷第62頁至第65頁）偵訊筆錄未經「反對詰問」為由（本院卷第7頁正反面），逕認無證據能力，尚無足取。

四、本案不爭執及爭執事項如下：

㈠、本院於105年4月12日行準備程序，檢察官、被告及其選任辯護人對於下列事項均不爭執（本院卷第50頁反面至第53頁反面）：１、關於轉讓部分（即犯罪事實欄一、㈠部分）：102年10月9日凌晨3時16分許，證人謝秋和以門號0000電話撥打予葉昭富所使用門號0000電話，該支電話為案外人葉昭富所有，由被告代為接聽，嗣2人相約在臺東縣○○鄉○○村○○路000號前見面，被告並於102年10月9日凌晨3時30分許，在臺東縣○○鄉○○村○○路000號前，無償轉讓甲基安非他命予證人謝秋和施用1次（原審卷第25頁反面、第27頁反面，本院卷第6頁反面、第148頁正面）。

２、關於被訴販賣部分（犯罪事實欄一、㈡部分）：

⑴、102年10月9日上午10時33分許，證人謝世寶以其使用之門號0000電話撥打予葉昭富所使用之上開0000電話，由被告代為接聽後，嗣謝秋和與被告相約同日上午11時許，在臺東縣○○鄉○○村○○路之○○便利商店前見面（原審卷第27頁反面、第68頁反面〈被告表示，我沒有交付乙小包甲基安非他命，只有倒出來一點點甲基安非他命予謝秋和一起施用〉）。

⑵、被告與謝秋和103年10月9日通訊監察譯文如下（原審卷第144頁反面至第146頁反面）【第一段】102.10.09 03：16：12 （0000000000→0000000000）謝秋和：喂！金淑龍：喂！謝秋和：你在那？金淑龍：蛤！謝秋和：我阿和啦！金淑龍：你阿和！謝秋和：嘿！釣魚啊！金淑龍：哦！我在溫泉啊！謝秋和：溫泉哦？金淑龍：嘿阿！謝秋和：阿富哩？金淑龍：哦他去休息了！謝秋和：哇！．．．我在他家呢！金淑龍：你在他家喔！謝秋和：嘿啊！金淑龍：還是你要來溫泉？謝秋和：沒有啦！我要賣電線啦！金淑龍：電線吼！謝秋和：嘿啊！金淑龍：那個事情你要跟他處理，你是針他的麻！謝秋和：嘿啊！金淑龍：他就休息了。

謝秋和：那怎麼辦？金淑龍：我…不曉得吼！我這邊都是現金的，你要不要等早 上，沒關係你那些電線多重？謝秋和：還不知道呢？金淑龍：吼！還秤吼！謝秋和：嘿啊！金淑龍：沒關係！我一樣跟他怎麼走的，他怎麼給的？謝秋和：1斤50啦！金淑龍：對啦！他都怎麼給你的？謝秋和：拿一張啦！金淑龍：哦！一張算的。

謝秋和：嘿阿嘿阿吼！金淑龍：好！你等一下，你下來溫泉麻！謝秋和：溫泉那裡？金淑龍：你到那個○○停車場。

謝秋和：好！好！到的時再…。

金淑龍：好。

【第二段】102.10.09 03：21：05（0000000000→0000000000）金淑龍：喂！謝秋和：喂！我阿和。

金淑龍：嘿！你到了哦？謝秋和：嘿！5分鐘就到了！金淑龍：你電線放那裡？謝秋和：阿富那邊呢！金淑龍：你把他放在什麼地方？謝秋和：蛤？金淑龍：你把他放在什麼地方？謝秋和：我放在草叢裡。

金淑龍：哦！那裡差不多多重？謝秋和：差不多十幾斤！金淑龍：十幾斤哦！謝秋和：嘿！金淑龍：沒關係啦！反正…1張嘛吼！謝秋和：嘿！金淑龍：好！謝秋和：我快到了。

金淑龍：我知道啦！【第三段】102.10.09 03：29：10 （0000000000→0000000000）金淑龍：喂！謝秋和：我到了！金淑龍：你騎上來，我怎麼沒有看到你，我在外面呢！ 謝秋和：你在哪裡外面？金淑龍：在○○的停車場這裡有個上坡，上坡到底是不是有一個停車場？謝秋和：嘿後面哦？金淑龍：嘿阿！上面到底轉彎進來！謝秋和：哦！停車場那裡！金淑龍：我在外面等很久囉！謝秋和：好好好。

【第四段】102.10.09 08：30：23（0000000000→0000000000）金淑龍：喂！謝秋和：喂阿富呢？金淑龍：你那裡找？謝秋和：阿和啦！金淑龍：他還沒有回來！謝秋和：他還沒有回去？金淑龍：現在要怎樣講？謝秋和：沒有啊！秤看看！呵。

金淑龍：你說晚上那個嗎？謝秋和：嘿啊！金淑龍：他還沒有回來怎麼磅（秤）？謝秋和：是喔！他去那裡？金淑龍：蛤？謝秋和：他去那裡？金淑龍：我怎麼知他去哪裡！謝秋和：去台東喔？金淑龍：嘿，你現在人在那裡？謝秋和：我在我家裡！金淑龍：你在你家！那也要等他回來才能磅啊！謝秋和：是喔！他有帶手機嗎？金淑龍：手機不是在我這裡嗎？謝秋和：是喔！那他另外一支他有帶嗎？金淑龍：那一支？謝秋和：那新的那支？金淑龍：我不知道呢！謝秋和：是喔！金淑龍：我現在就帶一支！阿你甘有磅秤？謝秋和：我沒有呢！金淑龍：你磅看看多重啊！謝秋和：是喔！金淑龍：你看看大概有多重？謝秋和：好好好，我不知道呢！金淑龍：大概有十公斤嗎？謝秋和：我還沒有磅我怎麼知道！金淑龍：依你的經驗來看阿！依你的經驗來看阿！謝秋和：依我的經驗喔！金淑龍：嘿！謝秋和：我也不知道呢！金淑龍：那還是要等他回來麻！好不好？要不然…也沒辦法 。

資源回收是要針對他麻！如果是現金就沒關係阿 ！謝秋和：好啦好啦！金淑龍：好好，你騎野狼嗎？你騎野狼嗎？騎野狼來載我。

謝秋和：要載你去哪裡？金淑龍：載去他家牽摩托車。

謝秋和：你在哪裡？金淑龍：不用了不用了，…我叫人家載我好了。

【第五段】102.10.09 10：33：13（0000000000→0000000000）（被告與證人謝世寶之對話，原審卷148頁正反面、第149頁正反面）金淑龍：喂！謝世寶：喂！淑龍哦！金淑龍：嘿！謝世寶：不夠那個啊！金淑龍：什麼？謝世寶：不夠那個啊！他會再過去，大概下午5、6點再那個 。

金淑龍：誰要過去？謝世寶：阿和啊，過去你那裡！金淑龍：嘿來我這要…？謝世寶：再那個一下啦！金淑龍：還要一個哦？謝世寶：嘿。

用大一點啦！金淑龍：嘿！謝世寶：不然不會止啊！金淑龍：這樣是4、5點拉齁？謝世寶：5、6點啦！不要講4、5點啦！5、6點啦！還要請款 ！金淑龍：好！３、被告與謝世寶間並無金錢借貸關係或金錢糾紛。

㈡、本院於105年4月12日行準備程序，檢察官、被告及其選任辯護人爭執事項如下（本院卷53頁反面）：被告有無於102年10月9日上午10時33分之後，在○○市○○○○○○○便利商店，收取證人謝世寶購買甲基安非他命之2,000元代價？

五、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由（關於犯罪事實欄一、㈠部分，即轉讓禁藥部分）（被告及其選任辯護人、檢察官均同意就犯罪事實欄一、㈠部分，僅記載證據標目，無庸詳述勾稽其證據內容，本院卷第54頁反面）：

㈠、被告認罪自白（本院卷第6頁反面、第50頁正反面、第59頁正面）。

㈡、證人謝宗建證述（偵緝卷第57頁、第58頁、第65頁、第66頁，原審卷第62頁至第68頁）。

㈢、通訊監察譯文（即上開不爭執事項第一、二、三段之譯文，原審卷第144頁反面至第145頁反面）。

六、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由（關於犯罪事實欄一、㈡部分，即販賣毒品部分）：

㈠、被告不利於己之供述：關於被告有於102年10月9日上午11時許，在臺東縣○○鄉○○村○○路○○便利商店前交付甲基安非他命予證人謝秋和乙次，迭據被告於原審104年2月6日準備程序（原審卷第25頁反面、第27頁反面），本院105年4月12日準備程序（本院卷第50頁反面、第51頁正面）、本院105年4月12日公判審理程序（本院卷第57頁反面、第59頁正面）供述在卷。

㈡、證人謝世寶之警詢、偵訊證述：１、103年1月1日警詢：（「問：上記102年10月09日10時33分13秒這一通你與金淑龍通話內容〈當場播放監察音檔〉，請你說明？」是我叫謝秋和幫我去向金淑龍購買安非他命，因為時間太久了，我忘記重量及金額了，安非他命的錢當天晚上在○○○○○○○超商外面當面交給他了。

）（警卷第4頁反面、第5頁正面）。

２、103年7月3日偵訊：（「問：你於警詢中的陳述，是否均實在？」都實在。

）；

（「問：你於警詢中陳述，買安非他命的錢有在○○超商交給某人你是交給何人？」應該是交給金淑龍，因為如果是交給謝秋和，我就不必跑到○○去，當時我是交給金淑龍二仟元。

）；

（「問：你於監聽譯文中有說跟金淑龍說到要請款，是何意思？」我做工，要等到發工錢時，錢才能給金淑龍，所以意思是告訴金淑龍買安非他命的錢先欠著。

）；

（「問：你確定這次有向金淑龍買到安非他命嗎？」我確定有買到。

）；

（「問：你確定謝秋和有將安非他命親手交給你嗎？」有。

）；

（「問：謝秋和是單純幫你去買安非他命嗎？」對。

）；

（「問：你向金淑龍買過幾次安非他命？」一次而已。

）；

（「問：你向金淑龍買安非他命的錢，後來有交給金淑龍嗎？」有，警詢時我有說是在○○○○超商交給他，我想地點就是在○○○○超商。

）；

（「問：是否是單純向金淑龍買安非他命？」是。

）；

（「問：有無請金淑龍或其他人幫忙代買安非他命？」我是請謝秋和幫忙向金淑龍購買。

）（偵卷第64頁、第65頁）。

３、102年10月9日上午10時33分13秒，被告與證人謝世寶通訊對話內容如下：金淑龍：喂！謝世寶：喂！淑龍哦！金淑龍：嘿！謝世寶：不夠那個啊！金淑龍：什麼？謝世寶：不夠那個啊！他會再過去，大概下午5、6點再那個 。

金淑龍：誰要過去？謝世寶：阿和啊，過去你那裡！金淑龍：嘿來我這要…？謝世寶：再那個一下啦！金淑龍：還要一個哦？謝世寶：嘿。

用大一點啦！金淑龍：嘿！謝世寶：不然不會止啊！金淑龍：這樣是4、5點拉齁？謝世寶：5、6點啦！不要講4、5點啦！5、6點啦！還要請款 ！金淑龍：好！（原審卷第148頁正反面）。

⑴、查上開通訊對話內容為被告與證人謝世寶之對話，為被告所不爭執（原審卷第148頁反面）。

⑵、被告於本院105年4月12日行準備程序時亦供承：上開對話中所敘：「再那個一下喔」指的是安非他命。

「還要一個喔」也是指安非他命。

「用大一點啦」是指吸食器玻璃球。

上述對話是在談論安非他命沒有錯（本院卷第54頁正面） 。

㈢、本院認證人謝世寶上開警詢、偵訊證述較具信用性之理由：證人謝世寶於原審104年5月1日、11月2日公判審理時固翻稱：伊已不記得有無叫證人謝秋和前去拿取毒品，亦不記得有無拿到毒品，更因時間推移關係，亦不記得有無交付毒品對價2,000元予被告。

且伊警詢中所述係遭警察逼迫所致，偵訊時所言，則係依循警詢所述反覆重現云云。

經查：１、認定供述證據具信用性之基本方針：

⑴、按供述證據與物的證據相異，針對供述證據，應就「供述者屬性」（與案件無關係，供述者本身本來之屬性，例如能力、性格、認識力、記憶力等）及「供述者之立場」（與案件關係所生之立場，例如對於當事人之偏見、利害關係等），與供述證據根據，檢討供述內容本身及相互對照印證其他證據，並整體加以充分檢討，經檢視其信用性後，再據以決定供述證據之採否（日本最高裁判所第二小法庭昭和43年10月25日判決參照，伊藤滋夫，〈事實認定基礎－裁判官事實判斷構造〉，平成19年3月20日，初版第10刷發行，第47頁、第48頁）。

易言之，認定（供述）證據之信用性不應單憑供述內容本身加以決定，仍應一併審酌證人之屬性、立場、與本案之利害關係、供述態度及其他諸般情事據以決定之，而上開應審酌之諸般情事並不一定截然分別左右證據之信用性，毋寧說諸般情事實渾然綜合影響證據信用性（日本最高裁判所裁判官澤田竹治郎、井上登、岩松三郎於同裁判所大法官昭和26年8月1日判決所擬具之不同意見書參照）。

⑵、按以證人前後供述變遷矛盾為由，即率認證人之供述全無信用性，要難認係一中肯之論述，亦難認無過於率斷之虞。

法官之工作即在於從：從證人基於種種原因及動機，無意識或有意識夾雜摻和真實與虛偽供述當中，按時間先後次序，逐一檢視並正確把握其變遷全部過程，同時參照各相關證據與無爭執事實關係，探求哪一階段之供述為真實，法官固得由同一人相互矛盾供述中認定其中一版本為真，或同時否定前後矛盾二版本，但矛盾二供述並不會當然相互抵銷而歸於零（日本最高裁判所田中耕太郎裁判官於同裁判所大法庭昭如34年8月10日判決所出具意見書，波床昌則，〈共犯者の自白の信用性〉，載於木谷明編〈刑事事實認定の基本問題〉2015年11月20日，第3版第1刷，第324頁參照）。

２、證人謝世寶之警詢、偵訊證述有下列補助證據足以擔保其信用性：

⑴、證人謝世寶之警詢、偵訊內容與客觀證據所證明之客觀事實或難以撼動之事實具有整合性、一致性：ア、按與其他證據之整合性或其他證據之擔保性，乃判斷信用性之一項指標，供述者如為真實之供述，應不致與其他證據資料產生矛盾。

易言之，供述內容如與經由物的證據或中立無關第三者之目擊證言等客觀證據所認定之事實相符，而且無刻意使供述相符之意圖作為介入時，一般而言應較得以肯認供述證據之證明力（福島裕，〈共犯者の供述﹝共犯者の自白﹞證明力〉，判例タイムズ733號，1990年10月1日，第29頁；

石井一正，〈刑事裁判における事實認定について〉，判例タイムズ1089號，2002年7月15日，第34頁）。

イ、查：

①、102年10月9日上午10時33分13秒，被告與證人謝世寶通訊對話內容如下：金淑龍：喂！謝世寶：喂！淑龍哦！金淑龍：嘿！謝世寶：不夠那個啊！金淑龍：什麼？謝世寶：不夠那個啊！他會再過去，大概下午5、6點再那個 。

金淑龍：誰要過去？謝世寶：阿和啊，過去你那裡！金淑龍：嘿來我這要…？謝世寶：再那個一下啦！金淑龍：還要一個哦？謝世寶：嘿。

用大一點啦！金淑龍：嘿！謝世寶：不然不會止啊！金淑龍：這樣是4、5點拉齁？謝世寶：5、6點啦！不要講4、5點啦！5、6點啦！還要請款 ！金淑龍：好！已如前述（原審卷第148頁正反面）。

②、又被告於本院105年4月12日行準備程序時亦供承：上開對話中所敘：「再那個一下喔」指的是安非他命。

「還要一個喔」也是指安非他命。

「用大一點啦」是指吸食器玻璃球。

亦即上述對話是在談論安非他命沒有錯（本院卷第54頁正 面）。

⑵、證人謝世寶證述內容本身具有自然性、合理性及逼真性：ア、按供述人如供述未實際體驗之事實，由於想像力有其界限存在，相對供述內容本身之自然性及合理性自然亦會有其界限。

同理，憑空想像之供述內容中，供述內容亦多會發現不自然性及不合理性。

因此，供述內容之自然性、合理性及逼真性，自得成為判斷證述內容信用性之指標之一。

イ、查被告與證人謝世寶於102年10月9日上午10時33分13秒該次通訊對話內容係在談論安非他命，已如前述。

ウ、又證人謝世寶於本案犯罪時間前，有多次施用毒品（第二級）前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷第38頁至第41頁正面）在卷可稽。

エ、是從證人謝世寶有多次施用第二級毒品前案紀錄，且102年10月9日上午10時33分13秒該次對話，被告與證人謝世寶確係在討論安非他命事宜，足證，證人謝世寶證述內容本身應具有自然性、合理性及逼真性。

⑶、證人謝世寶應無構陷攀誣被告之動機：ア、按供述人非無可能出於怨恨、復仇之念，而將無辜第三人攀誣牽扯至犯罪旋渦當中，因此自須詳細檢討被告或證人間之關係，以正確判斷證人供述之信用性（福島裕，〈共犯者の供述﹝共犯者の自白﹞證明力〉，判例タイムズ733號，1990年10月1日，第29頁）。

イ、查被告供承與證人謝世寶間並無金錢借貸關係或金錢糾紛（本院卷第53頁反面），證人謝世寶於原審104年5月1日公判審理時亦證稱，與被告間為友人關係（原審卷第69頁正面），準此應難認證人謝世寶有故意設詞構陷被告之動機。

３、證人謝世寶於原審審理時，以記憶模糊為由，翻稱：伊不記得有無叫證人謝秋和前去拿取毒品，亦不記得證人謝秋和有無拿到毒品，更不記得有無交付毒品對價2,000元予被告之詞，應無足採信：

⑴、證人謝世寶於103年7月3日偵訊時明確證稱：伊僅有向被告買過1次毒品。

⑵、被告與證人謝世寶係於102年10月9日上午10時33分13秒許，通話聯絡毒品事宜，已如前述。

又證人謝世寶係先後於「103年1月1日」（警卷第4頁、第5頁）、「103年7月3日」（偵卷第62頁至第65頁）證稱，有與被告交易毒品，並詳述毒品交易之地點、經過、證人謝秋和之角色及對價等。

⑶、證人謝世寶於原審104年5月1日、11月2日固翻異前詞，惟伊於原審公判審理時亦結證稱：102年10月9日上午10時33分13秒許該則通訊監察譯文係伊與被告通話內容無訛，對話中是在講毒品安非他命交易的事情（找被告買毒品），伊有說要請證人謝秋和前去拿取毒品（原審卷第70頁正反面、第149頁反面）。

⑷、綜上，從被告與證人謝世寶聯絡毒品交易之時間為102年10月9日上午10時33分13秒許，及被告謝世寶係先後於案發後不到3個月（103年1月1日）及9個月（103年7月3日）間，即至警局、檢察署應詢（訊），且依證人謝世寶所證，伊僅有向被告購買過1次（偵卷第64頁），本案又無積極證據足認證人謝世寶之知覺、記憶較諸於一般正常人有明顯低下弱化之情。

參以，證人謝世寶於原審公判審理時亦結證稱：102年10月9日上午10時33分13秒許該通訊監察譯文，係伊與被告通話內容無訛，對話中是在講毒品安非他命交易的事情（找被告買毒品），伊並有說要請證人謝秋和前去拿取毒品，已如前述，佐以被告於本院105年4月12日行準備程序時亦供承：上開102年10月9日上午10時33分13秒該則對話中所敘：「再那個一下喔」指的是安非他命。

「還要一個喔」也是指安非他命。

「用大一點啦」是指吸食器玻璃球。

亦即上述對話是在談論安非他命沒有錯（本院卷第54頁正面）。

堪信，證人謝世寶事後以記憶不清為由，翻稱不記得有無與被告完成毒品交易云云，要屬迴護被告之詞，應無足採。

４、證人謝世寶翻稱伊於警詢時之供述不具任意性，連帶偵訊中之證述亦具有不實性，尚難遽加採信：

⑴、證人鄭文東即時任關山分局任職小隊長，亦即103年1月1日詢問證人謝世寶之司法警察（警卷第4頁、第5頁）於原審104年8月31日公判審理時結證如下：（「問：你於民國103年1月間是否有在關山分局任職小隊長？」有。

）；

（「問：當時是否有因為被告金淑龍販賣安非他命予謝秋和及謝世寶之案件，為證人謝秋和及謝世寶製作筆錄？」有。

）；

（「問：你與證人謝世寶、謝秋和及被告金淑龍之間有無糾紛或結仇？」都沒有。

）；

（「問：證人謝世寶製作筆錄當下精神狀況如何？」正常。

）；

（「問：證人謝世寶在製作筆錄當下有無因施用毒品的狀況而陳述不清的情形？」沒有，就我的印象當時他們是因為有鋸木頭的案子被我們帶到溫泉所。

）；

（「問：製作筆錄的地點是在派出所內的辦公區域，還是在小房間，是哪一種？」在溫泉派出所辦公室的區域。

）；

（「問：是否為密閉的區域，還是開放式的區域，是哪一種？」開放式。

）；

（「問：在製作筆錄時，是否有其他員警或同事都可看到你們製作筆錄的情形？」都看得到。

）；

（「問：筆錄內容的陳述是謝世寶自己所陳述的嗎？」就依我們通訊監察的內容在問他們在講的事情，是他自己講的。

）；

（「問：有以恐嚇或脅迫或其他不正方法問案嗎？」沒有。

）；

（「問：證人謝世寶有顯露出害怕神情或表示出任何不悅嗎？」當時是沒有看到他有緊張或怎麼樣的表情。

）；

（「問：證人謝世寶在上次審理時稱警詢時聲稱事後有交付金淑龍購買安非他命的價金新臺幣2,000元，是被你所逼問，有無這件事？」沒有。

）；

（「問：證人謝秋和在製作筆錄的當下精神狀況如何？」他的精神狀態還是可以。

）；

（「問：證人謝秋和當時有因為施用毒品而無法完全自由的陳述嗎？」沒有。

）；

（「問：有以恐嚇脅迫或其他不法方式在問案嗎？」沒有。

）；

（「問：證人謝秋和上次來作證時稱他完全不識字且筆錄所載之內容他完全不知道是什麼，你有何意見？」當時他沒有跟我們提出說他不識字，且我們給他看的過程他沒有說他不識字。

）；

（「問：在筆錄後面都會寫：上開筆錄是否受詢問人親驗，符合後簽名、捺印，你當時有看到證人謝秋和看此內容嗎？」有，但他沒有跟我們提出說他不識字。

）；

（「問：另外，證人謝世寶上次審理時證稱他根本就不記得有交付錢的事情，他說他已經忘記了，你有何意見？」當時我們問他們這一段販賣的過程，是以我們通訊監察內聽到的再來反問他們兩位當事人，他們當時跟我們講，我們才記載，事後他要怎麼翻供我沒有辦法去掌握。

）（原審卷第123頁、第124頁）。

⑵、從證人鄭文東上開所述可知，伊於詢問證人謝世寶時並無使用恐嚇、脅迫等不正方法，證人謝世寶應詢當時，精神狀況尚佳，亦無說不識字之情，且詢問證人謝世寶當時之環境為開放性之場域，其他員警或在場人可查覺詢問狀況，足證，證人謝世寶事後翻稱，其係因警察逼問始供稱與被告之毒品交易云云（原審卷第71頁正面），尚無足採。

⑶、證人謝世寶係於103年7月3日經檢察官偵訊（偵卷第62頁至第65頁），與103年1月1日警局詢問已相隔半年以上，證人謝世寶於原審公判審理時亦證稱，檢察官並無逼問之情（原審卷第71頁正面、第149頁反面）。

參以證人謝世寶於警詢時僅證稱：伊有叫證人謝秋和幫伊前去向被告購買安非他命，安非他命的錢當天晚上在○○○○○○○超商外面當面交給被告（警卷第4頁反面、第5頁正面），惟於103年7月3日偵訊時則詳述與被告交易毒品之經過、證人謝秋和扮演之角色、交付毒品對價之地點，交易次數，及為何未現場交付毒品對價之原因等（偵卷第64頁、第65頁）。

顯見，證人謝世寶事後翻稱：於檢察官偵訊中所言係配合警詢筆錄內容云云（原審卷第150頁正面），尚無足採。

５、尤有甚者，被告與證人謝世寶係於102年10月9日上午10時33分13秒許聯絡毒品交易事宜，嗣結束通話後，被告旋於同日上午11時許，趕赴臺東縣○○鄉○○村○○路○○便利商店前，並交付甲基安非他命予證人謝秋和等情，業據被告供承在卷（原審卷第25頁反面、第26頁正面，本院卷第50頁反面、第51頁正面、第59頁正面）。

查被告與證人謝世寶固為友人關係（原審卷第69頁正面），惟並無積極證據足認2人間有何特殊情誼關係，如非有特殊動機，被告豈會與證人謝世寶聯絡後，即趨趕前去臺東縣○○鄉○○村○○路○○便利商店前，並交付甲基安非他命予證人謝秋和？堪信，證人謝世寶於警詢、偵訊時證稱，伊有以2,000元代價向被告購買甲基安非他命，應堪採信。

㈣、至於證人謝秋和於原審104年7月6日公判審理時固翻稱：伊未於102年10月9日上午11時許，與被告在臺東縣○○鄉○○村○○路○○便利商店前見面，並收受被告所交付之甲基安非他命云云（原審卷第98頁反面至第101頁正面）。

惟查：１、被告有於102年10月9日上午11時許，在臺東縣○○鄉○○村○○路○○便利商店前交付甲基安非他命予證人謝秋和乙節，迭據被告於原審104年2月6日準備程序（原審卷第25頁反面、第27頁反面），本院105年4月12日準備程序（本院卷第50頁反面、第51頁正面）、本院105年4月12日公判審理時（本院卷第57頁反面、第59頁正面）供承在卷。

２、證人謝世寶確有於102年10月9日上午10時33分許，與被告聯繫，並請證人謝秋和代為前去拿取毒品，嗣伊並於同日晚間時許，在○○市○○○○○○○便利商店外，將購買甲基安非他命代價2,000元交予被告乙節，除迭據證人謝世寶於警詢、偵訊時證稱無訛外，且其於警詢、偵訊時之證述具有信用性，亦據本院認定及說明如上。

３、綜上，證人謝秋和於原審審理時所為之證述，與經由客觀證據所認定之事實明顯相悖，自難率加採信，並援用作為有利於被告之認定。

㈤、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

七、法律之適用：

㈠、新舊法之適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

本案被告行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布，並自同年月4日起生效施行，修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，而修正後藥事法第83條第1項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，經比較新、舊法之結果，修正後藥事法第83條第1項將得併科之罰金刑上限提高為新臺幣5000萬元，是修正後之新法並無較有利於行為人，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之舊法即修正前藥事法第83條第1項處斷。

㈡、按甲基安非他命為毒品條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且業經行政院衛生福利部公告列為藥事法上之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品），被告明知甲基安非他命為毒品及禁藥而轉讓予謝秋和，除成立毒品條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此屬同一犯罪行為同時有2種法律處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理擇一處斷；

而修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定刑即7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，較諸毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定刑即6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，又本件並無積極證據足認有毒品條例第8條第6項轉讓第二級毒品達淨重10公克以上，應加重其刑之情形，故本件被告轉讓甲基安非他命之行為，應依修正前藥事法第83條第1項處罰。

㈢、核被告所為：１、就犯罪事實一、㈠部分所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

２、就犯罪事實一、㈡部分所為，係犯毒品條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

３、被告為轉讓及販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應分別為嗣後轉讓、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

４、被告轉讓禁藥及販賣第二級毒品之行為，犯意各別，行為有間，均應予分論併罰。

八、刑罰有加重者及不予減輕之理由：

㈠、累犯加重：被告前因違反森林法及施用毒品案件，經原審分別判處有期徒刑7月及5月確定，經接續執行甫於101年12月1日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑（本院卷第23頁反面、第24頁正面），其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

因毒品條例第4條第2項之法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重，是僅各就毒品條例第4條第2項之法定本刑為有期徒刑及併科罰金部分加重其刑。

㈡、未依毒品條例第17條第2項減輕其刑之理由：１、按犯毒品條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品條例第17條第2項固定有明文。

惟對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂；

行為人轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，如擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則行為人縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議可資參照）。

２、查被告於偵查及原審、本院審理中，就本案轉讓禁藥犯行部分（即犯罪事實欄一、㈠部分），固均自白犯罪，惟被告所為本案轉讓禁藥犯行，既應適用修正前藥事法第83條第1項規定論處，參酌上開所述，自無割裂適用毒品條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地，附此指明。

九、駁回上訴之理由：

㈠、被告否認犯罪事實欄一、㈡犯行，尚無足取，已如前述。

㈡、原審援依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品條例第4條第2項、第19條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5款等規定，審酌被告明知甲基安非他命對人體之危害性，仍為圖一己私利而販賣之，無視政府反毒政策及宣導，又將甲基安非他命轉讓予他人施用，其行為足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，再衡以被告雖就轉讓禁藥部分坦承犯行，惟就販賣第二級毒品部分，仍飾詞卸責，犯罪後態度尚難認為良好，又被告犯罪之手段尚屬和平，學歷為高中肄業之智識程度，職業務農，收入不佳暨其販賣之數量、獲利及轉讓禁藥之數量等一切情狀，分別量處有期徒刑7月，及有期徒刑7年6月，並合併定其應執行為有期徒刑7年11月。

另依毒品條例第19條第1項之規定沒收販賣毒品所得2,000元，並諭知如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

㈢、按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。

又刑事訴訟採直接審理主義、言詞辯論主義，事實審法院依據全案卷證及調查證據之結果，經審理辯論而決定被告應受刑罰時之範圍，本為其職權，苟非顯悖常情，尚難遽指其量刑為違法（最高法院87年度台上字第1135號判決參照）。

查原審法院以行為人責任為基礎，審酌刑法第57條所規定之事項，就被告所犯上開2罪為上開量刑，應尚難認違反比例原則、公平原則及罪刑相當原則，亦難認有逾越內部界限及外部界限之情，被告就犯罪事實欄一、㈠部分（即轉讓禁藥部分），認原審量刑失之過重，請求予以輕判；

就犯罪事實一、㈡部分，否認犯行，應尚無足採。

十、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張春暉到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林碧玲
法 官 林信旭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
書記官 連玫馨

附錄本判決論罪科刑法條全文：
修正前藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。