臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,105,上訴,53,20160411,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度上訴字第53號
上 訴 人
即 被 告 偶涵暉
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院104年度訴字第219號中華民國105年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第3162、3302號、104年度偵字第3613號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕微，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（參照最高法院97年度臺上字第892號刑事判決意旨）。

二、被告提起上訴略以：

(一)按依刑事訴訟法第154條、第155條規定，事實審法院本於發現真實，於卷內所有證據非不易或無從調查者，皆應依職權詳為調查，以遂犯罪與事實相符作為裁判依據。

本件原審依監聽譯文及被告自白作為判決基礎，未傳喚證人謝央國、吳智平、孫俊雄、張成傑、吳清鴻、徐楠凱、林哲祥、高惠香、吳政德、林明進、方柏鈞等人到庭詰問，以調查被告自白及卷內監聽譯文是否相符，被告對質詰問權無從行使，無異剝奪被告詰問權利，有害於實體真實之發現，有違刑事訴訟法第379條第10款應於審判期日調查之證據而未予於調查及第14款理由不備之情事。

(二)觀卷內證據資料得以窺見被告並非係毒梟，甚或大盤販毒牟利之徒，純係屬同儕間共通有無、相互交付之情，雖同屬違法毒品交易，然觀其金額、數量皆為小額少量，被告既知己錯，復於警、檢、審皆坦承自白犯罪，並供出上線，原審亦援用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，輕判各3年6 月，然合併定應執行仍超越販賣第二級毒品本刑甚多，縱次數頗多而屬無可逭，然被告認罪本意即為獲輕典之意，原審同意被告認罪悔過之意，本該給被告更新之機會，依職權觀上情而憫之，援用刑法第59條賜於被告符合自白認罪該有刑度以利自新。

準此，請重為審理，傳喚上述相關證人相互對質，釐清是否如原判決所列41條販賣行為云云。

三、經查：

(一)本件原審審理結果，認被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓及持有，竟意圖營利，基於販賣甲基安非他命以營利之各別犯意，於民國104年3月中旬至同年7月5日止，於附表所示時間、地點，持用0000000000號、0000000000號行動電話為聯絡工具，在花蓮縣新城鄉、秀林鄉、花蓮市等處，將不等價量之甲基安非他命，單獨（或共同）販賣予謝央國、吳智平、孫俊雄、張成傑、吳清鴻、徐楠凱、林哲祥、高惠香、吳政德、林進明、方柏鈞等人共計41次（其中販賣予高惠香1次、吳政德2次、林進明1 次部分係分別與吳智平、或葉念祖、或孫俊雄共同販賣）。

又基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，以附表編號3、4、6、7、30、34號所示之時間、地點，各以附表所示之方式、數量，分別轉讓甲基安非他命予謝央國4次、林哲祥1次、高惠香1次，共計6次。

並以上開事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理中均坦承不諱，核與證人謝央國、吳智平、孫俊雄、張成傑、吳清鴻、徐楠凱、林哲祥、高惠香、吳政德、林進明及方柏鈞於警詢及偵訊中之證述相符，並有通訊監察書暨譯文可資佐證，依毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條、第28條、第47條第1項、第41條第1項、第8項、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款，各論以販賣第二級毒品41罪，轉讓第二級毒品6 罪，說明被告各該持有第二級毒品之低度行為，為各該販賣及轉讓之高度行為所吸收，不另論罪，其中被告就附表編號33販賣甲基安非他命予高惠香之犯行、編號37、38販賣甲基安非他命予吳政德之犯行、附表編號41販賣甲基安非他命予林進明之犯行，分別與吳智平、葉念祖、孫俊雄間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；

及所犯47罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰；

其各次犯行均為累犯，除法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，餘皆應加重其刑，並因被告於偵查及審理中均自白犯行，各應減輕其刑，並均先加後減之；

另敘明被告雖於原審供出上游陳著匡，惟尚無證據足認有因被告供出毒品來源而破獲其他正犯或共犯，即無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。

復審酌被告前有施用毒品之前案記錄，理當知悉毒品對個人身體之危害及上癮後為能繼續施用毒品而有犯下其他犯罪之虞，卻仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣甲基安非他命與他人，其所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，而販賣毒品之次數、人數均屬非少，被告自當受嚴厲之非難；

惟念被告自偵查中迭至審理時均能坦承全部犯行，犯後態度尚佳，並考量被告自述因腰椎椎間盤突出（俗稱骨刺）無法工作，始轉而販賣毒品之犯罪動機，並有財團法人佛教慈濟綜合醫院診斷證明書可查，兼衡被告各次販賣之所得、轉讓之份量，及其自述未婚無子、父母均逝、無業之家庭生活狀況，國小畢業之智識程度等一切情狀，各量處如附表各該編號主文欄所示之刑，並考量被告所為上揭犯行，所侵害法益之同質性較高、數罪對法益侵害之加重效應較低，且自白全部犯行，有效節省司法資源，依刑法第50條第1項本文及但書第1款，就被告販賣第二級毒品41罪部分，定其應執行有期徒刑15年，就轉讓第二級毒品6 罪部分，定其應執行有期徒刑1年2月，並定易科罰金之折算標準。

另說明扣案之CANON牌單眼數位相機（含鏡頭）於附表編號11犯罪所得，於該罪主刑項下宣告沒收，未扣案之販毒所得（含抵價之玫瑰石），於各該罪名主刑項下沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

扣案之第二級毒品甲基安非他命晶體1包（合計淨重2.1344公克，驗餘淨重2.1217公克，純質淨重1.042公克），係被告所有並供最後一次販賣行為（即附表編號47）剩餘之毒品，於被告所犯最後一次販賣第二級毒品罪（即附表編號47）之主文項下，諭知沒收銷燬之。

扣案之電子磅秤1 個，係被告所有供販賣本案第二級毒品所用之物，及扣案之分裝夾鏈袋9 個，均為被告所有，供販賣第二級毒品預備之物，於各次販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收。

經查原判決已詳敘認定事實所憑證據、理由及量刑依據，並無理由不備之情，從形式上觀察，原判決認事用法，核無不合，量刑（含所定執行刑）亦屬妥適。

(二)按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」其立法意旨，乃在於確保被告之反對詰問權。

又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為。

因此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院104年度台上字第3408號、97年度台非字第5號判決參照）。

查原判決附表各編號所示購毒者於警偵訊之證述及通訊監察譯文，性質上雖屬傳聞證據，惟因被告自始自白犯罪，且被告及其辯護人於原審準備程序中就檢察官所提證據方法（即證人謝央國、吳智平、孫俊雄、張成傑、吳清鴻、徐楠凱、林哲祥、高惠香、吳政德、林進明及方柏鈞等人於警偵訊之證述、通訊監察書暨譯文等）之證據能力，均表示沒有意見，有原審準備程序筆錄可參（原審卷第106頁反面至第107頁正面），復於原審審判期日之調查證據程序中，經審判長請檢察官、被告及其辯護人對所調查各項證據之證據能力表示意見時，被告及其辯護人對原審提示並告以要旨之上開附表各編號所示購毒者於警偵訊之證述及通訊監察譯文，亦表示沒有意見，且迄原審言詞辯論終結前均未聲明異議（原審卷第148頁正面至第149頁反面），則依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，被告及其辯護人已默示同意上開證據有證據能力。

而原審審酌證人謝央國等人於警偵訊之審判外陳述及通訊監察譯文，並無違法取證或於作成時有何瑕疵，俱屬適當後，因認均得作為本案認定事實之依據（參原判決第2至3頁理由欄證據能力部分），揆諸上開說明，於法尚無違誤。

再依卷內資料，被告及其辯護人於原審審判期日，經審判長詢及「尚有何證據要請求調查？」時，均答稱：「沒有」（原審卷第107 頁正反面、第150 頁反面），佐以被告於原審審理時同意以上開證人謝央國等人於警偵訊筆錄及通訊監察譯文作為證據使用，未聲請調查證據，實質上即已放棄其反對詰問權（或並無行使反對詰問權）之意，則原審認被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之事證已明，未再為其他證據之調查，並無被告上訴所指有未盡調查證據之違誤可言。

(三)再按，刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院102 年度台上字第3382號判決意旨參照）。

被告上訴主張其並非毒梟，亦非大盤販毒謀利之徒，純屬毒友間共通有無、相互交付，觀其金額、數量皆為小額少量，及其已知錯等，是否毫無刑法第59條規定之適用可能，非無斟酌餘地。

惟販毒本為立法者制定重典懲治之犯罪，法院無堪予憫恕之特殊事由，不應任意跳脫法定刑之範圍而侵害立法權之範疇，本案被告販賣第二級毒品罪數多達41次，被告為一智識正常之成年人，必知悉販賣毒品為我國法律所禁，其輕忽怠慢法律規定，本應為其行為承擔責任；

而被告在同儕、毒品人口間小額交易販賣第二級毒品，增加毒品流通速度及廣度，其協助有毒癮者取得毒品，進而小額販賣毒品之犯行，對於社會中毒品流通之影響，亦難認甚微；

又販賣毒品不僅戕害他人健康，亦對國家整體勞動力產生負面影響，且亦使警調及司法機關必須對此犯罪投諸大量人力及物力去遏止或追訴，對於國家整體資源之耗費可謂甚鉅。

而被告所犯販賣第二級毒品罪法定最低刑度為有期徒刑7 年，不若販賣第一級毒品海洛因之法定本刑死刑或無期徒刑嚴峻，且被告所為販賣第二級毒品之犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，所得科處之刑，與其所犯情節及獲利相衡，已無情輕法重而足以引起一般人同情，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，並無違誤。

至被告指摘原審就其所犯販賣第二級毒品41罪，合併定應執行刑有期徒刑15年過重，惟法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束；

法院就自由裁量權之行使，不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，並應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。

原審以被告所犯販賣第二級毒品41罪，所侵害法益之同質性高、數罪對法益侵害之加重效應較低之情狀，依刑法第51條第5款規定，於各刑中之最長期（即3年11月）以上，合併之刑期（即149年11月）以下，定應執行刑有期徒刑15年，顯無失重之情，合於內部、外部性界限，被告徒以其個人對於刑度之期待，指摘原審定應執行刑過重，為不合法。

四、綜上所述，本件被告上訴意旨，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。

依上揭法律規定及判決意旨，被告提起之第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回其上訴。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 4 月 11 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 康存真
法 官 劉雪惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 4 月 11 日
書記官 游小玲