臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,105,上訴,69,20160829,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度上訴字第69號
上 訴 人
即 被 告 張文欽
選任辯護人 曾泰源律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院104年度訴字第225號中華民國105年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第528號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表編號1、2號暨執行刑部分均撤銷。

甲○○犯如附表編號1、2號「本院宣告罪刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表編號1、2號「本院宣告罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。

其他上訴駁回。

本判決第二項撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年貳月。

沒收部分併執行之。

事 實

一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號1至3號所示「時間及地點」欄及「交易方式、數量及價金（新臺幣）」欄所載之過程，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予附表編號1至3號所示之交易對象。

嗣經警獲報，於民國104年1月16日上午10時許，甲○○持甲基安非他命3包前往花蓮縣○○鄉○○路○段0號黃昏市場前，即花蓮縣吉安鄉圖書館附近，等候吳清龍進行交易之際，經警上前盤查而當場查獲，並扣得該3包甲基安非他命（驗餘淨重：0.4395公克、1.5403公克、1.5254公克）及行動電話1支（門號：0000000000號，序號：000000000000000號；

含SIM卡1枚），始悉上情。

二、案經花蓮縣警察局移請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。

上開條文之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人已放棄其對質、詰問權，並於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院準備程序中，就該等證據方法之證據能力表示無意見，辯護人亦陳述無意見，並同意有證據能力（本院卷第31頁），且迄至本案言詞辯論終結前，對於前揭具有傳聞證據性質之證據，均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當取得證據及證據證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定與說明，上揭證據資料自應有證據能力。

二、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，堪認有證據能力。

次按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當非屬「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決要旨參照）。

查卷附之刑案現場照片、LINE對話照片，係處理員警以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，並非屬供述證據，不受傳聞法則之限制，經核亦無違法取得之情形，自有證據能力。

三、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依刑事訴訟法第198條、第208條規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

是經由司法警察官、司法警察依檢察官事前所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院101年度台上字第3789號判決要旨參照）。

查本案扣案之白色結晶狀物，經查獲之司法警察即花蓮縣警察局依上開規定送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定，揆諸前揭說明，該中心所為之104年1月26日慈大藥字第104012610號函附鑑定書，自屬上開「法律規定」得為證據者，應有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）附表編號1至3號所示販賣第二級毒品（既未遂）之事實，迭據被告甲○○於檢察官偵查中、原審法院及本院審理時坦承不諱，核與證人吳清龍於警詢、檢察官偵查中之證述及證人曹妙寬於警詢之證述相符，並有LINE對話照片6張（警卷第7頁至第9頁）、刑案現場照片10張（警卷第19頁至第23頁）附卷可稽，且有行動電話（門號：0000000000號；

序號：0000000000000000號）1支及白色結晶狀物3包扣案可佐。

該3包白色結晶狀物，經送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定，均為甲基安非他命（驗餘淨重分別為：0.4395公克、1.5403公克、1.5254公克），有該中心所為之104年1月26日慈大藥字第104012610號函附鑑定書在卷可按（偵查卷第41、42頁），足認被告自白與事實相符。

（二）販賣毒品行為，須行為人主觀上有營利意圖，至於實際上是否已經獲利，則非所問；

販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額作為利潤之方式，或有差異，然其圖利益之非法目的，則屬相同，並無二致。

經查，被告直承確於附表編號1至3號「時間及地點」欄及「交易方式、數量及價金（新臺幣）」欄販賣第二級毒品甲基安非他命予吳清龍，衡諸第二級毒品甲基安非他命量微價高，依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，況被告販賣之數量及次數均非稀少，殊無甘冒持有、交付毒品遭查獲之極大風險，平白無故為該等交易行為，自屬有利可圖，足認被告可於上開販賣毒品犯行從中獲取利潤。

揆諸前揭說明，堪認被告係意圖營利而為上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行。

（三）按所謂司法警察之「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其取得之證據固難認合法；

惟倘司法警察係對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，運用偵查技巧，引誘其暴露犯罪事證，以俗稱「釣魚」之偵查方式蒐證、逮捕偵辦，既無礙於行為人基本人權之保障，對於犯罪偵防及社會秩序之維護，復有正面之效果，自與「陷害教唆」情形有別，要難認為違法（最高法院97年度台上字第1882號、第4942號刑事判決要旨參照）。

經查依證人羅富傑即本案查獲員警於本院審理時之證述，本件並非吳清龍配合警方打電話給被告佯裝購買安非他命而查獲，而是接獲他人電話告知員警，因此得知要在該時地交易毒品等情（本院卷第50頁），且被告前已數次販賣甲基安他命予吳清龍，為其所自承，顯見被告原已具有犯罪之故意，揆諸上揭說明，本案並無司法警察陷害教唆之情形甚明。

（四）綜上所述，被告所為附表編號1至2號販賣第二級毒品甲基安非他命既遂，以及附表編號3號販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，事證均極為明確，犯行均堪認定，應予依法論科。

二、法律之適用

（一）論罪1.查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得持有或販賣。

被告意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號1、2號所示時地，販賣第二級毒品甲基安非他命予吳清龍，核其於附表編號1、2號所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。

2.次查被告意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號3號所示時地，著手販賣第二級毒品甲基安非他命予吳清龍時，為警當場查獲而未得逞，核其於附表編號3號所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。

（二）罪數被告於附表所示販賣第二級毒品甲基安非他命前，而持有甲基安非他命之低度行為，均各為其販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。

被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）是否適用減輕其刑規定問題1.被告就附表編號3號犯行，已著手於販賣行為之實施，惟未售出任何第二級毒品甲基安非他命，其犯罪行為尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。

2.被告前於檢察官偵查、原審法院及本院審理中自白附表編號1至3號販賣第二級毒品甲基安非他命（既未遂）之犯行，各有如附表編號1至3號「證據明細」欄所示被告自白之情形存卷足憑，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。

又，被告所犯附表編號3號販賣第二級毒品甲基安非他命未遂部分，有以上二種以上刑之減輕事由，依法遞減之。

3.按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出其與本案有關聯之毒品來源之具體事證，及其具體人別資料，例如姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，因而使有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查，並因而查獲者而言（最高法院103年度台上字第4024號、99年度台非字第293號判決要旨參照）。

經查：本件查無被告供出毒品來源及查獲其他正犯或共犯等情事，此有花蓮縣警察局104年9月24日花警刑大科偵字第1040046546號函及104年12月15日花警刑字第1040058821號函各1份附卷可參（原審卷第17頁、第38頁），是被告供稱供出毒品來源因而查獲一事，尚與毒品危害防制條例第17條第1項之要件有間，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑之餘地。

4.按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。

又同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照）。

查本件被告所為附表編號1至3號販賣第二級毒品之犯行，本院認經援引毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，且附表編號3號亦再依刑法第25條第2項減輕其刑，所得科處之刑與其所犯情節及獲利相衡，已無情輕法重、過苛而足引起一般人同情之情形，是被告就此部分所犯之罪，即均無援用刑法第59條得酌減其刑之必要。

5.按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

所謂發覺，不以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祇要有確切根據得合理懷疑其犯罪嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院105年度台上字第106號判決要旨參照）。

經查證人羅富傑即本案查獲員警於本院審理時結證稱：當時有人打電話告知現場有販賣毒品情事，到現場後看到吳清龍，吳清龍說有個從台東來的人開BMW汽車要賣毒品給他，就看到被告開BMW車來等語（本院卷第50頁反面），顯見警方在被告到案而自白前，已有確切依據而得合理懷疑其犯罪嫌疑。

復且，警方於逮捕被告後，對被告及其駕駛車輛進行搜索，並查扣上開3包甲基安非他命等物，此有搜索扣押筆錄存卷可證（警卷第15頁），亦有確切依據而得合理懷疑被告尚有其他販賣毒品行為之嫌疑，且對被告詢問時，已因詢問證人吳清龍、曹妙寬，而得知被告另有販賣第二級毒品甲基安非他命予吳清龍之事實，此參證人吳清龍、曹妙寬及被告之警詢筆錄詢問時間，及詢問曹妙寬及被告之司法警察均為張清華小隊長自明（警卷第3至12頁、28至32頁、34至37頁）。

準此，被告如附表編號1至3號犯行，均無刑法第62條前段自首規定減輕其刑之適用。

三、撤銷改判部分（即附表編號1、2號部分）

（一）撤銷改判理由原審認被告關於附表編號1、2號部分罪證明確，而予依法論科，固非無見，惟查本案行為後，關於沒收之規定已有所修正，原審法院判決未及適用（沒收適用情形詳後述），且扣案3包甲基安非他命與此2部分亦屬有關，原審法院未於各該項中宣告沒收銷燬，自有未洽。

被告雖以本件係警方陷害教唆，以及構成自首減刑為由提起上訴，然如前述指駁，其上訴固無理由，然原判決此部分既有上揭可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。

（二）科刑審酌事項 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品，戕害身心甚鉅，竟為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣甲基安非他命予他人，所為不僅助長毒品氾濫，戕害他人身心發展，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，使人沉迷毒癮無法自拔，戕害國民身心健康，影響社會治安甚鉅，所為殊無可取，應予嚴厲譴責非難；

兼衡酌被告於附表編號1、2號販賣毒品之數量、所得及被告坦承犯行之犯後態度；

被告所從事之工作為工地打零工，1個月約新臺幣（下同）15,000元至16,000元，所受教育程度為高中肄業，家中尚有妻子及3名未成年子女須扶養之家庭生活狀等一切情狀，分別量處如附表編號1、2號「本院宣告罪刑及沒收」欄所示之刑。

（三）關於沒收1.相關法律之修正： （1）被告所為附表編號1、2號犯行後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

（2）因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

（3）為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；

因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；

至於原第19條第1項「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」

規定，則修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」

，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條修正立法理由參照）。

（4）參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。

（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」

規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；

另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。

另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

（5）綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；

關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（6）本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」

規定。

是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。

2.經查： （1）被告於附表編號1、2號所示犯行，以販賣毒品所得與其對吳清龍之債務相抵銷，雖未實際收取價金，仍不失為刑法第38條之1第4項所稱之「財產上利益」，且上開利益為被告所有，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有；

且如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，依前揭說明，應於其上開所犯裁判時併依刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別於各該販賣第二級毒品罪之主文內宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（詳如附表編號1、2號「本院宣告罪刑及沒收」欄所載）。

（2）扣案之行動電話（門號0000000000號、序號：000000000000000號、含SIM卡1枚）係被告甲○○之友人陳慶鴻交付予伊，已屬於伊所有，而供本件犯罪所用之物等語，為被告供承在卷（警卷第5頁、原審卷第46頁），如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，分別於各該販賣毒品罪之主文內宣告沒收（詳如附表編號1、2號「本院宣告罪刑及沒收」欄所載）；

又該行動電話（含上開門號SIM卡）既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，併此敘明。

（3）扣案之3包甲基安非他命，係屬查獲之毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；

又毒品鑑定機關無論以何種方式刮取分離毒品秤重，其包裝袋上仍會有極微量之毒品殘留而難以析離，是包裝袋連同袋內之毒品殘渣應整體視為毒品而一併沒收銷燬之。

從而，包裹上揭毒品之外包裝袋3個，亦應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之（詳如附表編號1、2號「本院宣告罪刑及沒收」欄所載）。

又扣案之吸食器1組、玻璃吸管3支及吸食吸管1條，均查無積極事證足資證明確與本案犯罪事實有關，爰均不宣告沒收，附此敘明。

四、駁回上訴部分（即附表編號3號部分）

（一）原判決以被告關於附表編號3號部分，因罪證明確而予依法論科1.適用毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項規定，以行為人之責任，審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品，戕害身心甚鉅，竟為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣甲基安非他命與他人，其所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，應嚴予非難；

兼衡酌被告各次販賣毒品之數量、所得及被告坦承犯行之犯後態度。

被告所從事之工作為工地打零工，1個月約15,000元至16,000元，被告所受教育程度為高中肄業，家中尚有妻子及3名未成年子女須扶養之家庭生活狀等一切情狀，基於規範責任論之非難可能性的程度高低與罪刑相當原則，量處有期徒刑2年4月。

2.復說明：扣案之行動電話（門號0000000000號、序號：000000000000000號、含SIM卡1枚）係被告甲○○之友人陳慶鴻所交付而屬被告所有，且供本件犯罪所用之物，依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收；

扣案之3包甲基安非他命及無法分離之包裝袋，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。

另本案其餘所扣得吸食器1組、玻璃吸管3支及吸食吸管1條等物，均與本案無關，不為沒收之諭知。

3.經核此部分認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。

查刑法關於沒收之規定，雖於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行；

毒品危害防制條例第18條第1項關於毒品沒收銷燬之規定，毒品危害防制條例第19條第1項關於販賣毒品所用之物，亦經修正而於105年7月1日施行，原審未及審酌說明，然新舊法律適用結果並無不同，就此部分並不構成撤銷事由，合併說明。

（二）被告雖以司法警察陷害教唆及其構成自首減刑為由提起上訴，然經本院逐一剖析及說明指駁如上，自無足採，是此部分上訴為無理由，自應予以駁回。

五、定執行刑

（一）數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。

（二）本院考量被告販賣毒品之數量與獲利、對象特定，犯後能坦然面對法律制裁，而無明顯之反社會人格特質，爰就撤銷改判部分（即附表編號1、2號部分）及上訴駁回部分（即附表編號3號部分）定其應執行之刑為有期徒刑4年2月，以使輕重得宜，罰當其責，至其沒收部分則依前述修正後刑法第40條之2第1項規定併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、修正後第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、修正後刑法第2條第2項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 8 月 29 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 劉雪惠
法 官 邱志平
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 8 月 29 日
書記官 徐文彬


【附表】：
┌──┬────┬─────┬─────┬──────┬─────────┐
│編號│交易對象│時間及地點│交易方式、│證據明細    │本院宣告罪刑及沒收│
│    │        │          │數量及金額│            │                  │
│    │        │          │（新臺幣）│            │                  │
├──┼────┼─────┼─────┼──────┼─────────┤
│    │        │民國103年 │吳清龍為購│1.被告甲○○│甲○○販賣第二級毒│
│ 1  │ 吳清龍 │12月初之某│買甲基安非│之自白（偵卷│品，處有期徒刑參年│
│    │        │日，在花蓮│他命，於10│第18頁；原審│玖月。            │
│    │        │縣花蓮市花│3年12月初 │卷第20頁、第│扣案之第二級毒品甲│
│    │        │蓮農校附近│之某日，使│45頁背面）。│基安非他命參包（驗│
│    │        │統一超商。│用行動電話│            │餘淨重合計參點伍零│
│    │        │          │門號000000│2.證人吳清龍│伍貳公克，含無法與│
│    │        │          │0000號所下│於警詢及偵訊│毒品完全析離之包裝│
│    │        │          │載之LINE通│時之證述（警│袋參個）均沒收銷燬│
│    │        │          │訊軟體與張│卷第30頁；偵│之；扣案之行動電話│
│    │        │          │文欽之行動│卷第31頁）。│壹支（門號        │
│    │        │          │電話門號00│            │0000000000號，含  │
│    │        │          │00000000號│3.證人曹妙寬│SIM卡壹枚）沒收。 │
│    │        │          │所下載之LI│於警詢時之證│未扣案販賣毒品所得│
│    │        │          │NE通訊軟體│述（警卷第35│新台幣參仟元沒收，│
│    │        │          │，以3,000 │頁）。      │如全部或一部不能沒│
│    │        │          │元之價格向│            │收或不宜執行沒收時│
│    │        │          │甲○○購買│4.扣案之3包 │，追徵其價額。    │
│    │        │          │甲基安非他│甲基安非他命│                  │
│    │        │          │命約1公克 │（驗餘淨重：│                  │
│    │        │          │，甲○○則│0.4395公克、│                  │
│    │        │          │以該買賣甲│1.5403公克、│                  │
│    │        │          │基安非他命│1.5254公克）│                  │
│    │        │          │之價金抵銷│（警卷第17頁│                  │
│    │        │          │先前積欠吳│；原審卷第41│                  │
│    │        │          │清龍之債務│頁）。      │                  │
│    │        │          │3,000元， │            │                  │
│    │        │          │並未向吳清│5.扣案之行動│                  │
│    │        │          │龍收取3,00│電話門號0955│                  │
│    │        │          │0元。     │321420號（含│                  │
│    │        │          │          │SIM卡1枚）1 │                  │
│    │        │          │          │支（警卷第17│                  │
│    │        │          │          │頁）。      │                  │
│    │        │          │          │            │                  │
├──┼────┼─────┼─────┼──────┼─────────┤
│    │        │於104年1月│吳清龍為購│1.被告甲○○│甲○○販賣第二級毒│
│ 2  │ 吳清龍 │14日晚間11│買甲基安非│之自白（偵卷│品，處有期徒刑參年│
│    │        │時許，在花│他命，於10│第19頁；原審│玖月。            │
│    │        │蓮縣吉安鄉│4年1月14日│卷第20頁、第│扣案之第二級毒品甲│
│    │        │中華路2 段│晚間11時前│46頁）。    │基安非他命參包（驗│
│    │        │308之5號之│之某時許，│            │餘淨重合計參點伍零│
│    │        │「朋友家海│用其行動電│2.證人吳清龍│伍貳公克，含無法與│
│    │        │鮮炭烤店」│話門號0000│於警詢及偵訊│毒品完全析離之包裝│
│    │        │。        │000000號所│時之證述（警│袋參個）均沒收銷燬│
│    │        │          │下載之LINE│卷第30頁；偵│之；扣案之行動電話│
│    │        │          │通訊軟體和│卷第30頁）。│壹支（門號        │
│    │        │          │甲○○之行│            │0000000000號，含  │
│    │        │          │動電話門號│3.證人曹妙寬│SIM卡壹枚）沒收。 │
│    │        │          │000000    │於警詢時之證│未扣案販賣毒品所得│
│    │        │          │0000號所下│述（警卷第35│新台幣參仟元沒收，│
│    │        │          │載之LINE通│頁）。      │如全部或一部不能沒│
│    │        │          │訊軟體，以│            │收或不宜執行沒收時│
│    │        │          │3,000元之 │4.扣案之3包 │，追徵其價額。    │
│    │        │          │價格      │            │                  │
│    │        │          │          │甲基安非他命│                  │
│    │        │          │向甲○○購│（驗餘淨重：│                  │
│    │        │          │買甲基安非│0.4395公克、│                  │
│    │        │          │他命約1公 │1.5403公克、│                  │
│    │        │          │          │1.5254公克）│                  │
│    │        │          │則以該買賣│（警卷第17頁│                  │
│    │        │          │甲基安非他│；原審卷第41│                  │
│    │        │          │命之價金抵│頁）。      │                  │
│    │        │          │銷先前積欠│            │                  │
│    │        │          │吳清龍之債│5.扣案之行動│                  │
│    │        │          │務3,000元 │電話門號0955│                  │
│    │        │          │，並未向吳│321420號（含│                  │
│    │        │          │清龍收取  │SIM卡1枚）1 │                  │
│    │        │          │3,000元。 │支（警卷第17│                  │
│    │        │          │          │頁）。      │                  │
│    │        │          │          │            │                  │
├──┼────┼─────┼─────┼──────┼─────────┤
│    │        │於104年1月│吳清龍為購│1.被告甲○○│上訴駁回          │
│ 3  │ 吳清龍 │16日上午10│買甲基安非│之自白（偵卷│【原審法院宣告罪刑│
│    │        │時許，在花│他命，於10│第19頁；原審│及沒收：甲○○販賣│
│    │        │蓮縣吉安鄉│4年1月16日│卷第20頁、第│第二級毒品，未遂，│
│    │        │圖書館前。│上午2 時許│46頁）。    │處有期徒刑貳年肆月│
│    │        │          │，用其行動│            │；扣案之第二級毒品│
│    │        │          │電話門號00│2.證人吳清龍│甲基安非他命參包（│
│    │        │          │00000000號│於警詢及偵訊│驗餘淨重合計參點伍│
│    │        │          │所下載之LI│時之證述（警│零伍貳公克公克，含│
│    │        │          │NE通訊軟體│卷第31頁；偵│無法與毒品完全析離│
│    │        │          │和甲○○之│卷第30頁）。│之包裝袋參個）均沒│
│    │        │          │行動電話門│            │收銷燬之；扣案之行│
│    │        │          │號00000000│3.證人曹妙寬│動電話壹支（門號  │
│    │        │          │00號所下載│於警詢時之證│0000000000號，含SI│
│    │        │          │之LINE通訊│述（警卷第36│M卡壹枚）沒收。】 │
│    │        │          │軟體，以  │頁至第37頁）│                  │
│    │        │          │7,000元之 │。          │                  │
│    │        │          │價格欲向張│            │                  │
│    │        │          │文欽購買甲│4.扣案之3 包│                  │
│    │        │          │基安非他命│甲基安非他命│                  │
│    │        │          │31包（共  │（驗餘淨重：│                  │
│    │        │          │3.5052公克│0 .4395公克 │                  │
│    │        │          │），甲○○│、1 .5403公 │                  │
│    │        │          │則於104年1│克、1.5254公│                  │
│    │        │          │月16日上午│克）（警卷第│                  │
│    │        │          │10時許，前│17頁；原審卷│                  │
│    │        │          │往花蓮縣吉│第41頁）。  │                  │
│    │        │          │安鄉中山路│            │                  │
│    │        │          │三段7號前 │5.扣案之行動│                  │
│    │        │          │，即花蓮縣│電話門號0955│                  │
│    │        │          │吉安鄉圖書│321420號（含│                  │
│    │        │          │館附近，等│SIM卡1枚）1 │                  │
│    │        │          │候吳清龍交│支（警卷第17│                  │
│    │        │          │易時，經警│頁）。      │                  │
│    │        │          │盤查查獲而│            │                  │
│    │        │          │未遂。    │6.LINE照片6 │                  │
│    │        │          │          │張（警卷第7 │                  │
│    │        │          │          │頁至第9頁） │                  │
│    │        │          │          │。          │                  │
│    │        │          │          │            │                  │
│    │        │          │          │7.刑案現場照│                  │
│    │        │          │          │片10張（警卷│                  │
│    │        │          │          │第19頁至第23│                  │
│    │        │          │          │頁）。      │                  │
│    │        │          │          │            │                  │
└──┴────┴─────┴─────┴──────┴─────────┘

附錄論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。