臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,105,上訴,97,20160816,1

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  1. 主文
  2. 犯罪事實
  3. 一、徐洪儀明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例(以下稱毒品
  4. 二、案經花蓮縣警察局鳳林分局、玉里分局報告臺灣花蓮地方法
  5. 理由
  6. 一、程序部分:
  7. ㈠、關於本院審理範圍部分:
  8. ㈡、關於一造缺席判決部分:
  9. 二、關於證據能力(傳聞證據)部分:
  10. ㈠、按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之
  11. ㈡、又增訂刑事訴訟法第159條之5第1項所參考之日本國刑事訴
  12. ㈢、查本院於105年7月28日行準備程序時,檢察官、被告及其選
  13. 三、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
  14. ㈠、被告自白(偵3卷第18頁至第22頁、第65頁、第67頁、第6
  15. ㈡、關於附表編號1、2(販賣予證人林佩君部分):
  16. ㈢、關於附表編號3、4(販賣予證人劉傳生部分):
  17. ㈣、關於附表編號5至8(販賣予證人張弘枝部分):
  18. ㈤、關於附表編號9(販賣予證人呂婷婷部分):
  19. ㈥、關於附表編號10(販賣予證人黃意聖部分):
  20. 四、法律之適用:
  21. ㈠、核被告所為均係犯毒品條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
  22. ㈡、被告所涉附表編號5該次犯行(即104年6月間某日販賣甲基
  23. ㈢、被告所犯如附表所示各次販賣第二級毒品,犯意各別,行為
  24. 五、刑罰有(未)減輕者,其理由:
  25. ㈠、關於毒品條例第17條第2項部分:
  26. ㈡、就附表編號2至4該3次販賣犯行,未適用毒品條例第17條第1
  27. ⑴、臺灣花蓮地方法院檢察署105年3月15日函覆:被告於偵查中
  28. ⑵、花蓮縣警察局鳳林分局105年3月16日號鳳警偵字第10500
  29. ⑶、花蓮縣警察局鳳林分局105年7月2日鳳警偵字第1050008
  30. ⑷、臺灣花蓮地方法院檢察署105年7月15日函:本署偵辦105年
  31. ㈢、就附表編號1、編號5至10該7次犯行,未適用毒品條例第17
  32. ⑴、被告於花蓮縣警察局玉里分局調查階段均未供出「林○○」
  33. ⑵、被告固有供出上游對象林○○,惟經花蓮縣警察局鳳林分局
  34. ㈣、未依刑法第59條酌量減輕其刑之理由:
  35. 六、駁回上訴之理由:
  36. ㈠、原審審酌被告無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅
  37. ㈡、又被告販賣第二級毒品所得如附表所示對價,應依(修正前
  38. ⑴、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律,修
  39. ㈤、足見,原審量刑尚難認有逾越內部、外部界限之情,宣告刑
  40. 七、據上論斷,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文。
  41. 法官與書記官名單、卷尾、附錄
  42. 留言內容


設定要替換的判決書內文

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度上訴字第97號
上 訴 人
即 被 告 徐洪儀
選任辯護人 孫裕傑律師(法扶)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件,不服臺灣花蓮地方法院105年度訴字第64號中華民國105年4月8日第一審判決(起訴案號:臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第236號、105年度偵字第237號、105年度偵字第549號、105年度偵字第645號及移送併辦〈105年度偵字第696號〉),提起上訴,本院判決如下:

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、徐洪儀明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例(以下稱毒品條例)第2條第2項第2款所定第二級毒品,竟意圖營利,基於販賣第二級毒品甲基安非他命(下稱甲基安非他命)之犯意,先後於如附表所示時間,持用其所有門號0000000000號行動電話與如附表所示交易對象聯絡後,並於通話後不久,在附表所示地點,販賣甲基安非他命予如附表所示交易對象,並先後收取價金(過程詳如附表所示)。

二、案經花蓮縣警察局鳳林分局、玉里分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官及臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理 由

一、程序部分:

㈠、關於本院審理範圍部分:被告於本院105年7月28日行準備程序時明確表示:伊僅有針對販賣第二級毒品部分提起上訴,轉讓第二級毒品部分,伊並沒有提起上訴(本院卷第51頁正面)。

故本案,本院審理範圍僅限於被告販賣第二級毒品部分,合先敘明。

㈡、關於一造缺席判決部分:按被告經合法傳喚,無正當之理由不到庭者,得不待其陳述,逕行判決,刑事訴訟法第371條定有明文。

查本院業於105年6月23日合法傳喚被告於105年8月2日行公判審理程序,有本院送達證書乙紙在卷足憑(本院卷第39頁),詎被告無正當理由不到庭,爰不待其陳述,逕依刑事訴訟法第371條規定,逕行判決(本院卷第56頁)。

二、關於證據能力(傳聞證據)部分:

㈠、按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前4條之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據」之規定,觀諸其立法理由謂:「二、按傳聞法則的重要理論依據,在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實,乃予排斥。

惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權,於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據,基於證據資料愈豐富,愈有助於真實發見之理念,此時,法院自可承認該傳聞證據之證據能力。

三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度,乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。

為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神,固宜採納此一同意制度,作為配套措施。

然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義,故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時(例如證明力明顯過低或該證據係違法取得),仍可予以斟酌而不採為證據,爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定,增設本條第1項。」

由此可知,第159條之5第1項之規定,僅在強調當事人之同意權,取代當事人之反對詰問權,使傳聞證據得作為證據,並無限制必須「不符合同法第159條之1至第159條之4」,始有適用,故依條文之目的解釋,第159條之5第1項之規定,並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形,始有其適用(臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照)。

亦即刑事訴訟法第159條之5立法意旨,在於確認當事人對於傳聞證據有處分權,得放棄反對詰問權,同意或擬制同意傳聞證據可作為證據,屬於證據傳聞性之解除行為,如法院認為適當,不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形,均容許作為證據,不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提(最高法院104年2月10日第三次刑事庭會議決議參照)。

㈡、又增訂刑事訴訟法第159條之5第1項所參考之日本國刑事訴訟法第326條第1項,其文義為「檢察官及被告同意作為證據使用之書面或供述證據,法院審酌該書面或供述證據作成時之情況認為相當時,亦得作為證據,不適用第321條至前條(第325條)之規定」可見,我國刑事訴訟法所借鏡之日本國法,其操作模式係:法院首先確認當事人之同意有無,待確認當事人不同意時,始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321條以下各條之要件(為傳聞例外規定,相當於我國法第159條之1至之4)。

易言之,當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口,亦為傳聞法則例外之最先位規定。

如當事人同意將傳聞證據作為證據使用,法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。

是檢察官、被告及辯護人如同意傳聞證據作為證據使用,對於傳聞證據顯已放棄反對詰問權,並同時有賦予證據能力之意思表示,則該傳聞證據既已有證據能力,而得作為論罪之依據,於邏輯上法院自毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定(最高法院97年度台上字第6715號判決要旨參照)。

㈢、查本院於105年7月28日行準備程序時,檢察官、被告及其選任辯護人兩造對於卷附證據均同意有證據能力(本院卷第52頁正面),本院審酌卷附證據中各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況,認為具備合法可信之適當性保障,參照前開說明,應具有證據能力。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由:因被告就伊所犯附表販賣甲基安非他命犯行,均已供認不諱(本院卷第51頁反面),經衡量訴訟經濟上之負擔,與本案爭點厥在於被告就所涉附表編號2、3、4該3次犯行有無毒品條例第17條第1項規定之適用(本院卷第52頁正面),爰參酌日本刑事訴訟法第335條第1項規定,關於認定事實欄部分,僅列出證據標目(表示特定證據之標題、稱呼),爰不一一敘述證據內容及其信用性。

㈠、被告自白(偵3卷第18頁至第22頁、第65頁、第67頁、第68頁,原審卷第12頁、第13頁、第46頁、第47頁、第66頁至第70頁,本院卷第51頁反面)。

㈡、關於附表編號1、2(販賣予證人林佩君部分):1、證人林佩君之證述(警1卷第28頁至第34頁,偵2卷第34頁、第35頁)。

2、被告與證人林佩君通訊監察譯文(偵2卷第20頁至第22頁)。

㈢、關於附表編號3、4(販賣予證人劉傳生部分):1、證人劉傳生之證述(偵2卷第55頁至第57頁、第65頁至第67頁)。

2、被告與證人劉傳生通訊監察譯文(偵2卷第61頁至第62頁)。

㈣、關於附表編號5至8(販賣予證人張弘枝部分):1、證人張弘枝之證述(偵2卷第69頁至第74頁、第81頁至第83頁)。

2、被告與證人張弘枝通訊監察譯文(偵2卷第87頁至第89頁)。

㈤、關於附表編號9(販賣予證人呂婷婷部分):1、證人呂婷婷之證述(偵2卷第108頁至第114頁、第125頁至第127頁)。

2、被告與證人呂婷婷通訊監察譯文(偵2卷第117頁至第121頁)。

㈥、關於附表編號10(販賣予證人黃意聖部分):1、證人黃意聖之證述(警3卷第28頁至第35頁,偵3卷第55頁、第56頁)。

2、被告與證人黃意聖通訊監察譯文(警3卷第36頁至第39頁)。

四、法律之適用:

㈠、核被告所為均係犯毒品條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告於販賣前持有第二級毒品之低度行為,均為其後販賣之高度行為所吸收,均不另論罪。

㈡、被告所涉附表編號5該次犯行(即104年6月間某日販賣甲基安非他命予張弘枝該次),起訴書固記載該次證人張弘枝是透過巫瑞花向被告購買,惟檢察官於偵查中並未傳喚巫瑞花究明,且被告於原審審理期間亦供承:因時間經過久遠,記憶已不甚清晰,記憶所及該次是伊將甲基安非他命交付證人張弘枝,且卷內復查無巫瑞花參與本次犯行之通訊監察譯文、通聯紀錄或其他證據可擔保證人張弘枝之證述,即便巫瑞花曾受證人張弘枝之託將現金交付予被告,亦尚難憑此即逕認定巫瑞花知悉該款項即為證人張弘枝購買甲基安非他命之對價,從而,尚難率斷被告與巫瑞花間就該次販賣毒品犯行,有何犯意聯絡或行為分擔,自難認被告與巫瑞花共同犯附表5該次販賣毒品犯行。

㈢、被告所犯如附表所示各次販賣第二級毒品,犯意各別,行為互殊,時地有異,應予分論併罰。

五、刑罰有(未)減輕者,其理由:

㈠、關於毒品條例第17條第2項部分:1、按犯第4條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑,毒品條例第17條第2項定有明文。

2、查被告犯附表所示10次販賣第二級毒品犯行,業於偵查中及審判中自白犯行(偵3卷第18頁至第22頁、第65頁、第67頁、第68頁,原審卷第12頁、第13頁、第46頁、第47頁、第66頁至第70頁,本院卷第51頁反面),爰依上開毒品條例第17條第2項規定,就被告犯附表所載10次販賣第二級毒品犯行,均減輕其刑。

㈡、就附表編號2至4該3次販賣犯行,未適用毒品條例第17條第1項減輕其刑部分:1、按犯第4條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑,毒品條例第17條第1項定有明文。

2、查附表編號2至4該3次犯行,被告固有於105年2月23日在花蓮縣警察局鳳林分局供出其上手來源為彭○(詳密封袋,他378號卷第4頁至第6頁),惟查:

⑴、臺灣花蓮地方法院檢察署105年3月15日函覆:被告於偵查中向檢警供出毒品上游張○○、彭○,現正依其供述追查中,尚未查獲(原審卷第53頁)。

⑵、花蓮縣警察局鳳林分局105年3月16日號鳳警偵字第1050003278號函覆:本案依被告供出毒品上游彭○販毒事證,於105年3月14日向臺灣花蓮地方法院聲請通訊監察書核發在案(105年聲監字第000047號),本分局偵辦中(原審卷第54頁,鳳林分局密封袋)。

⑶、花蓮縣警察局鳳林分局105年7月2日鳳警偵字第1050008402號函覆:被告供出上游對象林○○,經本分局調查「林○○」之身份不詳,且被告無法明確林○○之身份,故無法偵辦;

被告供出上游對象張○○,經同分局調查「張○○」之行蹤,均在新竹市地區出沒,因張○○未在本轄活動,其蒐證難行,故未偵辦,被告供出上游對象彭○,經本分局依臺灣花蓮地方法院105年聲監字第47號、聲監續字第57號通訊監察書核發在案,目前偵辦中(本院卷第44頁、第45頁)。

⑷、臺灣花蓮地方法院檢察署105年7月15日函:本署偵辦105年度毒偵字第236號等被告違反毒品條例一案,有因被告供述而對被告彭○進行偵查(尚在偵查中)(本院卷第47頁)。

3、按毒品條例第17條第1項規定:「犯第4條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑。」

旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人,俾進一步擴大查緝績效,揪出其他正犯或共犯,以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

所謂「供出毒品來源,因而查獲」,係指被告詳實供出毒品來源之具體事證,因而使有偵查(或調查)犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查(或調查),並因而查獲者或查得該毒品來源者之犯罪而言(最高法院103年度台上字第1382號判決、最高法院99年度台非字第293號判決參照)。

4、經查,就附表編號2至4該3次犯行,被告固有供出其毒品上手來源為彭○,惟經原審及本院調查結果,偵查(或調查)犯罪職權之公務員固因而知悉而對其發動偵查(或調查),但現仍在偵辦中,並未因而查獲或查得該毒品來源者之犯罪,是參照上開說明,就附表編號2至4該3次犯行,應難認被告已供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯,自無毒品條例第17條第1項之適用。

㈢、就附表編號1、編號5至10該7次犯行,未適用毒品條例第17條第1項部分:1、按犯第4條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑,毒品條例第17條第1項定有明文。

2、查被告係於105年2月23日在花蓮縣警察局鳳林分局供出上手來源,其供出人內容如下:我跟張○○購買2次,第1次大概於104年11月初在張○○住處買約1兩的重量,金額約23,000元,第2次大概於104年12月底在我家跟他買約1兩的重量,金額為18,000元。

我跟彭○買過1次,大概於104年12月底在我家跟她買約1兩的重量,金額約14,000元(詳密封袋,他378號卷第4頁至第6頁),並為檢察官及被告所不爭(本院卷第51頁反面)。

3、經本院調查結果:

⑴、被告於花蓮縣警察局玉里分局調查階段均未供出「林○○」「張○○」、「彭○」等3人為其毒品來源因而查獲,有花蓮縣警察局玉里分局105年6月28日玉警刑字第1050007353號函在卷可稽(本院卷第43頁)。

⑵、被告固有供出上游對象林○○,惟經花蓮縣警察局鳳林分局調查「林○○」之身份不詳,且被告無法明確林○○之身份,故無法偵辦;

被告供出上游對象張○○,經同分局調查「張○○」之行蹤,均在新竹市地區出沒,因張○○未在本轄活動,其蒐證難行,故未偵辦,有花蓮縣警察局鳳林分局105年7月2日鳳警偵字第1050008402號函附職務報告乙紙在卷足稽(本院卷第44頁、第45頁)。

4、足見,依被告於花蓮縣警察局鳳林分局所述,附表編號1、編號5至10該7次犯行(均係104年12月底之前),並無因被告供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯之情,從而,該7次犯行,自無毒品條例第17條第1項之適用餘地。

㈣、未依刑法第59條酌量減輕其刑之理由:1、刑法第59條酌量減輕條款之設計出發點在於:法院在決定宣告刑時,參照諸般情況,認為經減輕後之處斷刑最低刑,猶嫌過重時,為緩和該當處斷刑之下限,所設計之手段(日本東京高等裁判所昭和52年2月10日判決、昭和62年5月25日判決參照)。

2、刑法第59條之立法修正理由略為:現行第59條在實務上多從寬適用。

為防止酌減其刑之濫用,自應嚴定其適用之條件,以免法定刑形同虛設,破壞罪刑法定之原則。

按科刑時,原即應依第57條規定審酌一切情狀,尤應注意該條各款所列事項,以為量刑標準。

本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」,自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果,認其犯罪足堪憫恕者而言。

惟其審認究係出於審判者主觀之判斷,為使其主觀判斷具有客觀妥當性,宜以「可憫恕之情狀較為明顯」為條件,故特加一「顯」字,用期公允。

而本條係關於裁判上減輕之規定,必於審酌一切之犯罪情狀,在客觀上顯然足以引起一般同情,認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者,始有其適用(最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照)。

足見,刑法第59條之酌量減輕其刑,必於犯罪之情狀,在客觀上足以引起一般同情,認為即予宣告法定最低度刑期,猶嫌過重者,始有其適用。

3、至於是否依刑法第59條酌量減輕其刑,則由法院視具體個案,審酌直接關連本案犯罪行為本體之事項(狹義犯情)、被告之年齡、性格、行狀、前案紀錄、環境、本案之犯罪罪質、動機、方法、結果、對社會所生影響等諸般情況(日本大審院昭和8年11月6日判決、最高裁判所大法庭昭和23年2月6日判決參照),依職權合目的性裁量是否援用刑法第59條酌量減輕其刑(日本最高裁判所大法庭昭和23年2月6日判決參照)。

惟法院決定是否援用刑法第59條酌量減輕其刑時,則應合乎客觀正義為之,不得流於恣意。

4、本院審酌刑法第59條之立法修正理由(應嚴定其適用條件,以免法定刑形同虛設,破壞罪刑法定原則),另考量販賣毒品無非在於使人吸食,其吸食者愈眾,則獲利愈豐,因是呼朋引類,源源接濟,以誘人上癮為能事。

萃全國有用之國民,日沈湎於鴆毒之鄉而不悔,其戕害國計民生,已堪髮指;

更且流毒所及,國民精神日衰,身體日弱,欲以鳩形鵠面之徒,為執銳披堅之旅,殊不可得,是其非一身一家之害,直社會、國家之鉅蠹,自不得不嚴其於法,易言之,販賣行為乃毒品禍害之源,其源不斷,則流毒所及,非僅多數人之生命、身體受其侵害,并社會、國家之法益亦不能免,為害之鉅,當非個人一己之生命、身體法益所可比擬,更具有暴利之特質(司法院大法官釋字第476號解釋文及解釋理由書參照),及被告販賣毒品之動機、方法,尤其被告販賣對象有5人,次數達10次,對於社會所生危險非輕,嚴重危害社會治安,被告之年齡、性格、行狀,前有多次前案紀錄,有臺灣高等法院被告前案紀錄表(本院卷第24頁至第28頁),素行不佳,難認有宣告法定最低刑度猶嫌過重之情,是對被告所涉上開犯行,爰不依刑法第59條規定,酌量減輕其刑。

六、駁回上訴之理由:

㈠、原審審酌被告無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅,嚴重影響社會治安,販賣行為情節尤重,更應嚴加非難,所為實乃法所不容而懸為厲禁,仍為牟取利益,竟販賣甲基安非他命,肇生他人身心產生依賴,戕害健康,且有滋生其他犯罪之可能,對社會所生危害程度非輕,尤其其本身曾因施用毒品經觀察勒戒、強制戒治、判處罪刑,更應深知毒癮戒除不易,竟仍販賣毒品,害及他人,愈顯不該;

惟考量其犯後坦承犯行,犯後態度良好,兼衡其各次販賣、轉讓毒品之次數、對象、數量及販賣部分之所得,暨犯各罪之動機及目的,並考量其現罹口腔黏膜纖維化、口腔黏膜白斑症、右側耳急性鼓膜炎、右側耳突發性自發性聽力喪失,有花蓮慈濟醫院診斷證明書為憑(原審卷第41頁、第49頁、第78之2頁)及其生活狀況、智識程度、前科素行等一切情狀,分別量處如附表所示之刑,並合併定其應執行之刑。

㈡、又被告販賣第二級毒品所得如附表所示對價,應依(修正前)毒品條例第19條第1項規定,於各該次販賣毒品行為項下,依各次販賣所得對價數額宣告沒收,又因販賣所得均未扣案,爰併宣告如全部或一部不能沒收時,應以其財產抵償之。

另未扣案門號0000000000號SIM卡1張及插置使用行動電話1支均為被告所有,且為其於如附表所示販賣第二級毒品前持用與如附表所示對象聯絡,業據被告陳述在卷,並有卷內通訊監察譯文可查,故上開門號及行動電話應於附表所示販賣第二級毒品罪名項下,依(修正前)毒品條例第19條第1項規定,宣告沒收,又因上開門號0000000000號SIM卡1張及行動電話1支均未扣案,爰併於被告所犯販賣第二級毒品罪名項下,依(修正前)毒品條例第19條第1項規定,宣告如全部或一部不能沒收時,應追徵其價額。

1、本案沒收,仍應適用毒品條例之理由:按刑法施行法第10條之3固規定:中華民國104年12月17日修正之刑法,自105年7月1日施行。

施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定,不再適用。

惟按,毒品條例第18條立法修正理由:為因應中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定,不再適用」之規定,相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日(即105年7月1日)失效。

然本條沒收對象為不問屬於犯人與否,其範圍比刑法沒收章大,且犯罪工具為「應」沒收,為防制毒品之需要,有於105年7月1日繼續適用之必要,爰修正第1項文字,使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有,均應沒收銷燬,以杜毒品犯罪。

足見,105年7月1日之後,涉犯毒品條例之罪,有關沒收之部分,仍應適用毒品條例之相關規定(立法院公報150卷第40期,第112頁)。

2、關於本案沒收部分,仍應適用毒品條例「修正前」之規定:

⑴、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律,修正後刑法第2條第2項固定有明文。

惟查,毒品條例此次修正,沒收相關條文,並無類此規定,又修正後刑法固認沒收之性質,應依其規範目的定之,即因沒收標的物性質及其所有權歸屬之不同,或為刑罰,或為保安處分,或為準不當得利之衡平措施,或兼具上開不同性質(行政院、司法院會銜版刑法第2條修正草案說明,立法院公報第104卷第96期第242頁)。

但考量沒收對人民財產干預嚴重性程度,實不亞於刑罰,得否認為無禁止溯及既往原則之適用,容認立法者任意修改法律更動刑罰或重新定義其性質,惡化被告或第三人法律地位,要難認為無疑,故本院認為本案關於沒收部分,仍應適用毒品條例修正「前」之規定,應較為允洽妥適。

㈤、足見,原審量刑尚難認有逾越內部、外部界限之情,宣告刑及定執行刑亦難認有失諸過重之情(被告犯附表所示販賣第二級毒品罪計10次,原審分別宣告如附表所示宣告刑,另加上被告所犯4次轉讓禁藥罪,合併僅定執行刑5年,已難認無輕判之情),故被告以原審定執行刑失當為由,提起本案上訴,應尚難認為有理由。

七、據上論斷,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文。本案經檢察官張春暉到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 8 月 16 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林碧玲
法 官 林信旭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述理由者,並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 8 月 16 日
書記官 連玫馨

附表:
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│編號│時間    │地點          │交易內容      │主文                                                    │
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│1   │104年11 │花蓮縣○○鎮○│以新台幣(下同│徐洪儀販賣第二級毒品,處有期徒刑參年柒月,未扣案之門號  │
│    │月10日下│○路000號徐洪 │)1千元之價格 │0000000000號行動電話壹支(含SIM卡壹張)沒收,如全部或一 │
│    │午6時3分│儀住處後方    │出售甲基安非他│部不能沒收時,應追徵其價額,販賣第二級毒品罪所得新臺幣壹│
│    │許      │              │命予林佩君    │仟元沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。      │
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│2   │104年12 │花蓮縣○○鎮○│以1千元之價格 │徐洪儀販賣第二級毒品,處有期徒刑參年柒月,未扣案之門號  │
│    │月25日晚│○路000號徐洪 │出售甲基安非他│0000000000號行動電話壹支(含SIM卡壹張)沒收,如全部或一 │
│    │間11時4 │儀住處後方    │命予林佩君    │部不能沒收時,應追徵其價額,販賣第二級毒品罪所得新臺幣壹│
│    │分許    │              │              │仟元沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。      │
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│3   │104年12 │花蓮縣○○鎮○│以2千元之價格 │徐洪儀販賣第二級毒品,處有期徒刑參年玖月,未扣案之門號  │
│    │月25日下│○路000號徐洪 │出售甲基安非他│0000000000號行動電話壹支(含SIM卡壹張)沒收,如全部或一 │
│    │午4時32 │儀住處後方    │命予劉傳生    │部不能沒收時,應追徵其價額,販賣第二級毒品罪所得新臺幣貳│
│    │分許    │              │              │仟元沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。      │
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│4   │104年12 │花蓮縣○○鎮○│以2千元之價格 │徐洪儀販賣第二級毒品,處有期徒刑參年玖月,未扣案之門號  │
│    │月31日晚│○路000號徐洪 │出售甲基安非他│0000000000號行動電話壹支(含SIM卡壹張)沒收,如全部或一 │
│    │上9時許 │儀住處        │命予劉傳生    │部不能沒收時,應追徵其價額,販賣第二級毒品罪所得新臺幣貳│
│    │        │              │              │仟元沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。      │
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│5   │104年6月│○○榮民醫院  │以3千元之價格 │徐洪儀販賣第二級毒品,處有期徒刑參年拾壹月,未扣案之門號│
│    │間某日  │              │出售甲基安非他│0000000000號行動電話壹支(含SIM卡壹張)沒收,如全部或一 │
│    │        │              │命予張弘枝    │部不能沒收時,應追徵其價額,販賣第二級毒品罪所得新臺幣參│
│    │        │              │              │仟元沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。      │
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│6   │104年10 │被告位於花蓮縣│以2千5百元之價│徐洪儀販賣第二級毒品,處有期徒刑參年拾月,未扣案之門號  │
│    │月間某日│○○鎮○○路  │格出售甲基安非│0000000000號行動電話壹支(含SIM卡壹張)沒收,如全部或一 │
│    │        │000號住處後方 │他命予張弘枝  │部不能沒收時,應追徵其價額,販賣第二級毒品罪所得新臺幣貳│
│    │        │              │              │仟伍佰元沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。  │
│    │        │              │              │                                                        │
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│7   │104年11 │花蓮縣○○鎮○│以2千5百元之價│徐洪儀販賣第二級毒品,處有期徒刑參年拾月,未扣案之門號  │
│    │月間某日│○路000號徐洪 │格出售甲基安非│0000000000號行動電話壹支(含SIM卡壹張)沒收,如全部或一 │
│    │        │儀住處後方    │他命予張弘枝  │部不能沒收時,應追徵其價額,販賣第二級毒品罪所得新臺幣貳│
│    │        │              │              │仟伍佰元沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。  │
├──┼────┼───────┼───────┼────────────────────────────┤
│8   │104年12 │花蓮縣○○鎮○│以2千5百元之價│徐洪儀販賣第二級毒品,處有期徒刑參年拾月,未扣案之門號  │
│    │月10日下│○路000號徐洪 │格出售甲基安非│0000000000號行動電話壹支(含SIM卡壹張)沒收,如全部或一 │
│    │午4時許 │儀住處後方    │他命予張弘枝  │部不能沒收時,應追徵其價額,販賣第二級毒品罪所得新臺幣貳│
│    │        │              │              │仟伍佰元沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。  │
├──┼────┼───────┼───────┼────────────────────────────┤
│9   │104年12 │花蓮縣○○鎮○│以2千元之價格 │徐洪儀販賣第二級毒品,處有期徒刑參年玖月,未扣案之門號  │
│    │月1日上 │○國小○○分校│出售甲基安非他│0000000000號行動電話壹支(含SIM卡壹張)沒收,如全部或一 │
│    │午11時13│旁之體育場    │命予呂婷婷    │部不能沒收時,應追徵其價額,販賣第二級毒品罪所得新臺幣貳│
│    │分許    │              │              │仟元沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。      │
├──┼────┼───────┼───────┼────────────────────────────┤
│10  │104年11 │花蓮縣○○鎮○│以2千元之價格 │徐洪儀販賣第二級毒品,處有期徒刑參年玖月,未扣案之門號  │
│    │月20日下│○○街0號○○ │出售甲基安非他│0000000000號行動電話壹支(含SIM卡壹張)沒收,如全部或一 │
│    │午6時27 │清潔隊        │命予黃意聖    │部不能沒收時,應追徵其價額,販賣第二級毒品罪所得新臺幣貳│
│    │分許    │              │              │仟元沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。      │
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附錄本案論罪科刑法條全文:
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;
處無期徒刑者,得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑,得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處 7 年以上有期徒刑,得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處 5 年以上 12 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處 1 年以上7 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

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