臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,105,侵抗,2,20160826,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 105年度侵抗字第2號
抗 告 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 詹昱聖
被 告 劉宏勳
被 告 宋登宇
上列抗告人因妨害性自主等案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國105年7月12日第一審裁定（105年度侵訴字第1號）（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度少連偵字第15號、104年度偵字第1110、1558號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、本件抗告人即臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官（下稱檢察官）以被告乙○○、丙○○、甲○○涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為等罪嫌而提起公訴，經依原審法院裁定而補正被告3 人被訴之犯罪事實，並指出證明之方法後，不服原審法院以檢察官起訴之程序違背規定，諭知公訴駁回之裁定而提起抗告，其相關之：(一)起訴書、(二)原審裁定書、 (三)檢察官補充理由書、 (四)原審裁定書、(五)檢察官抗告書，依序附於原審卷內可憑。

二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；

法院於第一次審判期日前，認為檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能時，應以裁定定期通知檢察官補正，逾期未補正者，得以裁定駁回起訴，刑事訴訟法第161條第1項、第2項定有明文。

關於「犯罪事實」應如何記載，法律雖無明文規定，惟因其起訴事實即為法院審判之範圍（刑事訴訟法第268條參照），事涉日後判決確定之既判力範圍，並為被告防禦準備之範圍，故其記載內容必須「足以表明其起訴範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，始為完備（最高法院96年度台上字第1612號判決意旨參照）。

是起訴書關於數罪併罰之犯罪事實，如未能具體指明犯罪之時間，僅空泛記載於某年間與某人共犯云云，除有起訴範圍不確定之違誤外，因起訴範圍不確定，自無從建立起訴事實與所引用之證據間之關連性，此時縱令檢察官已提出許多可能顯示被告有犯罪之證據，但因法院審理之範圍須以檢察官起訴者為限，若犯罪事實之時點無法特定，法院即難建立事實與證據間之關連性，此時形同檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能時，法院依刑事訴訟法第161條第2項，亦得裁定駁回起訴。

三、經查：

(一)檢察官於其105年7月19日所提抗告書指稱：所謂「顯不足認定被告有成立犯罪之可能」者，係指法院在第一次審判期日前，審查檢察官起訴意旨及全案卷證資料，依據經驗法則及論理法則，客觀上一目了然，即可立即判斷檢察官舉出之證明方法，根本不足認定被告有成立犯罪之可能者而言。

次按，倘從形式上觀察，已有相當之證據，嗣後經被告或其辯護人對證據之證明力有所爭執，而已經過相當時日之調查，縱法院嗣後調查結果，認檢察官之舉證不足以證明被告犯罪時，即非所謂「顯」不足以認定被告有成立犯罪可能之情形云云。

(二)依抗告意旨係主張法院於命補正前僅能依形式上審查作認定，而不能進行程序上及實體上調查。

惟上開刑事訴訟法第161條第2項條文顯無此項限制，且法院如不進行某程度程序上及實體上調查，如何能判斷檢察官提出之犯罪事實及其指出之證明方法根本不足以成立犯罪之可能？以本件而言，公訴人逕認被告乙○○販賣與無償轉讓甲基安非他命予未成年人C女，均分別為「至少3次」，惟經蒞庭檢察官於原審法院行準備程序時，更正為均分別為「3次」之情事（原審卷第70頁背面），即其適例。

故公訴人此項論點，在法理上亦有未洽。

四、次查：

(一)檢察官於上開抗告書復指稱：本案業於105年2月18日、3月31日、5月12日、6月2日行4次準備程序，檢察官並於5月12日準備程序中，聲請傳喚證人即A、B、C、D、E、F女，待證事實為被告乙○○是否有犯罪事實三之犯行，再於6月2日準備程序中，聲請傳喚證人即A、B、C、D、E、F女，待證事實為被告3人是否有犯罪事實一之犯行，並聲請傳訊證人即被告3人，待證事實為各個證人即被告3人以外之被告2人是否有犯罪事實一之犯行，而就證明力部分，被告3人之辯護人均已表示對上開檢察官聲請傳喚之證人，不放棄對質詰問權利，則依上開實務及注意事項之意旨，本案已歷經4次準備程序，被告或其辯護人既不放棄對質詰問，則顯已對上開證據之證明力有所爭執，且被告或其辯護人亦從未對起訴書所載證據，是否顯不能證明本案犯罪事實有所質疑，故絕非所謂「顯」不足以認定被告有成立犯罪可能之情形云云。

(二)然本案於原審僅有上開105年2月18日、3月31日、5月12日、6月2日前後共計4次庭期（原審卷第70至74、106至107、134至137、159至165頁），而105年5月12日庭期僅係「檢察官聲請傳喚證人即A、B、C、D、E、F女，證明待證事實為被告乙○○是否有犯罪事實三之犯行」，且以準備程序筆錄進行準備程序（原審卷第136頁背面），同年6月2日庭期僅係「檢察官聲請傳喚證人即A、B、C、D、E、F女，證明待證事實為被告3人是否有犯罪事實一之犯行」，亦以準備程序筆錄進行準備程序（原審卷第164頁），均未進行審判期日，此有上開二日之準備程序筆錄在卷足憑，揆諸刑事訴訟法第161條第2項規定，原審於105年6月23日所命前開補正之裁定，係於「第一次審判期日前」所為，合於上開刑事訴訟法規定，於法有據，至為明確，檢察官前開指摘，顯有誤會。

(三)退而言之，縱被告3人之辯護人於上開準備程序均已表示對檢察官聲請傳喚之證人不放棄對質詰問權利，然檢察官就被告3人之犯罪事實所應負之舉證責任，依上開刑事訴訟法第161條第1項規定及最高法院判決意旨，顯無得藉以減輕或免除之餘地，法理至明。

五、末查：

(一)按刑法已經修正廢止連續犯之規定，採行一行為一罪原則，各罪所由之事實，皆須嚴格證明，檢察官擇為起訴之客體，倘有部分證據不足者，該部分自應為無罪諭知。

易言之，往昔連續犯籠統混用證據之舉證方式，業已不合時宜，是縱然懷疑行為人有多次不法作為，仍僅能就其中證據充足之部分行為起訴、判罪，不能率予認定全部成立犯罪（最高法院100年度台上字第949號判決要旨參照）。

以販賣毒品案件為例，無論何級毒品，一旦成立，罪責皆重，然則實務上偶見卷內毫無販售之一方必需之毒品、常見之價金、常備之磅秤、分裝杓、袋工具，甚或稀釋用之物品、帳冊（單）等非供述證據扣案，而所謂之通訊監聽紀錄，竟祇是通常話語，而非曖昧暗語，遑論明言，倘若被告始終堅決否認，無何自白，而唯一之供述證據，竟係所謂之交易買方指述；

衡諸毒品危害防制條例第17條第1項定有毒品下游人供出其上游來源，因而查獲其他正犯或共犯，可享減免罪責之優遇規定，可見於此情況下，上、下游之間，存有緊張、對立之利害關係，該毒品下游之買方所供，是否確實可信，當須有補強證據，予以參佐；

其竟若無，警察機關不再佈線以「釣魚」偵查方式翔實蒐證，即遽行移、報檢察機關，而檢察官旋逕行提起公訴，法院亦未詳查審認，就論處被告販賣毒品之重罪刑，尤其數罪併罰結果，可能宣告之應執行刑高達一、二十年之長。

如此，無罪推定原則、證據裁判主義、嚴謹證據法則，是否確有落實？其與有罪推定何異？錯殺、錯放；

寧可、不願之間，底線何在？所謂徒法不足以自行，實施刑事訴訟程序之公務員既有客觀性義務（刑事訴訟法第2條第1項），檢察官、法官又有前揭退案（同法第231條之1）、裁補（同法第161條第2項）機制，卻不啟動，殊為可惜。

是知：警察機關僅將唯一之買方指述，及客觀上無甚關聯之一般性通訊談話內容，作為證據資料，移請查辦賣方販賣毒品，而在無被告自白或其他供述、非供述證據，足以補強、佐證之情況下，即已可致所謂之賣方，受到重刑之宣告，則人權保障、精密偵查，祇是理論、不切實際，被告不願甘服，自是當然（最高法院103年度台上字第3226號判決意旨參照）。

(二)檢察官固於上開抗告書再指稱：數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理者，則應依接續犯論以實質一罪；

故各行為之獨立性既為薄弱，並非皆能如原審法院所示，可得特定次數、「各次」行為時間、地點、行為態樣。

再者，縱使原審法院認本案應論以數罪併罰，然本案之犯罪事實、證據清單及待證事實非屬「顯」不足以認定被告有成立犯罪可能之情形，已如前述，則原審法院亦應以調查證據之方式，例如傳喚檢察官聲請傳喚之證人，實質審理本案被告3人是否確有本案起訴之犯行、是否足以該當接續犯，而非於尚未調查證據前，即以「論罪」之罪數此等法律見解差異，逕行駁回檢察官之原審法院之裁定，已形成「審判前之審判」，實有不當云云。

(三)抗告意旨之主張亦與首揭說明有違：⒈起訴書犯罪事實欄一部分：⑴檢察官雖於補充理由書中更正論罪為「接續犯」（見補充理由書第7頁），然依上開刑事訴訟法規定及最高法院判決意旨，檢察官仍應先載明被告乙○○、丙○○、甲○○，各個具體且特定之媒介女子與他人為猥褻行為之犯罪時間、地點、猥褻行為態樣等，以供法院判斷是否符合「猥褻行為之要件」及「接續犯」。

⑵補充理由書僅係以附表所載A女、B女、C女、D女、E女、F女各人在「H2二代傳播公司」之「上班期間及時間」，輔以被告3人在「H2二代傳播公司」任職「司機」期間，再依上開女子所稱有載送至多處「地點」等，而為補正（見補充理由書第7、8頁），然而仍未依原裁定所指明，應予補正載明被告3人媒介之A女、B女、C女、D女、E女、F女與客人為猥褻行為之「次數」、「各個行為時間、地點、行為態樣」具體而明確之記載，據以區分並特定犯罪事實等節，僅係就起訴書所載此部分之犯罪事實重新編排，顯未就各個具體且特定之媒介女子與他人為猥褻行為之犯罪行為加以補正；

又依補充理由書所補正之證據清單，僅係就起訴書之證據清單內容再次詳予敘明待證事實，亦未補正原審法院原裁定所指上情（見補充理由書第3至6頁）；

上開各情節，致起訴書此部分犯罪事實之記載仍過於含糊籠統，顯無法依補充理由書所主張被告3人數個舉動應合理評價為包括之一行為而應依「接續犯」論以實質一罪之認定。

⑶綜上，起訴書就此部分所記載之犯罪事實、證據清單，及補充理由書就此部分所記載之犯罪事實(及附表)、證據清單，就被告3人於上開期間內之各個具體且特定之媒介女子與他人為猥褻行為之犯罪行為，均未補正，就所指出之證明方法亦有不足，顯不足認定被告3人有成立起訴書犯罪事實欄一之可能。

⒉起訴書犯罪事實欄三部分：⑴依補充理由書就起訴書犯罪事實欄三部分之補正，幾近完全援引起訴書之記載（見補充理由書第2、3頁），未依原審法院原裁定指明事項「各次」「時間」、「地點」、「交易毒品數量」、「交易金額」、「行為態樣」等，具體而明確予以補正。

⑵承上，依上開刑事訴訟法規定及最高法院判決意旨，自屬未就被告乙○○各次犯罪之各項構成要件待證事實分別均具體指出證明之方法（包括補強證據），形同未補正，顯不足認定被告乙○○有成立起訴書犯罪事實欄三之可能。

六、綜上所述，原審依法裁定公訴駁回，於法核無不合，本案可認檢察官之抗告非有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 26 日
刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 張宏節
法 官 黃玉清
以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中 華 民 國 105 年 8 月 26 日
書記官 林明智