臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,105,原上易,34,20161031,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度原上易字第34號
上 訴 人
即 被 告 萬中興
選任辯護人 洪珮瑜律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣花蓮地方法院104年度原訴字第30號中華民國105年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署103年度偵字第3666號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

㈠、原判決關於萬中興有罪部分撤銷。

㈡、上開撤銷部分，萬中興無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：

㈠、被告萬中興（以下均以被告稱之）為臺灣阿美族文化暨教育自主發展協會（以下稱阿美族協會）理事長，曾明正（業經原審判處罪刑確定）為思圖空間設計有限公司（以下稱思圖公司）實際負責人。

㈡、緣於民國（下同）102年3月間，行政院原住民族委員會（下稱原民會）同意補助阿美族協會執行原民會「部落學校十年計畫」專案，經費為新臺幣（下同）1,130萬6,033元，以興辦「阿美族Cilangasan部落學校」（以下稱阿美族部落學校）。

被告除負責保管補助款○○專戶存摺、印章外，並統籌辦理阿美族協會對外採購、付款事宜。

㈢、嗣被告於102年5月間，已知悉原民會編印之「部落學校經費核銷手冊」（以下稱系爭核銷手冊）規定，資本門採購，應依政府採購法（以下稱採購法）第4條規定辦理，有關10萬元至100萬元之採購，應公開取得2家廠商以上之報價。

詎被告於102年6月21日前某日，向曾明正採購阿美族協會辦理阿美族部落學校所需「3.5尺柚木直板圓柱雙層床」50組、「杜邦棉竹墊」100塊（以下稱系爭床墊組採購），竟未依前揭系爭核銷手冊規定，公開取得2家以上廠商之報價，逕請曾明正協助提供估價單，曾明正遂基於行使偽造私文書之犯意（行使偽造私文書該部分犯行，被告與曾明正間並無犯意聯絡及行為分擔，該部分業經原審不另為無罪之諭知，且未經檢察官提起上訴，本院卷第41頁反面），利用不知情媳婦，於102年6月21日，未徵求「富全鐵櫃傢具行」即林耀全、「鑫隆發有限公司」實際負責人楊金山同意，即蓋用「富全鐵櫃傢具行」、「鑫隆發有限公司」之統一發票專用章及負責人章（即林耀全、楊益生），而開立估價單各1份（報價分別為53萬4,500元、54萬4,500元），併同思圖公司（報價為53萬）之估價單交予被告而行使之，並由最低價之思圖公司取得系爭床墊組採購案，足以生損害於富全鐵櫃傢具行即林耀全、鑫隆發有限公司及楊益生。

㈣、承上，被告已知其未依系爭核銷手冊規定辦理採購，竟與曾明正共同基於詐欺取財犯意聯絡，由曾明正開立思圖公司102年12月17日統一發票（發票號碼0000000000號）1張交予被告，再由被告交由阿美族部落學校不知情經辦人林弘志、林恆智、鄭君培、王成發、詹秀櫻等人核章後，於102年12月30日，由阿美族協會向原民會掣據請款及檢據核銷，致原民會陷於錯誤，而於103年2月21日撥付包含上揭53萬元貨款之第2期補助款予阿美族協會。

㈤、因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。

二、認定犯罪事實之基本方針：

㈠、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法（以下稱刑訴法）第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

㈡、認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參考。

事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。

㈢、訴訟上之證明固然並非同自然科學般，使用基於實驗之論理證明，而係所謂的「歷史證明」。

論理證明係以本身真實為目標，相對於此，歷史證明則以滿足「真實高度蓋然性」作為證明程度門檻。

因此，訴訟上之證明固然有異於不容一點疑義之自然科學的證明，無必要到達徹底完全排除任何疑義之程度，但仍須參照經驗法則，綜合檢討全盤證據，證明至得以肯認特定事實會招致發生特定結果之「不容合理懷疑之高度確實蓋然性」程度。

至於高度蓋然性之判定則須「致力」於不容許反對事實存在可能性之確信判斷（充分證明犯罪），並以通常一般人無置疑程度之真實確信程度為必要，亦可以說是：社會一般人於日常生活中獲致該程度之判斷時，應不致抱持懷疑且可安心行動之高度蓋然性。

因此，於刑事訴訟程序，關於被告與被訴犯行之關聯性，經法院調查證據結果，如陷於無法得到確信之程度，或有反對事實合理存在可能性時，犯罪證明即難認為充足分，基於無罪推定及罪證有疑利歸被告之鐵則，自不能對被告科處刑罰，或對被告為不利益之認定。

㈣、其次，刑訴法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。

亦即，檢察官就犯罪事實或相當於犯罪事實之事項，應證明其存在至不容合理懷疑之確信程度，如經法院調查證據結果，針對應認定事實之存在，如無法到達確信之程度，基於客觀舉證原則，提起訴訟一造之檢察官即應擔負受不利益事實認定之危險。

三、檢察官及被告均不爭執之事實如下（本院卷第61頁反面至第63頁正面）：

㈠、被告為阿美族協會（會址設：花蓮縣○○鄉○○路0段000號之0）第1屆理事長（任期自102年1月21日起迄105年1月20日止），阿美族協會所成立之阿美族部落學校設立於花蓮縣○○鄉○○國小廢校校區（原審卷第40頁、第41頁、第70頁正面，偵卷第12頁，調1卷第14頁反面）。

㈡、共同被告曾明正為思圖公司及隆興家具有限公司實際負責人（思圖公司名義負責人為曾琮豪）（原審卷第70頁正面、第129頁反面，他卷第7頁，調1卷第14頁反面）。

㈢、102年5月間，被告除保管阿美族協會補助款○○專戶存摺、印章，並負責對外採購、付款事宜（原審卷第70頁正面）。

㈣、原民會於102年5月編印系爭核銷手冊，同手冊載明，規定資本門，採購10萬元至100萬元應公開取得報價（2家廠商以上）（調1卷第151頁至第157頁）。

㈤、被告於102年6月21日前某日要求共同被告曾明正至花蓮縣○○鄉○○○部落學校考察後，2人談妥阿美族協會因應辦理該校所需採購床墊組，議定以53萬元向共同被告曾明正購買，又該筆53萬元全由原民會補助（原審卷第70頁正面、第137頁正面、第140頁正面、第141頁反面、第142頁正面）。

㈥、系爭床墊組採購案係由被告接洽辦理，並於102年6月底已交貨完畢（他卷第251頁正面、第266頁反面、第267頁正反面，調1卷第16頁反面、第34頁正面、第35頁反面，偵卷第74頁，原審卷第22頁正面、第107頁、第138頁反面）。

㈦、系爭床墊組採購案係由被告與共同被告曾明正議定價格（53萬元），決定向共同被告曾明正採購後，被告向共同被告曾明正告知須3家廠商估價單，共同被告曾明正另再交付「富全鐵櫃傢具行（負責人林耀全）」（估價額534,500元）、「鑫隆發有限公司（負責人楊益生）」（估價額544,500元）2張估價單予被告（偵卷第72頁、第73頁、第85頁正面、第207頁、第208頁、第209頁，原審卷第70頁正反面、第131頁正反面，他卷第276頁）。

㈧、思圖公司於102年12月17日開具統一發票（由廖淑婷開具）向阿美族協會請款，嗣阿美族協會於103年5月13日由李淑玉自阿美族協會設於○○郵局帳戶提款342,462元，撥款匯入隆興公司花旗（台灣）銀行○○分行活期儲蓄存款0000000000帳號帳戶342,642元（103年5月14日匯入），嗣於103年底再付123,170元（他卷第15頁、第278頁反面、第279頁正面、第286頁、第287頁，偵卷第74頁，原審卷第22頁、第96頁、第135頁正反面、第139頁正面、第168頁正面，調1卷第16頁反面、第34頁正反面、第37頁、第141頁）。

㈨、阿美族協會於102年12月24日，檢具思圖公司102年12月17日統一發票、102年6月21日報價單（報價53萬元）、富全鐵櫃傢具行102年6月21日報價單（報價534,500元）及鑫隆發有限公司102年6月21日報價單（報價544,500元），向原民會請款（卷外帳冊，他卷第269頁、第282頁至第285頁，調1卷第9頁、第12頁正反面、第13頁、第19頁至第21頁、第158頁、第159頁）。

㈩、原民會於103年2月21日撥款2,275,805元予阿美族協會設於光復帳戶（局號0000000，帳號0000000）（該筆2,275,805元，包含阿美族協會向思圖公司採購之系爭床墊組採購53萬元）（調1卷第39頁正面，原審卷第46頁、第186頁、第206頁）。

、原民會103年5月22日原民教字第1030027698號函示如下：１、阿美族協會係依據本會101年8月24日原民教字第0000000000號函制訂之「部落學校設校申請計畫書綱要」撰擬設校申請計畫書並函報本會（該協會102年3月8日台美文教字第0000000000號函），本會依據推展原住民族教育文化補助要點規定於102年3月27日核定補助設校（本會原民教字第0000000000號函）。

２、依據本會制訂之「部落學校會計制度」（本會102年4月9日原民教字第0000000000號函）及部落學校經費核銷手冊（本會102年7月10日原民教字第00000000000號函），部落學校經核准補助設立，經費之使用及核銷由受補助單位（營運部落學校之人民團體）辦理，考核由本會辦理（他卷第16頁、第177頁至第186頁）。

、行政院公共工程委員會（以下稱工程會）88年6月14日（88）工程企字第0000000號函：貴校來函所列以教育部補助款及貴校配合款辦理之九項採購案，其「單項金額」在公告金額新台幣100萬元以上者，適用採購法第4條之規定，餘不適用。

、工程會88年6月16日（88）工程企字第0000000號函：第三問：本基金會如受採購法之規範，是否即表示由政府出資捐助、捐贈之基金會，如全省之各縣市文化基金會（政府捐助）、公共電視．．．等等，其本身即受本法之規範或視實際業務內容？請釋示。

答：貴基金會接受機關補助辦理個案採購，如符合本法第4條規定之條件，即補助金額占採購金額半數以上，且補助金額在公告金額（新台幣100萬元）以上者，適用本法之規定。

、工程會97年9月17日工程企字第00000000000號函：法人或團體接受機關補助辦理採購，其金額逾10萬元而未達公告金額者，依採購法第4條規定，不適用本法。

、對卷附證據資料均同意有證據能力。

四、本案爭點如下（本院卷第63頁正面）：

㈠、系爭床墊組採購案是否違反原民會所製頒之系爭核銷手冊？

㈡、被告於102年6月21日前辦理系爭床墊組採購案時，是否知悉原民會已有製頒關於10萬元以上100萬以下之採購程序？

㈢、如上述㈠、㈡爭點均成立，被告違反系爭核銷手冊採購程序行為，是否該當刑法第339條第1項施用詐術手段，致原民會因此陷於錯誤，因而核撥53萬元補助款之詐欺行為？

五、關於傳聞證據部分：

㈠、按刑訴法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。

惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。

三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。

為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。

然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。」

由此可知，第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。

亦即刑訴法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑訴法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑訴法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年2月10日第三次刑事庭會議決議參照）。

㈡、又增訂刑訴法第159條之5第1項所參考之日本刑事訴訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據使用之書面或供述證據，法院審酌該書面或供述證據作成時之情況認為相當時，亦得作為證據，不適用第321條至前條（第325條）之規定」可見，我國刑訴法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認當事人之同意有無，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當日本刑事訴訟法第321條以下各條之要件（為傳聞例外規定，相當於我國刑訴法第159條之1至之4）。

易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。

如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。

是檢察官、被告及辯護人如同意傳聞證據作為證據使用，對於傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上法院自毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑訴法第159條之1至之4等之規定（最高法院97年度台上字第6715號判決要旨參照）。

㈢、查本院於105年10月20日行準備程序時，檢察官、被告及其辯護人兩造對於卷附證據均同意有證據能力（本院卷第63頁正面），本院審酌卷附證據中各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，認為具備合法可信之適當性保障，參照前開說明，應具有證據能力。

六、本院認定無罪之理由：

㈠、本案無採購法之適用：１、依不爭執事項第、、點所示工程會函示（本院卷第62頁反面、第63頁正面），法人或團體接受機關補助辦理採購，其金額逾10萬元而未達100萬元者，依採購法第4條規定，不適用採購法。

２、系爭床墊組採購金額為53萬元乙節，為二造所不爭（不爭執事項第㈤點，本院卷第62頁正面），並有思圖公司估價單（調1卷第19頁）、思圖公司102年12月17日統一發票（調1卷第21頁）、阿美族協會憑證黏貼用紙（調1卷第21頁）各乙紙在卷足憑，應堪信為真實。

３、查系爭床墊組採購金額既為53萬元，而不足法定之100萬元，參照前開工程會函示，系爭床墊組採購案應無採購法之適用，易言之，被告並無須依採購法第49條、中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項第3款規定，取得3家以上廠商之書面報價或企劃書，就符合需要者進行比價或議價，合先敘明。

㈡、被告採購系爭床墊組時，尚不知原民會已製頒系爭核銷手冊：１、查被告於102年6月21日前某日要求共同被告曾明正至花蓮縣○○鄉○○○部落學校考察後，阿美族協會為因應辦理該校所需床墊組，2人談妥以53萬元向共同被告曾明正購買系爭床墊組，又被告經手採購之系爭床墊組業於102年6月底全數交貨完畢等節，為檢察官及被告所不爭（不爭執事項第㈤、㈥點，本院卷第62頁正面），並據共同被告曾明正（調1卷第16頁反面，偵卷第74頁，原審卷第138頁反面、第140頁正面、第141頁反面、第143頁正面）、證人李淑玉（調1卷第34頁正面、第35頁反面，他卷第251頁正面）證稱在卷，並有阿美族部落學校物品設備清冊（原審卷第107頁）在卷足憑。

２、次查，系爭核銷手冊係於102年7月5日經原民會主委決行批可，嗣於102年7月10日經同會以原民教字第00000000000號函知阿美族部落學校乙節，亦有原民會簽2紙、函稿1紙（他卷第177頁至第179頁），及原委會103年5月22日原民教字第0000000000號函1紙（他卷第16頁）在卷足憑。

足見，系爭核銷手冊雖係註記「102年5月」編印（他卷第180頁至第189頁），然實附上係延至102年7月10日之後，原民會始函知阿美族協會，準此以觀，被告應係於102年7月10日之後，始知曉系爭核銷手冊無疑。

３、查被告係於102年6月間經手辦理系爭床墊組採購案，系爭床墊組並業於102年6月底前全數交貨完畢，又原民會係於102年7月10日始函知系爭核銷手冊，均已如前述，堪信，被告在經手辦理系爭床墊組採購案時，尚不知原民會已製頒系爭核銷手冊無疑。

㈢、被告經手辦理系爭床墊組採購時，尚難認違反系爭核銷手冊採購規定及程序：１、關於系爭核銷手冊之性質或相當於所謂的「行政規則」（行政程序法第159條參照），惟按行政程序法第160條第1項、第161條分別規定：行政規則應下達下級機關或屬官；

有效下達之行政規則，具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力。

２、查系爭核銷手冊係於102年7月10日始下達阿美族部落學校（他卷第16頁、第177頁），足證，系爭核銷手冊應自102年7月10日之後，始具有拘束阿美族部落學校之效力，尚難溯及拘束先前之採購行為。

３、查系爭床墊組採購案係發生於102年6月間，更已於102年6月底時全數交貨完畢，參照前開說明，系爭核銷手冊應難回溯拘束102年6月間之系爭床墊組採購行為。

㈣、應難認被告有不法所有之意圖及利用欺罔方法，使原民會因此陷於錯誤：１、按不法所有之意圖係指：侵害、排除他人事實上之支配，而將他人（支配）之物當成自己所有物般，並依照其經濟用法加以利用、處分之意。

又不法所有之意思並不以永久保持之經濟利益為必要，縱僅有短暫保持經濟利益之意思，亦得以肯認有不法所有之意思。

２、查本案被告於102年6月間經手採購之系爭床墊組，業經共同被告曾明正全數交貨完畢，全數設備並已於102年6月間登錄於阿美族部落學校名義下乙節，業據共同被告曾明正（調1卷第16頁反面，偵卷第74頁，原審卷第138頁反面、第140頁正面、第141頁反面、第143頁正面）、證人李淑玉（調1卷第34頁正面、第35頁反面，他卷第251頁正面）證稱在卷，並有阿美族部落學校物品設備清冊（原審卷第107頁）在卷足憑，堪信，被告並無侵害、排除他人事實上之支配，而將他人（支配）之物當成自己所有物般，並依照其經濟用法加以利用、處分之意，自難認被告有不法所有之意圖。

３、至於阿美族協會固於102年12月24日，檢具思圖公司102年12月17日統一發票、102年6月21日報價單（報價53萬元）、富全鐵櫃傢具行102年6月21日報價單（報價534,500元）及鑫隆發有限公司102年6月21日報價單（報價544,500元），向原民會請領系爭床墊組採購案之53萬元乙節，為被告所不爭（不爭執事項第㈨點，本院卷第62頁反面），並有請領表（他卷第269頁）、阿美族部落學校102年12月24日花美部校字第0000000000號函（調1卷第12頁正反面）、思圖公司102年12月17日統一發票（調1卷第13頁正面）、思圖公司估價單（調1卷第19頁正面）、富全鐵櫃傢具行估價單（調1卷第19頁反面）、鑫隆發有限公司估價單（調1卷第20頁正面）、阿美族協會憑證黏貼用紙（調1卷第21頁正面）在卷足稽。

然查：

⑴、系爭床墊組採購案係發生於102年6月間，更已於102年6月底時全數交貨完畢，系爭核銷手冊應難回溯拘束102年6月間之系爭床墊組採購行為，均已如前述，故系爭床墊組採購案經費款項請領時間固落在系爭核銷手冊下達生效後，亦難憑此即溯及推斷系爭床墊組之「採購程序」違反系爭核銷手冊。

⑵、系爭核銷手冊關於「資本門採購㈠、Ｂ欄」係規定：10~100萬元：公開取得報價（2家廠商以上）（他卷第183頁正面），顯係規範「採購」之時點，而非「經費請領核銷」之時點，茲因102年6月間被告經手辦理系爭床墊組採購案時，系爭核銷手冊既尚未下達予被告，且本案復無採購法之適用，足見，被告於102年6月間辦理系爭床墊組採購案時實無違反系爭核銷手冊，亦難認有受系爭核銷手冊之拘束。

⑶、系爭核銷手冊關於「憑證送核欄」係規定：受補助計畫執行期間所支給之各項費月，應將數量詳列，並檢附相關文件，均依照所訂定標準列支（他卷第183頁正面），並未載明系爭核銷手冊下達生效前，與系爭核銷手冊所定採購程序不一致之採購行為不得請領經費補助，準此，被告縱於102年12月24日即系爭核銷手冊已下達生效後，始向原民會申辦請領經費補助，亦實難認被告有運用欺罔方法，使原民會因此陷於錯誤。

⑷、況系爭床墊組採購案係發生於102年6月間，更已於102年6月底時全數交貨完畢，並登錄於阿美族部落學校名下，益足證，被告並無以虛偽不實採購向原民會詐領本案53萬元款項。

⑸、本案並無積極證據足認共同被告曾明正所交付之系爭床墊組係低級劣質品，被告因而從中得利之情，準此，被告是否有利用欺罔方法，使原民會因此陷於錯誤，而交付53萬元採購款項，實難認為無疑。

㈤、綜上，本案尚難認被告辦理系爭床墊組採購案「時」（102年6月間），有違反系爭核銷手冊，亦難認被告有不法所有意圖，甚有利用欺罔方法，使原民會因此陷於錯誤，而交付53萬元採購款項，是縱認被告之採購比價方式，非無稍嫌取巧便宜之疑，亦尚難因此即遽以刑法第339條第1項之詐欺取財罪相論擬。

七、按縱放被告，毫無疑義是不正義的，但因冤罪處罰被告則是侵害人權之最，亦同是不被容許之不正義，防止冤罪既是刑事審判工作最重要課題之一，經綜合審酌諸般證據結果，如無法認定犯罪事實時，當然應為無罪之諭知。

不宜過度勉強分析、堆疊不充分、不完全之證據，驅使主觀臆測及單純想像，以填補證明力不充足及不合理之處，俾回應「罪證有疑利歸被告」之鐵則，同時滿足有罪認定應到達「毫無合理懷疑確信程度」之要求。

經本院逐一檢視及綜合勾稽檢察官所提上開各項證據之信用性，其證明力及證明程度尚難認已達通常一般人毫無合理懷疑之程度之真實確信程度，是被告提起上訴，請求撤銷原審判決，為無罪之諭知，尚難認為無理由，爰由本院撤銷原審判決中關於被告有罪判決部分，並為無罪之判決。

八、關於原審判決理由欄不另為無罪部分（即行使偽造私文書部分），不在本院審理範圍之理由：

㈠、按上級審法院認案屬單一性不可分，必須合一裁判者，以下級審判決之數部分事實俱屬有罪，始足當之，若事實之一部經認定為不成立或不能證明犯罪，自與其他無罪或有罪部分之事實無不可分關係可言（最高法院86年度台上字第1245號判決、99年度台上字第2643號判決參照）。

㈡、申言之，考量審判對象之設定原則上係委諸於當事人，以防止對被告為無預期之突襲，同時期待當事人為公正之訴訟活動等因素，上訴審法院應以當事人之訴訟活動為基礎，上訴審之審查基本方針亦應以當事人所提出之上訴旨趣為中心。

本案公訴犯罪事實中，經第一審判決認定有罪部分及無罪部分（於實體法上）縱構成裁判上一罪之關係，但因各個部分均得各自該當充足一個構成要件，各犯罪事實亦均係得獨立存在。

第一審判決理由欄認定無罪部分，被告方面並無提出上訴不服之利益，且因檢察官就該部分亦未表示不服而提起上訴，應得視為兩造當事人間，業將該部分自「攻防對象」排除在外。

故檢察官以被告所犯具有想像競合關係而提起公訴之犯罪事實，原審法院為一部分有罪判決，一部分為無罪之認定，因檢察官就原審認定無罪部分，並無表示不服（亦即檢察官對於原審認為無法證明犯罪，而於判決理由中不另為無罪諭知部分），考量現行刑訴法之當事人主義色彩，非不得詮解認為就檢察官未主張不服之部分，已排除於兩造攻防對象之外，該部分事實為本院職權調查所不及（日本最高裁判所大法庭昭和46年3月24日判決，仙台高等裁判所昭和57年5月25日判決參照）。

㈢、查原審判決理由欄不另為無罪部分（即檢察官起訴被告涉犯行使偽造私文書部分），未據檢察官提起上訴（本院卷第41頁反面），參照前開最高法院判決意旨及上開外國實務見解，本案被告提起上訴部分（即詐欺取財部分），既經本院為無罪之諭知，與其他無罪部分（即行使偽造私文書部分）之事實應無不可分關係可言，該部分事實應認已排除於兩造攻防對象之外，為本院審理調查範圍所不及，併此敘明。

九、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳明進到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林碧玲
法 官 林信旭
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
書記官 連玫馨