臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,105,原上訴,29,20160801,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度原上訴字第29號
上 訴 人
即 被 告 林茂雄
選任辯護人 俞建界律師（法扶律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院105年度原訴字第35號中華民國105年5月31日第一審判決（追加起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第755號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式。

倘其上訴書狀已敘述理由，但所敘述者非屬具體理由，仍屬不符上訴之法定程式，應由第二審法院以其上訴不合法律上程式，判決駁回，不生定期命補正之問題，此觀刑事訴訟法第350條第1項、第361條、第362條前段及第367條前段之規定自明。

所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院104年度台上字第1928號判決要旨參照）。

二、原判決略以:

（一）上訴人即被告林茂雄（下稱被告）明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝為違禁物，非經主管機關許可，不得持有，仍基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯意，於民國100年間某日，未經許可，在花蓮縣富里鄉○○村某處，以新台幣（下同）3000元之價格，向真實姓名年籍均不詳之人，購得具殺傷力土造長槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），其後便放在花蓮縣富里鄉○○村○○00之0住處，非法持有之（林茂雄另於105年2月28日凌晨1時50分許，在花蓮縣富里鄉○○村○○00之0住處內，見潘昌岳酒後到其住處外叫喊，遂取出上開土造長槍示之，藉此方式以加害生命、身體之事恫嚇潘昌岳，致生危害於安全。

潘昌岳見狀趨前抓住林茂雄所持槍枝之槍管，雙方因而發生拉扯，林茂雄持有上開槍枝，本應隨時注意保持槍枝之安全狀態，尤其該槍枝為土造，並無護弓，較易意外誤觸扳機而擊發，且依當時情形，又無不能注意之情事，竟疏未注意，致上開槍枝於拉扯過程中，林茂雄不慎觸及外露之扳機走火擊發，其內金屬彈丸即鋼珠誤擊中潘昌岳，潘昌岳因此受有右側前臂穿刺傷及手部開放性傷口等傷害，就此恐嚇及過失傷害部分業經原審判處罪刑確定，併此敘明）。

（二）被告坦認上開事實，且有卷內現場位置圖、照片、佛教慈濟醫療財團法人玉里慈濟醫院診斷證明書、被告及潘昌岳各自之酒精濃度測定紀錄表、內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷足憑，復有扣案如附表所示之物可佐，堪認被告自白與事實相符，其犯行洵堪認定。

（三）被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。

審酌被告持有本案槍枝雖是土造，無法與製造極為精良之槍枝比擬，然持有具殺傷力之槍枝本身即具危險性，尤其其持有期間甚長，又終持以犯本案恐嚇罪，更因此產生人身受傷之結果，客觀上未見有何引起一般人同情之處，矧其名下有由花蓮縣警察局玉里分局登記在案之原住民自製獵槍1支（槍證編號0000000第00期台內警自獵字第00000號），經花蓮縣警察局玉里分局函覆明確，並有該分局東里派出所列管槍砲彈藥管制卡及照片在卷可證，被告亦稱：繼承自父親之槍枝有槍照，本案持有之槍枝則無申請牌照等語，可見其明知原住民合法持有自製獵槍必須申請登記，其就本案持有槍枝行為屬於不法乙事知之甚稔，其竟仍執意持有之，愈徵其本案持有槍枝犯罪無由適用刑法第59條規定明矣。

爰審酌被告未經許可，擅自持有可發射子彈具殺傷力之槍枝，對於社會治安造成潛在危險（僅因與潘昌岳發生爭執，便輒持槍嚇之，復又疏未注意而擊發，造成潘昌岳受傷），行為實有可議；

惟考量其坦承犯行，犯後態度尚可，且無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證，素行應非惡劣（又是潘昌岳酒後前去尋釁在先，亦有不該），兼衡其生活狀況、智識程度，及犯罪動機、手段、目的等一切情狀，就被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣1萬元，罰金如易服勞役以1千元折算1日。

（四）扣案槍枝業經鑑定認具有殺傷力，應屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

其餘扣案物品即喜得釘6顆、鋼珠（金屬彈丸）11顆，為被告所有供其使用該槍枝擊發所用，經被告陳述在卷，依刑法第38條第1項第2款規定，均宣告沒收。

三、被告上訴意旨略以：被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈其殺傷力之槍枝罪，其法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，刑度不可謂不重，然查被告為一忠厚老實之原住民，素行良好，並無前科，持有扣案槍枝主要係為驅趕野貓，從未用於作案，此次亦係因潘昌岳半夜喝酒到被告家大吼大叫，並踹被告家的門，被告為防衛自身之安全，始持扣案之槍枝，以嚇阻潘昌岳對伊有所不利之舉動，足見被告所為，較之擁槍自重，持槍為非作歹之徒所犯持有槍枝之危害程度為低，兼衡被告智識程度為國中畢業，思慮容或有不足之處，顯係對國家重典認識不夠深切，致犯此重罪，況被告究非惡性重大之徒，其性格尚非不可教化，倘依其情狀處以3年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不「依客觀之犯行與主觀之惡性」二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59絛之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

原審未斟酌上情，即以被告持有具殺傷力之槍枝本身即具危險性，尤其其持有期間甚長，又終持以犯本案恐嚇罪，更因此產生人身受傷之結果等情，而認客觀上未見有何引起一般人同情之處，顯忽略司法院大法官會議釋字第263號解釋文意旨及最高法院70年第6次刑事庭長會議決議意旨，並未依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，自欠妥適，而有重新加以考量之必要。

倘重新依被告客觀之犯行與主觀之惡性加以考量之結果，認其惡性及犯罪情節尚非重大，其性格亦非不可教化，確有情輕法重堪予憫恕之處，並請審酌被告素行尚可，自始承認犯行，坦然面對司法，頗具悔意，經此偵審程序，足知警惕，信無再犯之虞，併為諭知緩刑之宣告，以啟自新。

四、本件原判決從形式上觀察，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑證據、論斷理由及量刑依據，其認事用法合於經驗、論理等證據法則，亦無量刑輕重懸殊等裁量權濫用情形，其採證認事、用法或量刑並無任何不當或違法。

且刑法關於沒收之規定，雖於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，然於原判決關於沒收之情形並無影響。

復查：

（一）刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至犯罪情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，原判決既未認定上訴人之犯罪情狀有何可憫恕之處，僅謂情節尚輕，輒依刑法第59條酌減本刑，其援引法令，自屬失當；

又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號判例要旨、45年台上字第1165號判例要旨、100年度台上字第1084號判決要旨參照）。

（二）本件被告上訴意旨對於原審採證、認事、用法均無爭執，僅以原審未審酌「客觀之犯行與主觀之惡性」，依刑法第59條酌減刑責為由提起上訴，惟原審業如上述說明：被告持有具殺傷力之槍枝本身即具危險性，其持有期間甚長，又終持以犯本案恐嚇罪，更因此產生人身受傷之結果，客觀上未見有何引起一般人同情之處，矧其自承名下另有繼承自其父親，由花蓮縣警察局玉里分局登記在案之原住民自製獵槍1支（槍證編號0000000第10期台內警自獵字第04604號），本案持有之槍枝則無申請牌照，可見其明知原住民合法持有自製獵槍必須申請登記，其就本案持有槍枝行為屬於不法乙事知之甚稔，其竟仍執意持有之，愈徵其本案持有槍枝犯罪無由適用刑法第59條規定等詞，顯見本件被告所為並無情輕法重，足以引起一般同情之堪以憫恕情狀，原審未依刑法第59條減輕其刑，依上述說明，要無不當。

被告雖以其係因恐潘昌岳對伊有所不利之舉動，故謂此乃被告為防衛自身之安全云云，然一般人遭他人為不利舉動，自應報警處理，尋求警方保護，尚難認被告持槍係屬客觀上足以引起一般之同情。

被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。

又，本件既未適用刑法第59條酌減其刑，原判決所處有期徒刑3年2月（及併科罰金）部分即無宣告緩刑可言，合併敘明。

五、綜上所述，被告上訴書狀雖敘述上訴理由，惟不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，揆諸前揭說明，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 1 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 康存真
法 官 邱志平
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 105 年 8 月 1 日
書記官 徐文彬