臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,105,原上訴,3,20160422,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度原上訴字第3號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 陳雅各
選任辯護人 鄭敦宇律師(財團法人法律扶助基金會選任)
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院103年度重訴字第5號中華民國104年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署103年度偵字第3812號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決就被告陳雅各被訴未經許可製造其他可發射金屬具有殺傷力之槍砲部分為無罪之諭知，核無不當，應予維持(被告未就有罪部分提起上訴，該部分不在本院審理範圍)，並引用第一審判決書記載之證據及理由(如附件)。

二、檢察官上訴意旨略以：

(一)原審判決附表編號1之長槍（下稱本案長槍），經送內政部警政署刑事警察局（下稱內政部刑警局）鑑定結果為：「送鑑長槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係土造長槍，由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用、認具殺傷力」，此有內政部刑警局民國103年8月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可佐，證人即鑑定人陳彥廷於原審證稱：鑑定書上記載「可擊發喜得釘用空包彈作為發射動力」與記載「可供擊發適用子彈」是不同的操作模式，例如本案長槍外面的金屬管（即原審判決附表編號4之金屬管，下同）就是適用子彈，金屬管作為適用子彈，前面裝彈丸或鉛丸，後面加喜得釘，就是一顆定制彈，因此伊將金屬管評價為適用子彈等語，可證本案長槍之構造有異於單純以喜得釘為發射動力之槍枝，而尚可填裝如鑑定書所指之適用子彈。

(二)又原住民自製獵槍的判定，係以是否以傳統方法製造、構造簡單之簡易獵槍為斷，則自製獵槍所適用之「自製子彈」應符合以傳統方法製造、構造簡單等狀態，此亦為當然之解釋。

查一般原住民獵槍之子彈，經證人蘇忠亮於審理時證稱：子彈是1粒粒的鉛，現在喜得釘的槍是裝1粒鉛，是釣魚用的鉛，或者伊爸爸以前會剪鐵絲做成1粒粒的子彈等語，又本案之適用子彈即金屬管的製作過程，經被告陳雅各於原審自承：金屬管是材料行買的，口徑是伊配合槍管的內視徑剪裁，再以電鑽將金屬管鑽洞，製作時間需1小時等語，可證本案長槍適用子彈之製作過程，要比一般傳統原住民獵槍之子彈更為複雜、耗時；

被告復自承：沒有人教伊這個技術，是伊自己慢慢想出來的，部落裡沒有其他原住民這樣做過等語，更可證本案長槍適用子彈並非以原住民傳統方法製造、構造簡單之自製子彈，難視為原住民以其文化所允許之方式製造之子彈。

(三)本案長槍既可填裝非以原住民傳統方法製造、構造簡單之自製子彈，則本案長槍應已逾越原住民文化所允許使用自製獵槍的範圍，證人即鑑定人陳彥廷於原審亦證稱：本案長槍若於金屬管填裝多顆小的彈丸，可以1次擊發多顆彈頭；

如事先製作好100顆如本案的適用子彈（亦即先將喜得釘及彈丸填裝於金屬管的頭尾），使用上會比射擊1次就裝填1顆空包彈、彈丸簡便很多，很多個金屬管就是有很多顆子彈，基於立法考量，才會綁定原住民操作模式只能分開裝填空包彈，若只要是原住民身分就可製造所有類型的土造長槍，伊認為這樣太危險了等語；

證人蘇忠亮亦證稱：使用本案長槍，可在家裡先填裝好數個適用子彈，不像以前打完1發子彈後，所有裝子彈的動作要再從來1次，要花上3、4分鐘才可以再擊發第2發子彈等語，均可證本案長槍雖仍須逐發裝填適用子彈，但相較於需將喜得釘底火（即空包彈）及彈丸逐一分開裝填之傳統原住民自製獵槍，射擊的速度更加快速，且本案適用子彈即金屬管內尚可填裝多顆小的彈丸，1次擊發多顆彈頭，均已逾越原住民自製獵槍之允許範圍。

(四)就原住民文化是否有使用以金屬管為適用子彈的長槍等節，證人蘇忠亮雖於審理中證稱：以金屬管為適用子彈之本案長槍，亦符合原住民合法持有獵槍的範圍，這是原住民獵槍除火藥及喜得釘2種類型外的第3種類型等情，然證人蘇忠亮於同一審理期日一開始，由辯護人主詰問時，明確證稱原住民的獵槍有使用火藥或喜得釘2種，第3種則是射擊協會使用的槍枝，並未提及有以金屬管為適用子彈的長槍，而證人蘇忠亮於證人即鑑定人陳彥廷經交互詰問時，並未離開法庭，則證人蘇忠亮於後改稱有此種長槍，因僅係聽聞證人即鑑定人陳彥廷稱本案長槍係以金屬管為適用子彈之長槍後，復改稱此種長槍亦符合原住民合法持有獵槍的範圍，故證人蘇忠亮所言並不可採。

(五)現今原住民自製槍枝並非全面開放合法使用的制度下，仍應審慎拿捏自製槍枝的便利性，與過度開放自製槍枝使用可能衍生社會問題的界線，本案並非前膛槍與後膛槍等有關原住民使用槍枝安全性的問題，此亦有證人即鑑定人陳彥廷於審理時證稱：單純增加金屬管並不會增加槍枝的安全性等語可證，故本案是提升槍枝使用便利性的問題，然是否可單純為提升使用槍枝的便利性，而忽視因便利可能帶來的社會危害，仍有可議之處。

(六)綜上所述，原審認事用法似有未洽，爰提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。

三、駁回上訴之理由：

(一)按槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項至第3項規定：「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處新臺幣二千元以上二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。

原住民相互間或漁民相互間未經許可，販賣、轉讓、出租、出借或寄藏前項獵槍或魚槍，供作生活工具之用者，亦同。

前二項之許可申請、條件、期限、廢止、檢查及其他應遵行事項之管理辦法，由中央主管機關定之。」

該條文並未對何謂原住民自製之獵槍為定義性之規定，而主管機關內政部依上開規定之授權，訂定槍砲彈藥刀械許可及管理辦法(下稱管理辦法)，該管理辦法原未針對自製獵槍為法規定義，但100年11月7日卻增訂第2條第3款規定：「自製獵槍：指原住民傳統習慣專供捕獵維生之生活工具，由申請人自行獨力或與非以營利為目的之原住民協力，在警察分局核准之報備地點製造完成；

其結構、性能須逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，以打擊底火或他法引爆，將填充物射出。

其填充物，指可填充於自製獵槍槍管內，遠小於槍管內徑之固體物如玻璃片、彈丸等，供發射之用。」

於103年6月10日更修正上開規定為：「三、自製獵槍：指原住民為傳統習俗文化，由申請人自行獨力或與非以營利為目的之原住民協力，在警察分局核准之地點，並依下列規定製造完成，供作生活所用之工具：(一)填充物之射出，須逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，以打擊底火或他法引爆，或使用口徑為零點二七英吋以下打擊打釘槍用邊緣底火之空包彈引爆。

(二)填充物，須填充於自製獵槍槍管內發射，小於槍管內徑之玻璃片、鉛質彈丸固體物；

其不具制式子彈及其他類似具發射體、彈殼、底火及火藥之定裝彈。

(三)槍身總長（含槍管）須三十八英吋（約九十六點五公分）以上。」

上開管理辦法增訂自製獵槍之定義，增加法律所無之限制，與槍砲彈藥刀械管制條例歷次就關於生活習慣特殊國民製造、持有獵槍之修法意旨不盡相符，已據原判決於理由內詳予敘明，於此不再贅述(見原判決第10至13頁)。

(二)上訴意旨雖以本案長槍外面的金屬管是適用子彈，金屬管作為適用子彈，前面裝彈丸或鉛丸，後面加喜得釘，就是一顆定制彈，可證本案長槍之構造有異於單純以喜得釘為發射動力之槍枝等語。

然本件被告所製造土造長槍使用之金屬管，其前面裝彈丸或鉛丸，後面加喜得釘，且擊發後必須取出金屬管，另放置一個金屬管及喜得釘才可以再次擊發，無法1次裝填多顆喜得釘或裝填1次喜得釘後連續擊發等情，已據被告及鑑定人陳彥廷於原審或本院陳述明確(詳見原審卷33、74頁、第122至127頁、本院卷第47頁背面)，故仍不可否認本案長槍實際上仍係以喜得釘為發射動力之槍枝。

(三)被告雖自承金屬管是材料行買的，口徑是伊配合槍管的內視徑剪裁，再以電鑽將金屬管鑽洞，沒有人教伊這個技術，是伊自己慢慢想出來的，部落裡沒有其他原住民這樣做過等語(原審卷131、132頁)，然扣案之金屬管長約8.5公分，寬約1.8公分，不具底火、火藥，依現狀不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局鑑定書及所附金屬管照片可按(見103年度偵字第3812號卷第16、18頁)，是扣案金屬管之功能實有若槍管，僅是稍加變化，可供事先填充彈丸及喜得釘，且亦不具有底火及火藥，每次擊發後仍需重新裝填金屬管；

而扣案土造長槍之結構簡單，比較單純，亦據鑑定人陳彥廷證述在卷(見原審卷第128、129頁)，則綜合扣案土造長槍之結構簡單、發射動力為喜得釘、填充物為彈丸或鉛丸等情觀之，實難認為已非屬槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之自製獵槍。

又扣案之金屬管雖可裝填1顆或2顆彈丸，然其發射動力仍然僅能裝填一個喜得釘，故被告所辯如果放二顆以上彈丸時，擊發之力道不強等語，應屬可信，故放二顆以上彈丸時其危險性未必較放一顆彈丸強，實不宜因此即認被告所製造者已非原住民自製獵槍。

至於上訴意旨所擔憂自製槍枝所衍生社會問題一節，應屬立法者於立法時審慎考量之問題，併此敘明。

(四)綜上，本件扣案之土造長槍既係被告供作生活工具之用(見本院卷第48頁背面不爭執之事實)，且仍符合槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之原住民自製獵槍之範疇，原審判決被告無罪，尚無不合，檢察官上訴意旨所指各節，尚非可採，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官張春暉到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 22 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林信旭
法 官 林碧玲
以上正本證明與原本無異。
本判決依刑事妥速審判法第9條規定，限制以判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋及違背判例為由方得上訴。
如上訴，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 4 月 22 日
書記官 唐千惠

附錄刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。