臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,105,原上訴,47,20170714,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度原上訴字第47號
上 訴 人
即 被 告 吳秀枝
選任辯護人 李文平律師
張照堂律師
上列上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣花蓮地方法院104年度原訴字第95號中華民國105年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第1615號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

吳秀枝犯森林法第五十一條第一項之非法墾殖、占用罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯 罪 事 實

一、吳秀枝明知坐落花蓮縣○○鄉○○段00地號土地(下稱ＯＯ段00地號土地，於民國97年12月12日登記所有權人為中華民國，由行政院農業委員會林務局【下稱林務局】管理)為國有森林地(經林務局花蓮林區管理處【下稱花蓮林管處】編為國有林地秀姑巒事業區第59林班地【非保安林，下稱第59林班地】)，亦知悉在他人森林地上墾殖、占用，應經管理人之同意，竟為種植蔬果供其與家人食用，意圖為自己不法之利益及基於竊佔、非法墾殖、占用他人森林地之犯意，自97年9月21日起至98年5月7日間某日起，未經林務局之同意，亦未經主管機關之許可，擅自在第59林班地內之ＯＯ段00地號土地種植柑橘果樹、油菜、小白菜等農作物，共墾殖、占用上開土地面積約0.3公頃(詳附圖所示草生地區域，吳秀枝另有於92年以前墾殖、占用第59林班地內之ＯＯ段第00地號土地約0.1公頃【詳附圖所示香蕉區域】，不另為免訴之諭知，詳後述)。

嗣花蓮林管處技士余志剛依他人檢舉第59林班地有燒林伐木之情，於103年12月6日前往巡視第59林班地時，發現上情，再由花蓮林管處向警方提出告訴，而查獲上情。

二、案經花蓮林管處訴由內政部警政署保七總隊第九大隊報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

本案檢察官、被告吳秀枝及辯護人，就本判決以下引用之被告以外之人於審判外之供述，於本院行準備程序時均同意有證據能力(見本院卷第54頁)，迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等供述證據作成時之外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，亦無證據力明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，是該等供述證據，均得作為證據。

貳、實體事項：

一、訊據被告固坦承有於第59林班地內之ＯＯ段第00地號土地墾殖、占用之行為(即如附圖所示草生地區域)，惟辯稱：伊上揭墾殖、占用之土地，係伊祖先及家人自60年代墾殖、占用迄今，從未間斷等語；

辯護人為被告辯稱：上揭土地經被告之祖先及其家人自60年代墾殖、占用迄今，顯見被告所為墾殖、占用森林地之犯行已罹於10年追訴權時效，請為免訴判決等語。

二、經查：

(一)上揭第59林班地內之ＯＯ段00地號土地為國有土地，屬非保安林之森林地之事實，除據告訴人即土地管理機關花蓮林管處之代理人王興有於警詢、檢察事務官詢問及原審證述綦詳外，復有花蓮林管處森林被害告訴書、土地登記公務用謄本、地籍圖查詢資料及花蓮縣政府104年5月6日府農保字第0000000000號函各1份在卷可稽，復為被告所不爭執，此部分事實，堪予認定。

又山坡地保育利用條例第3條規定：「本條例所稱山坡地，係指國有林事業區、試驗用林地及保安林地以外，經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於左列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：一、標高在一百公尺以上者。

二、標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者。」

，另水土地保持法第3條規定：「...三、山坡地：係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於下列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：(一)標高在一百公尺以上者。

(二)標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者。」

，是以山坡地保育利用條例及水土保持法所規定之山坡地範圍就是否包含國有林事業區、試驗用林地及保安林地有所不同。

本件上開ＯＯ段00地號土地位於國有林事業區，依上開規定，即非屬山坡地保育利用條例第3條規定之山坡地甚明，且行政院農業委員會水土保持局105年12月29日水保監字第0000000000號函覆意旨亦同此認定(見本院卷第73頁)。

而花蓮縣政府104年5月6日府農保字第0000000000號函謂：「有關本縣○○鄉○○段00地號土地占用砍伐雜木、墾植蔬果及放火燒毀雜木等行為，有無違反水土保持法等相關法規一案...，二、依據行政院農業委員會98年8月4日農授水保字第0000000000號公告之山坡地範圍界址圖冊(包含山坡地範圍界址圖及其地段接合圖)以及相關地籍圖、本縣○○鄉○○段00地號土地屬法定山坡地範圍內之土地。

三、案地現況並無使用重型機具開挖整地或破壞原地形等情事，故無涉及水土保持法等相關規定。」

(見核交卷第14頁），旨在說明ＯＯ段00地號土地為水土保持法規定之山坡地，並不足以上開函文即認ＯＯ段00地號土地為山坡地保育利用條例規範之山坡地。

從而，ＯＯ段00地號土地既非山坡地保育利用條例規範之山坡地，即無山坡地保育利用條例規定之適用，先此敘明。

(二)被告為種植蔬果供其與家人食用，未經林務局之同意，在第59林班地內之ＯＯ段00地號土地上種植柑橘果樹、油菜、小白菜等農作物，共墾殖、占用上開地號土地面積約0.3公頃(被告墾殖、占用ＯＯ段00地號土地面積為3,945.67平方公尺、ＯＯ段第00地號土地面積為154.98平方公尺，即約0.4公頃，其中約0.3公頃土地部分，即附圖所示草生地區域，為被告於上揭時間墾殖、占用，其餘約0.1公頃部分，即附圖所示香蕉區域，係被告於92年以前種植香蕉，迄至104年6月25日已點交返還林務局，此部分不另為免訴之諭知，詳後述五之理由)，嗣為花蓮林管處技士余志剛依他人檢舉第59林班地有燒林伐木之情，於103年12月6日前往巡視第59林班地時發現等情，迭據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時所坦承，核與告訴代理人王興有於警詢、檢察事務官詢問及原審之指述、證人余志剛於原審之證述相符，並有花蓮林管處森林被害告訴書、臺灣花蓮地方法院檢察署檢察事務官104年5月5日勘察筆錄(見核交卷第11頁）、花蓮縣玉里地政事務所104年5月12日玉地測字第0000000000號函附土地複丈成果圖、花蓮林管處104年7月18日花玉政字第0000000000號函檢送之林地點交紀錄等(見原審卷第71頁)各1份、余志剛於103年12月6日發現被告墾殖、占用情形之現場照片4張、花蓮林管處人員會同員警於104年1月13日勘察現場照片13張、檢察事務官於104年5月5日勘察現場照片8張等附卷可佐，此部分事實，亦堪認定。

(三)又被告係於98年3月17日申請第59林班地增辦補編原住民保留地，嗣經花蓮林管處、花蓮縣卓溪鄉公所等人員與被告於102年11月25日及103年5月22日2次現場會勘，確認其所申請之地包括ＯＯ段第00、00地號(以上2地號均為國有土地)及ＯＯ段第000地號(私有土地)土地等，並認定被告所申請之地有部分與他人申請之地重疊，且現場有草生地，未農業使用之情形；

且被告103年12月2日會勘時並表示：「民國71年種玉米至83年，林務局制止就沒有種，86年又開始種植樹豆玉米，現況種有水果、香水檸檬、蓮霧、芒果、李子」等語，有花蓮縣卓溪鄉公所105年1月18日卓鄉農字第0000000000號函附被告申請林務局第59林班地增編為原住民保留地相關資料1卷存卷可考(詳見原審卷第28-68頁)，足徵被告早於97年以前即知悉第59林班地內之ＯＯ段00地號土地為國有土地，復屬森林地之事實。

(四)被告及其辯護人雖辯稱被告墾殖、占用林地之行為，已罹於時效云云，並提出證人即被告之胞妹吳美齡於原審證稱：第59林班地內之ＯＯ段第00地號土地係祖父留給其母，其母年老後，由其耕作，其於88年間放棄耕作，由被告承接耕作，被告有在該地種植玉米，後來種植樹豆，並在該地尾巴區域種植梅子、梨子等語；

證人李發妹於本院證稱：伊在卓溪鄉擁有ＯＯ段000地號土地，被告在伊的土地附近有其耕作的土地，地號不知道，被告已經在她的土地耕作30年了，從她的媽媽那邊耕作一直到被告這邊；

被告在這個土地上種玉米、地瓜、花生、樹豆，都是自己吃；

(問：被告耕作是都是接著種，還是會有輪種的狀況？)都是繼續種。

(問：被告耕作有沒有休耕的狀況？)沒有繼續的耕作，有綠肥一段時間，再繼續種。

綠肥有1年或是半年這樣子；

(問：你剛才說有停過，是在哪一年停過，你知道嗎？)伊忘記了，伊年紀大了。

(問：97年9月間的事情，你記得嗎？）伊不知道。

(問：97年至83年間的事情，你清楚嗎？)伊忘了，不清楚；

(問：被告的媽媽種的土地面積有多大？)伊不知道有多大。

(問：妳自己的土地有多大？)是不是三分。

(問：被告種的地，比妳的大還是小？)被告的比較大。

(問：大概大多少？或是幾倍？)不知道。

(問：被告的媽媽走了之後，只有被告在這塊土地上種嗎？)是。

(問：你曉不曉得林務局曾經制止被告不可以再去種？)伊不知道等語，為有利被告之證據。

惟查：1.證人余志剛於103年12月6日發現上揭被告墾殖、占用等情時，即拍攝如警卷第13頁之照片，後經檢察事務官勘察現場時，即由余志剛與告訴代理人王興有指出如警卷第13頁照片所示之範圍土地，旋由花蓮縣玉里地政事務所測繪土地複丈成果圖等情，業據余志剛及告訴代理人王興有於原審審理時一致證述在卷(見原審卷第212、213、217頁)，並有前揭檢察事務官勘察筆錄及花蓮縣玉里地政事務所104年5月12日玉地測字第0000000000號函附土地複丈成果圖各1份、104年5月5日勘察現場照片8張附卷可稽(見核交卷第11至19頁、第36頁)。

原審為究明上開被告及其辯護人所辯本案已罹於10年追訴權時效是否為真，乃檢附林務局航空測量所之第59林班地於74年、82年、92年等3年度之彩色航照圖(見原審卷第78-83頁)及上開土地複丈成果圖，函請花蓮縣玉里地政事務所套繪，嗣該所函覆套繪圖3張等節，亦有該所105年2月17日玉地測字第0000000000號函1份存卷可考(見原審卷第93-96頁)。

2.被告辯稱：92年間之衛星套繪圖紅色框線內綠色部分，為其斯時在上開土地所種植之梅子樹等語(見原審卷第25頁)，然細繹上開套繪之92年7月15日航照圖(見原審卷第96頁），本案被告所墾殖、占用之第59林班地內之ＯＯ段00地號土地，即該航照圖上之紅色框線範圍，約有4分之3土地(對照附圖為草生地區域)為大小樹木繁茂滋生，狀似無人墾殖管理，與證人吳美齡於原審所稱同一航照圖右下角綠色與白色線條分明且整齊一致之地係他人開墾種植西瓜等語(見原審卷第225頁)，迥然不同，被告所辯是否屬實，已有疑慮；

又證人余志剛於原審證稱：警卷第13頁照片未顯現梅子樹，其發現種植梅子樹之地，係在該照片右下方，照片無法顯示之處(見原審卷第214、215、220頁)；

92年之航照圖紅色框線內為一般次生林即小灌木或雜木(見原審卷第221頁)；

其所發現種植梅子樹之地，距離被燒掉之處即警卷第13頁照片所示之地，約70至80公尺，係在92年航照圖紅色框線外之黑色線內最右側角落等語(見原審卷第228頁)；

告訴代理人王興有亦於原審證稱：其前往上開遭被告墾殖、占用之地，爬上來有個很陡的坡，左手邊有種雜木及梅子，右手邊為一些樹木等語(見原審卷第218頁背面)，證人吳美齡復於原審證稱：被告承接上開土地，後來種植樹豆，並在「該地尾巴」種植梅子、梨子等語(見原審卷第222頁)，再參以第59林班地內之ＯＯ段00地號土地面積廣達18,712.88平方公尺，即約1.87公頃(見核交卷第35頁)，遠逾證人余志剛上開所發現被告墾殖、占用之面積約0.3公頃乙情；

則被告於92年間所種植之梅子樹，是否係在余志剛上揭所發現被告墾殖、占用之地即前揭檢察事務官所勘察之現場、亦即本案檢察官起訴所指被告墾殖、占用之土地(如附圖所示草生地)，顯非無疑，被告上開辯解尚難遽信。

3.被告復辯稱：其在本案查獲之前，有在上開土地種植樹豆等語(見原審卷第216頁)，而林務局為辦理被告前揭申請第59林班地增辦補編原住民保留地案件，與花蓮縣卓溪鄉公所人員與被告(或其代理人)先後於102年11月25日、103年5月22日前往被告所申請之地進行會勘，會勘後並製會勘紀錄表，稽之花蓮林管處105年5月6日花玉政字第0000000000號函附102年11月25日會勘紀錄載稱：被告(當日由吳志忠代理到場)所申請之第59林班地，使用情形為「梅子樹」、「樹豆」、「雜草」、「混雜林木」等文(見原審卷第158-166頁)、花蓮縣卓溪鄉公所105年6月16日卓鄉農字第0000000000號函附103年5月22日補辦增編原住民保留地會勘紀錄表載明：被告所申請之第59林班地「現地種植香蕉約0.1公頃，餘為草生地，未農業使用」(見原審卷第188-190頁)、103年12月2日補辦增編原住民保留地會勘紀錄表載明：被告「申請地為近期種植之葉樹、香水檸檬、蓮霧、芒果、李子，前次會勘時為草生地，難認有77年2月1日迄今繼續使用事實。」

(見原審卷第54頁），顯見被告所申請之第59林班地包括ＯＯ段00地號土地，非全部作為耕作農用；

再勾稽林務局103年1月2日林政字第0000000000號函載稱：被告申請第59林班地內面積為「0.6832公頃」，現況為梅子樹、樹豆、雜草及雜木等，現地初步測量面積為「1.5538公頃」，經套繪圖籍資料，申請地位於「第00、00地號內及私有地ＯＯ段000地號內」，因申請面積與初步測量面積差異甚大且涉及私有地，另部分申請地與陳秀曼所申請之土地重疊，須再予釐清等文(見原審卷第156頁)。

花蓮縣政府103年9月2日府原地字第0000000000號函載稱略以：卓溪鄉公所與林務局於103年5月22日會勘，被告親自到場，會勘紀錄表載明申請人陳秀曼之案地1、使用範圍香蕉約0.1公頃與被告使用部分重疊，被告之案地現種植香蕉約0.1公頃，餘草生地未農業使用等文(見原審卷第176-178頁)，足徵被告所申請增辦補編原住民保留地之地號、面積，遠大於本案墾殖、占用之地號及面積，參以前述非全部作為耕作農用之情，可徵被告已有擴大申請其未耕作農用之地之嫌。

再證人即參與103年5月22日會勘之林務局花蓮林管處玉里工作站技正賴志明於原審證稱：被告所申請之原住民保留地，會勘時係以被告繞界之範圍為主，在紅色框線左側為種植香蕉區域，其餘為無特定農作物之草生地，且在其印象中並無被告所稱有種植檳榔、生薑、龍鬚菜、地瓜等農作物，故未記載於會勘紀錄，復因未見到樹豆、梨子等果樹，僅見到前述香蕉，故記載香蕉約0.1公頃等語(見原審卷第226-229頁)，而被告陳稱：其有種植檳榔、龍鬚菜、地瓜、生薑等農作物，然係位於警卷第13頁照片以外，未被相機拍到等語(見原審卷第216頁正面)，顯見被告所申請增辦補編之原住民保留地，包括ＯＯ段00地號土地，於103年5月間確僅種植香蕉約0.1公頃，其餘確係未耕作農用之草生地。

4.證人余志剛於原審證稱：其在花蓮林管處玉里工作站從事巡視林班地工作已15年、16年，目的係為查緝有無不法人士破壞森林及水土保持，其知悉ＯＯ段00地號土地位於第59林班地內，約103年11、12月間，經人檢舉上開土地遭人焚燒樹木開墾，其即前往巡視，並返回部落詢問何人為之，復以母語告知被告上開土地為林班地，目前不能耕作等語，被告理解其意，而其於103年12月6日發現上情時所拍攝如警卷第13頁之照片，遭焚燒之土地面積約0.3公頃，僅有香蕉尚仍留存，並均為花蓮玉里地政事務所依檢察事務官指示繪製上開土地複丈成果圖，又ＯＯ段00地號土地屬於第二級巡護區，其1個月平均會巡視2至3次，亦會深入該地查看有無違法情事，而其自92年間起迄至案發時，每月巡視該地均係草生地，地貌亦無變化，如同檢察事務官於104年5月5日勘察現場時所拍攝之照片所示雜草叢生及腰、膝情形，均係無人墾殖痕跡，亦從未見過有人在該地工作，並繪製如附圖，再其本身為布農族原住民，布農族務農會有休耕，修耕期間或為3個月至半年，如有申請政府休耕補助，每年或半年會休耕，除非把地荒廢，否則布農族不會休耕長達10幾年(見原審卷第208-229頁)，而本案係因如附圖所示草生地區域遭人焚燒樹林伐林，經余志剛前往巡視查看，始發覺上揭被告種植柑橘果樹、油菜、小白菜等農作物之墾殖、占用情形，有林管處104年2月16日花玉政字第0000000000號函附森林被害告訴書、余志剛於103年12月6日發現被告墾殖、占用情形之現場照片4張附卷可查，且被告於原審審理時亦供承：因有人通知其該地遭焚燒，始前往查看，方買菜種去撒等語(見原審卷第234頁)，另佐以前揭套繪之92年7月15日航照圖所示約有4分之3土地為大小樹木繁茂滋生，狀似無人墾殖管理乙節，更見被告就如附圖所示草生地區域自92年至103年10月間，從未有何耕作農用之情，彰彰甚明。

5.另ＯＯ段00地號土地在66年間並無航照影像，第一版航照影像拍照時間為69年6月，惟該航照尚未經農林航空測量所處理，目前尚無法判釋，依現有之圖資研判，查74、82年航照，案地應有墾殖跡象，92年航照顯示案地絕大部分皆已恢復為次生林木覆蓋，僅小部份有墾殖情形，有林務局花蓮林管處104年7月8日花玉政字第0000000000號函及檢送之航照圖可考(見核交卷第72-78頁）；

而本院調閱ＯＯ段00地號土地自93年迄今之航攝影像，經林務局農林航空測量所函覆除93年至95年度查無符合影像可提供外，其餘依需求年度各提供張之放大航空照片，有該所106年1月5日農測供字第0000000000號函及所檢送96年度至105年度之航空照片10紙可按(詳見本院卷第74頁及外放農林航空測量所紙袋)。

茲就本院調得之上開96年度至105年度之航照圖，與原審卷附農林航空測量所提供之74年度、82年度、92年度上開土地放大航照圖(業經花蓮縣玉里地政事務所將附圖紅色框線範圍套繪在上開3個年度照片上)重疊後加以比對(上開航空照片之位置、比例、規格大致相同)結果，可知：⑴附圖紅色框線內之土地在74年、82年間均有墾殖、占用情形(見原審卷第94、95頁）。

⑵92年7月15日航照圖上，附圖紅色框線範圍，約有4分之3土地(對照附圖為草生地區域)為大小樹木繁茂滋生，狀似無人墾殖管理；

約4分之1土地(對照附圖為種植香蕉區域)為零星樹木散布，並有米黃色土地地表露出(見原審卷第96頁）。

⑶96年度及97年9月20拍攝之航照圖中，附圖紅色框線內均為大小樹木繁茂滋生，狀似無人管理。

⑷98年5月7日航照圖中，附圖紅色框線左側約4分之1土地(對照附圖為種植香蕉區域)明顯露出黃土，有遭人墾殖、占用痕跡，而附圖紅框右側與前開92年、96年、97年航照圖中大小樹木繁茂滋生情景不同，已有大片米黃色土地地表露出。

⑸99年2月10日附圖紅色框線左側(對照附圖大概在種植香蕉區域範圍)似為草生地，但紅色框線右側則明顯有大片墾殖、占用痕跡。

⑹100年至102年間附圖紅色框線位置或為草生地，或有明顯墾殖、占用痕跡；

103年10月1日航照圖上附圖紅色框線位置又有大片墾殖、占用痕跡；

104、105年度航照圖上附圖紅色框線位置則均似草生痕跡。

6.參照花蓮縣卓溪鄉公所105年1月18日卓鄉農字第0000000000號函附被告申請林務局第59林班地增編為原住民保留地相關資料(詳見原審卷第28-68頁)，所附103年12月2日補辦增劃編原住民保留地會勘紀錄表記載被告會勘時表示：「民國71年種玉米至83年，林務局制止就沒有種，86年又開始種植樹豆玉米，現況種有水果、香水檸檬、蓮霧、芒果、李子」等語(見原審卷第53頁），與前揭航照圖相互印證，可知被告所述在附圖紅色框線種植至83年遭林務局制止後，即停止在附圖紅色框線之土地上墾殖、占用等情應屬實情，故在92年航照圖顯示附圖紅色框線土地大部分皆已恢復為次生林木覆蓋，僅小部分有墾殖情形(按：即附圖之香蕉區域)，堪認被告自83年間起，應已經停止附圖紅色框線之草生地之墾殖、占用行為。

再對照92年7月15日航照圖上，附圖紅色框線左側約4分之1土地(對照附圖為種植香蕉區域)顯示有為零星樹木散布，並有米黃色土地地表露出，但附圖紅色框線右側約4分之3 (對照附圖為草生區域)仍無墾殖、占用痕跡，直至98年5月7日航照圖中，附圖紅色框線左側、右側均顯露遭大量墾殖、占用痕跡；

再酌以被告在98年3月17日開始向卓溪鄉公所申請補辦增編原住民保留地(見原審卷第29頁申請書），綜合上開事證研判，可認被告在83年停止墾殖、占用附圖紅色框線土地後，約於86年間又在附圖紅色框線土地左側約4分之1土地(對照附圖為種植香蕉區域)零星墾殖、占用，但因曾遭制止，故不敢恣意大範圍為墾殖、占用，故未在附圖紅色框線土地右側(即附圖之草生地)重新墾殖、占用，故該部分於92年、96年、97年航照圖均顯示為次生林木覆蓋，直至被告有意申請補辦增編原住民保留地，方起意於97年9月21日至98年5月7日間(即2次航照圖拍攝期間內)某日起，在附圖紅色框線土地大範圍墾殖、占用，並於98年3月17日向卓溪鄉公所申請補辦增編原住民保留地。

7.證人即被告之胞妹吳美齡於原審雖為前開證詞，然證人吳美齡所述ＯＯ段00地號土地係祖父留給其母，其母年老後，由其耕作，其於88年間放棄耕作，由被告承接耕作等情，顯與被告在103年12月2日補辦增劃編原住民保留地會勘時所述不符(詳前所述)，且其與被告為至親，所述不無迴護被告而故為不實證詞之嫌，難以採信。

又證人李發妹於本院雖為前開證詞，然證人李發妹所述證詞，顯與被告在103年12月2日補辦增劃編原住民保留地會勘時所述不符，且其證稱只有被告在這塊土地上種等情，與證人吳美齡稱其亦有在ＯＯ段00地號土地耕作至88年等語不合，對於被告曾遭林務局制止而未在附圖紅色框線土地耕作一事亦明顯不知，足見證人李發妹對於被告墾殖、占用附圖紅色框線土地之實際情形及過程並不了解，證人李發妹之證詞亦難作為有利被告之證據。

8.辯護人雖為被告辯稱：被告為布農族人，傳統農耕方式即有定期休耕輪種之習慣，故系爭土地在某些輪到應休耕之年度時，呈現雜草雜樹自由生長，狀似廢耕，並非被告棄置不再墾殖、占用等語，然被告確係在83年間遭林務局制止而放棄在附圖紅色框線土地上耕作等情，已如前述，難認被告就附圖紅色框線之草生地為休耕，此部分辯解亦無足採。

9.綜上所述，被告在83年間經ＯＯ段00地號土地管理機關制止而中斷占有附圖紅色框線土地後，其墾殖、占用附圖紅色框線土地之犯行已經結束，嗣被告另基於非法墾殖、占用附圖紅色框線之草生地之犯意，於97年9月21日至98年5月7日間某日起，在附圖紅色框線之草生地開始墾殖、占用，至104年間遭偵辦起訴時止，所為森林法第51條第1項之擅自墾殖、占用犯行，為最重本刑5年以下有期徒刑之罪，依94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行之刑法第80條第1項第2款規定，追訴權時效為20年，故被告本件犯行之追訴權時效尚未消滅。

被告及辯護人所辯被告所為已罹於10年追訴權時效云云，自無可憑。

(五)本案有無適用原住民族基本法、山坡地保育利用條例、森林法等規定阻卻違法：1.86年7月18日憲法增修條文增訂第10條第9項規定：「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化」、同條第10項規定：「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展」，確認保障原住民族之傳統文化以促進文化多元之價值，並賦予憲法位階之優越地位。

嗣94年2月5日公布施行之「原住民族基本法」，乃為落實保障原住民族基本權，促進原住民族生存發展，建立共存共榮之族群關係，其中第19條明定：「原住民得在原住民族地區『依法』從事下列非營利行為：…二、採集野生植物及菌類。

…前項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限。」

依其文義觀之，顯見原住民族於傳統領域內「採集」野生植物及菌類，除須具有原住民族身分，並符合傳統文化、祭儀、自用等目的及非營利行為之外，尚應「依法」為之，為上開條文之當然解釋，非謂原住民在原住民族地區採集野生植物及菌類，全然不受法律之規範。

2.次按原住民族基本法性質上為普通法、廣義法，森林法為特別法、狹義法，依特別法、狹義法優先於普通法、廣義法之原則，應優先適用森林法。

森林法第15條第4項規定：森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管理機關會同中央原住民族主管機關定之(最高法院99年度臺上字第6852號判決參照)，由上開規定以觀，立法者就所宣示之原住民族傳統文化之保存價值、生活慣俗需要，與森林地自然生態景觀、涵養水源等水土保持處理與維護，及資源保育之利用，兩相權衡後，作出前揭界線畫分之立法，揭明原住民族基本法所謂之「依法」之定義。

3.查被告固係原住民，登記族別為布農族，有其個人戶籍資料(完整姓名)查詢結果1紙在卷可參(見原審卷第4頁)，然其於83年間遭林務局制止在第59林班地墾殖、占用時，應已知悉第59林班地內之ＯＯ段00地號土地為國有土地，復屬森林地，猶於97年9月21日至98年5月7日間某日起，未經林務局之同意，擅自在如附圖所示草生地區域種植柑橘果樹、油菜、小白菜等農作物，共墾殖、占用上開林地即ＯＯ段00地號土地面積約0.3公頃，已如前述，足見其上開墾殖、占用非依法為之，且應是為供申請補辦增編原住民保留地，方起意在附圖紅色框線土地大範圍墾殖、占用，非因長久墾殖、占用上開土地之「生活慣俗需要」而「採取」森林資源，而與森林法第15條第4項規定不符；

況被告將上開土地申請增辦補編為原住民保留地，所申請之地號及面積，除有未耕作農用外，復包括私有地及與陳秀曼所申請之原住民保留地相重疊等情，已有擴大申請其未耕作農用之地及非法占有他人私有地之嫌。

是被告上揭所為，難認合於森林法第15條第4項之規定，自非原住民族基本法所規定之「依法」採集野生植物行為，要難據為阻卻違法事由。

(六)綜上所述，本案事證已臻明確，被告及其辯護人所辯，均非可採，被告及辯護人請求再傳喚證人蘇明生(卓溪鄉土地審查委員、同段000、000地號土地所有權人胡三妹之子，見本院卷第130頁背面)，謂其對於系爭土地及鄰地使用狀況有一定程度之了解等語，然被告非法墾殖、占用如附圖草生地之情形，事證已臻明確，無傳喚之必要。

本件被告犯行可堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

(一)查被告未經許可，擅自在國有森林土地內種植柑橘果樹、油菜、小白菜等農作物，予以墾殖、占用，核其所為，係犯森林法第51條第1項於他人林地內擅自墾殖、占用罪。

按森林法第51條就於他人森林或林地內，擅自墾殖、占用者，設有刑罰罰則，考其立法意旨，在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；

就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當。

各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合之法理，依森林法第51條第1項之規定論處。

被告自97年9月21日起至98年5月7日間某日起至104年6月25日點交返還土地予花蓮林管處時止，持續占用上開土地，為實質上一罪，起訴意旨雖認被告係自103年10月間占用附圖紅色框線之草生地，惟與本件犯罪之基本社會事實同一，本院自得予以審理。

又被告占用如附圖之土地非山坡地保育利用條例第3條規定之山坡地，已如前述，檢察官於原審陳稱被告所犯法條補充山坡地保育利用條例第34條第1項之規定等語，尚有誤會。

(二)原審判決認事用法，固非無見，惟：⑴原審認被告係犯山坡地保育利用條例第34條第1項之在公有山坡地內擅自墾殖、占用罪，法律適用尚有違誤，已如前述。

⑵被告墾殖、占用如附圖草生地之時間，應係自97年9月21日至98年5月7日間某日起，亦經本院認定如前，原判決認定被告係自103年10月間起始在上開土地為墾殖、占用，事實認定亦有未合。

被告上訴否認犯行，雖無理由，然原判決既有上開瑕疵，即難以維持，應予撤銷改判。

(三)爰審酌被告明知如附圖所示之草生地為國有土地，復屬於國有森林地，竟非法加以墾殖、占用，破壞自然生態景觀，雖未影響水土保持，釀成災害，然所為實無可取，應予非難；

兼衡其前無判罪處刑之前科紀錄之素行良好、墾殖、占用期間、面積、所造成之損害，及其犯後雖否認犯行，然業已點交返還上開土地予告訴人之態度、未就學、已婚且育有5名成年子女、現係務農之經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

四、沒收；

(一)按刑法沒收之規定，業經立法院於104年12月17日修正通過，並於105年7月1日施行，修法後業將沒收以第五章之一專章規範，確認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰(從刑)，又因本次修法未涉及犯罪與刑罰之創設或擴張，故與原則性禁止之溯及既往無涉，故於同法第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

是本案有關沒收部分，自應適用修正後刑法關於沒收之相關規定。

(二)另按「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

修正後刑法第11條定有明文，考其修法理由，依本次增訂本法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用本法。

至於刑法沒收施行後，其他法律另有特別規定者，仍維持第11條「特別法優於普通法」之原則。

查森林法第51條第6項於105年11月30日修正公布，修正後該條項規定：「犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」

則本案應適用森林法第51條第6項規定。

(三)本件被告在如附圖所示草生地區域撥撒菜籽、種植柑橘果樹、油菜、小白菜等農作物，共墾殖、占用上開土地面積約0.3公頃，為被告因本件犯罪所用之物及所得之物，應依前揭森林法第51條第6項規定予以沒收，惟被告已將上開土地包括地上之墾殖物點交返還予告訴人(見原審卷第71-74頁)，且無證據證明被告尚有其他因犯罪所得之物，應認無沒收之必要，爰不予宣告沒收。

五、不另為免訴之諭知：

(一)公訴意旨略以：被告於103年10月間起，除墾殖、占用上開有罪部分所示土地外，另墾殖、占用如附圖所示香蕉區域約0.1公頃，因認被告涉犯森林法第51條第1項於他人林地內擅自墾殖、占用罪嫌、山坡地保育利用條例第34條第1項之在公有山坡地內擅自墾殖、占用罪嫌。

(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又案件之時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第302條第2款分別定有明文。

次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項規定明確。

復按刑法第80條關於追訴權時效期間之規定，業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，而追訴權時效期間之長短，關係行為人是否受刑事追訴處罰，追訴時效完成者，應諭知免訴判決，而免訴判決為實體判決，因此關於追訴時效期間之修正，應屬實體刑罰法律變更，自有刑法第2條第1項規定之適用。

又按修正前刑法第81條、第80條第1項第2款規定：「追訴權之時效期間，依本刑之最高度計算。」

、「3年以上10年未滿有期徒刑者，追訴權因10年內不行使而消滅」；

修正後刑法第80條第1項第2款規定：「犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，追訴權因20年內未起訴而消滅」，修正後刑法所定之追訴權時效期間較長，自較不利於行為人，是本案應依刑法第2條第1項前段規定，視行為人行為完成之時間而依修正前或修正後刑法第80條之規定計算追訴權時效。

按森林法第51條就於他人森林或林地內，擅自墾殖、占用者，設有刑罰罰則，考其立法意旨，在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；

就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當。

各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合之法理，依森林法第51條第1項之規定論處。

又竊佔罪為即成犯，於其竊占行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態之繼續，而非行為之繼續，故竊佔後雖於原竊佔範圍內變更其使用之方法，固不構成另一新竊佔罪，有關追訴權時效之起算，仍應以最初竊佔行為完成時為準。

然如於竊佔後超逾原竊佔面積予以擴建，則構成另一新竊佔罪，其追訴權時效應自擴建時起算(最高法院97年度臺上字第6004號判決參照)。

(三)經查：1.林務局為辦理被告申請第59林班地增辦補編原住民保留地案件，由花蓮林管處、花蓮縣卓溪鄉公所等人員與被告於103年5月22日現場會勘，除確認被告所申請之地包括ＯＯ段第00、00地號(以上2地號均為國有土地)及ＯＯ段第000地號(私有土地)土地等外，並於會勘紀錄表載明：第59林班地「現地種植香蕉約0.1公頃，餘為草生地，未農業使用」等文，有前揭花蓮縣卓溪鄉公所105年6月16日卓鄉農字第0000000000號函1份在卷可參；

而參與該次會勘之花蓮林管處玉里工作站技正賴志明於原審證稱：其會勘時有發現約0.1公頃土地種植香蕉，故記載於會勘紀錄等語(見原審卷第226-228頁)，並在上開土地複丈成果圖上繪製所發現之香蕉區域(見原審卷第241頁)；

顯見ＯＯ段00地號土地於103年5月間確實種植香蕉約0.1公頃無疑。

2.上開套繪之92年7月15日航照圖，被告所墾殖、占用之ＯＯ段00地號土地即該航照圖上之紅色框線範圍，除約有4分之3土地(對照附圖為草生地區域)為大小樹木繁茂滋生，狀似無人墾殖管理即前揭有罪部分，其餘約有4分之1土地則為零星樹木散布，並有米黃色土地地表露出，則在接連之2區域，地貌顯示情形迥然不同，已難謂該4分之1土地全係無人墾殖管理。

且證人余志剛於原審證稱：警卷第13頁之照片所示最裡面有種植香蕉，並不在被燒掉區域約0.3公頃之內，該種植香蕉區域於檢察事務官勘察時，亦畫入被告竊占之範圍內，又其在92年間巡視該區域時，即有見到香蕉種植該處等語(見原審卷第227-229頁)，並繪製如附圖所示香蕉區域(見原審卷第240頁)，再對照前開證人賴志明所繪製香蕉區域圖，所處位置吻合，顯見如附圖所示香蕉區域，早於92年間即經人開墾種植作物於該地甚明。

3.至證人即被告之配偶蘇馬太於偵訊中固證稱：上開土地於91年6月25日並無人墾殖、占用等語，然就何時開始有人占有及使用，接稱：其忘記了，其不瞭解等語(見核交卷第97頁)，足徵蘇馬太就該地墾殖、占用情形，並非清楚瞭解；

又被告就其所墾植、占用之土地方位，業已表明「不清楚」(見核交卷第66頁)，而蘇馬太又係在檢察官未提示相關圖例供其辨識而為上開證述，參以被告所申請第59林班地增辦補編為原住民保留地，位於「第00、00地號內及私有地ＯＯ段000地號內」，申請面積與初步測量面積差異甚大且涉及私有地，另部分申請地與陳秀曼申請土地重疊等情，已如前述，則蘇馬太能否確知被告於92年間所種植香蕉之區域，進而為明確翔實之證述，顯非無疑，自難徒憑蘇馬太於偵訊中不明確、不詳盡之證述，遽為不利於被告之認定。

4.綜上事證，被告供稱：其有在該地種植香蕉、梅子樹約1分地(約0.1公頃)等語(見原審卷第134頁正面)，尚非無稽，而檢察官復未舉證證明被告墾殖、占用如附圖所示香蕉區域約0.1公頃係在案發前10年內所為，堪認被告自92年間起迄至案發時，即已在如附圖所示香蕉區域墾殖、占用。

被告此部分所為，係犯森林法第51條第1項之在他人林地內擅自墾殖、占用罪。

惟被告之犯行自92年間即已完成，而森林法第51條第1項之罪於87年5月27日修正公布後，法定刑本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金，依前揭規定及說明，被告墾殖、占用附圖所示香蕉區域土地之行為，係犯森林法第51條第1項之罪，應適用修正前刑法第80條第1項第2款之規定，追訴權時效期間為10年，自92年起算10年追訴權時效期間，至遲應於102年間即已完成，而本案係於103年12月6日始由余志剛發覺，已如前述，顯見被告此部分犯行已逾10年追訴權時效期間，依前揭規定及說明，本應為免訴判決，然因檢察官認被告此部分行為與前開經本院論罪科刑部分為實質上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，森林法第51條第1項、刑法第2條第1項前段、第2項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳明進到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 7 月 14 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林信旭
法 官 林碧玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 106 年 7 月 14 日
書記官 唐千惠

附錄本案論罪科刑法條全文：
森林法第51條
於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；
因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100 萬元以下罰金，致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 80 萬元以下罰金。
第 1 項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至二分之一。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。