臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,105,原上訴,55,20170215,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度原上訴字第55號
上 訴 人
即 被 告 羅震東
選任辯護人 徐瑞晃律師(法扶基金會選派)
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺東地方法院105 年度原訴字第4號中華民國105 年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署104年度調偵字第124號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於羅震東部分撤銷。

羅震東犯殺人未遂罪，處有期徒刑陸年。

事 實

一、羅震東與廖雪容原為男女朋友，2 人間有金錢借貸關係，因廖雪容男友林良澤介入該債務糾紛，表示要去其工作地點討債之行為，而心生不滿。

羅震東於民國104年6月3日上午6時30分前之某時，與友人謝享恆（另經原審判決傷害確定）、方澤凡（另經檢察官不起訴處分）、林閔翔（另經檢察官不起訴處分）及李○翰（另經原審法院少年法庭審結）相約前往早餐店用餐，而由羅震東駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車（下稱系爭車輛）搭載上開人等。

羅震東於開車途中告知上開人等其欲先還錢予廖雪容，而駕車前往廖雪容之上班地點，即位於臺東縣○○市○○路000 號之○○○遊藝場（下稱遊藝場），嗣於同日上午6 時30分許抵達坐落於遊藝場斜對面之○○影城，並將系爭車輛停放在○○影城旁。

羅震東在謝享恆陪同下，下車並進入遊藝場與廖雪容會面。

羅震東於遊藝場內見林良澤未到，乃透過廖雪容之行動電話與林良澤對話，該2 人在電話中發生激烈口角衝突，羅震東憤怒難抑，要求林良澤必須於同日上午前來談判處理，隨即與謝享恆返回系爭車輛，與李○翰等人一同等候林良澤到來。

嗣於同日上午6時52分許，羅震東見林良澤騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車抵達遊藝場，即向謝享恆、李○翰示意該人為林良澤後，羅震東明知西瓜刀屬於銳利足以致人於死之兇器，以之揮砍頸部、頭部或胸部，將極可能導致血管、顱骨破裂或傷及臟器使人發生死亡結果，也不違背其本意，而基於不確定殺人故意，自系爭車輛內取出長約45公分（含刀柄，刀刃部分約30公分）之西瓜刀1 把下車，小跑步至遊藝場門口（其中謝享恆、李○翰則因誤以為羅震東欲教訓林良澤，而僅具普通傷害之犯意聯絡，並自系爭車輛座位下方分別取出木色木質球棒、鋁色木質球棒各1 支下車，跟隨羅震東跑往遊藝場助陣），持刀揮砍林良澤之頸部及胸部，致林良澤頸部受有約16公分切割傷（深及肌肉層）及前胸開放性傷口，羅震東見林良澤負傷，仍接續持刀砍向林良澤，林良澤因此低頭舉起雙手護住頭部，其左手腕遭猛力砍擊而受有約8 公分開放性傷口，導致左手橈骨尺骨開放性骨折併神經、血管、肌腱斷裂，幾近外傷性截肢，另左手臂受有約7.5公分切割傷，及左耳約4 公分切割傷（深及皮下組織）等傷害。

嗣廖雪容因聽聞聲音走出店外發現林良澤遭人砍傷，羅震東經廖雪容叫喚阻止，謝享恆等人亦示意羅震東快步離開現場，羅震東始停手，隨謝享恆、李○翰跑回系爭車輛，並駕車搭載謝享恆、李○翰、方澤凡、林閔翔等人離開現場。

林良澤經緊急送往馬偕紀念醫院台東分院（下稱馬偕台東分院）救治後，倖免於死亡之結果。

案經警方調閱監視器錄影畫面循線查悉上情，並自李○翰處搜索扣得木色球棒、銀色球棒各1支。

二、案經林良澤訴由臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業經被告及辯護人於本院準備程序期日同意有證據能力（見本院卷第46頁），於本院審理時亦未就證據能力有所爭執，且迄本案言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形。

本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。

二、本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，故該等證據資料均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告羅震東固不否認被害人林良澤介入其與前女友廖雪容間之借貸糾紛，曾先後與被害人就討債問題發生口角、爭執，案發當日其要求被害人當面處理、商談清償借款事宜，待被害人抵達上址後，隨即自系爭車輛內持西瓜刀跑步上前，而於上揭時、地持西瓜刀揮砍被害人，致被害人受有上開傷害等事實，並於偵查中坦承有殺人未遂之犯行（少連偵卷第33頁反面），惟於原審及本院審理中均改口否認有何殺人之犯意，辯稱：伊沒有殺人意圖，案發當時伊其實也模糊，就隨便拿個東西下去，伊沒有往被害人林良澤的頭部砍，是往被害人的胸口順勢揮砍2 刀，被害人用雙手護住頭部手才受傷，被害人耳朵及手臂受傷，可能是收刀時劃到。

二、經查：

(一)被告因與廖雪容間之金錢糾紛，於電話中先與被害人就債務問題發生口角、爭執，並要求林良澤當面處理、商談此事，待被害人抵達上址後，隨即自系爭車輛內持西瓜刀跑步上前，於上揭時、地持西瓜刀朝被害人胸部揮砍（至被告否認朝被害人頸部揮砍一事不可採，詳如後述），致被害人受有上開傷害等事實，業據被告於警詢、偵查中、審理中供承不諱（警卷第3至4頁，少連偵卷第32頁正反面，少調卷第126 頁，原審卷第83、87頁，本院卷第64頁），並與證人即被害人林良澤於警詢、偵查及原審審理中之證述（警卷第27至28頁，少連偵卷第21至22頁，原審卷第290 至291、534 至536、541至548、551至553頁），證人即同案被告謝享恆、李○翰於警詢、偵查及原審中之證述（警卷第11至13頁，少連偵卷第34頁，調偵卷第32頁，少調卷第131 至133 頁，原審卷第288至289頁；

警卷第24至26頁，少連偵卷第35頁，少調卷第41至44頁，原審卷第464至469、475、479至480、487至490頁），證人方澤凡、林閔翔於警詢、偵查及原審中之證述（警卷第17頁，少連偵卷第36 頁，調偵卷第33 頁，少調卷第135頁，原審卷第557、560、562 至563頁；

警卷第20至21頁，少連偵卷第35至36頁，調偵卷第34頁，少調卷第138 頁），證人廖雪容於警詢中之證述（警卷第30至32頁）互核大致相符，且有臺東縣警察局臺東分局涉嫌人指認相片一覽表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、現場照片、刑案現場平面圖、監視器錄影光碟、馬偕台東分院乙種診斷證明書、104年7月15日馬院東醫乙字第1040007172號函附乙種診斷證明書、104 年11月13日馬院東醫乙字第1040011403號函附被害人傷勢照片、104年11月13日馬院東醫乙字第1040012101號函、105年4月6 日馬院東醫乙字第1050002734號函附病歷資料影本、財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫附設醫院）105 年6月20日第1050002155號函附病歷影本各1份及105年8月29日原審當庭勘驗被害人左手肘、左耳傷口筆錄暨照片在卷可稽（警卷第39至41、42至48、50頁，少連偵卷末密件袋，警卷第33頁，少連偵卷第28至29頁，調偵卷第24至26頁，少調卷第176頁，原審卷第97至241、305至429、548、583、585頁），是此部分事實堪予認定。

(二)按刑法殺人未遂與傷害罪之區別，端在以加害人於行為之初有無戕害他人生命之故意為斷，至於殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，及與被害人是否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。

關於被告持西瓜刀揮砍被害人部分，應具有殺人之不確定故意，分述如下：⒈被告係選擇足危害生命之鋒利西瓜刀砍殺被害人：被告案發當時持以砍殺被害人之西瓜刀雖未扣案，然由監視器錄影翻拍照片可知被告手持之器械有相當之長度（警卷第44頁），且被告自承其犯案所持之西瓜刀長度超過30公分（原審卷第83頁），被害人林良澤於原審以手勢比出其遭攻擊之刀械，其長度經丈量為45公分（原審卷第551 頁）；

而被害人林良澤所受手腕約8公分、頸部約16公分、左耳約4公分等傷勢，均屬「切割傷」，有前揭馬偕紀念醫院104年11月13日馬院東醫乙字第1040011403 號函附被害人傷勢照片在卷可參（調偵卷第24至26頁），其中手腕傷勢近乎外傷性截肢（少他卷第5至6頁），足堪認被告所持西瓜刀十分鋒利，持以揮砍人體，可能取人性命。

倘本案被告之意僅止於傷害而無取人性命之意思，依被告、證人即同案被告謝享恆、李○翰、證人方澤凡、林閔翔等人供（證）述，被告所駕駛之系爭車輛上尚有扣案之球（木）棒，可為武器（警卷第4 、17、20、25頁，少連偵卷第32頁正反面、第35至36頁，調偵卷第31至35頁，原審卷第84至85頁），被告雖抗辯其係隨便拿取車內之器械下車，然被告為系爭車輛駕駛，其未順手拿取駕駛座位旁之球棒，反選取放置於副駕駛座李○翰旁之西瓜刀（少連偵卷第33頁），顯係刻意挑選可危害人之性命之銳利西瓜刀砍殺被害人，且未以刀作勢揮動比劃而係施力予以重創（詳後述），可見被害人如果發生死亡結果，也不違背被告之本意，至為灼然。

⒉被告係接連朝被害人重要部位（頸部及胸部）砍殺：⑴被告持西瓜刀揮砍被害人頸部後，續持西瓜刀大力朝被害人頭部或前胸方向揮砍，因被害人遮擋（奪刀）、推拒被告，而遭被告砍傷左手腕乙節，業經：證人即被害人林良澤於警詢、原審中證稱：伊一走出去被告就直接拿西瓜刀，第一刀就砍向伊的脖子，伊接下來就用左手去阻擋，然後左手也被砍斷（警卷第28頁），伊走出遊藝場拿東西，還沒有來的及反應，且沒有任何交談，被告就直接持西瓜刀衝過來橫揮，第一刀先砍伊脖子，伊被砍後把被告推開，被告再砍伊，伊就低著頭用手擋（原審卷第535、542、543 、536至537頁），及證人即少年李○翰證稱：伊有看到被告使用刀械攻擊被害人脖子部位，伊看到被害人的時候，被害人脖子已經受傷了（少調卷第43、44頁，原審第468 頁）等語。

佐以上開馬偕台東分院診斷證明書及被害人傷勢照片所示「被害人林良澤頸部切割傷、長達16公分之開放性傷口、傷口深及肌肉層」（警卷第33頁，少連偵卷第29頁，調偵卷第26頁，少他卷第4至6頁），堪認被告當時揮砍被害人時力道不輕，且所揮砍之部位確為被害人之頸部，信而有徵。

至被告辯護人雖據同案被告謝享恆所述：「羅震東持西瓜刀第1 刀往林良澤胸部處揮砍，遭林良澤用手撥開，撥開時西瓜刀割到林良澤脖子，當時我不知道羅震東有拿刀我嚇到，羅震東第2 刀往林良澤手部砍」等語（警卷第20頁），辯稱被告並非朝被害人頸部攻擊云云，惟倘被害人林良澤頸部傷口係因撥開被告揮砍之西瓜刀所不慎劃（割）傷，豈可能造成長達16公分且深及肌肉層之傷勢，是以同案被告謝享恆所述顯與上開證據資料不符，被告辯稱其不知為何砍到脖子（原審卷第83頁）云云，係臨訟卸責之詞，自不足憑採。

另觀被害人送醫時之照片，即臺東馬偕醫院104年11月13日馬院東醫乙字第1040011403號函所附之傷口照片3張（見少他卷第4 頁、調偵卷第26頁），該傷口約位於被害人之胸骨上方之胸鎖乳突肌（sternocleidomastoid muscle）起點處至左側頸部，主要傷處位於被害人頸部，則無論被告之揮刀方向、方式為何，難認其僅係朝被害人之胸部為之。

此外，西瓜刀既有如前述之長度，則被告縱係以之朝被害人胸口揮砍，仍極有可能傷及被害人之頸部，劃破頸動脈而致命；

況胸口處有心臟、肺臟之重要臟器，倘西瓜刀刀刃刺入該等臟器，亦有使人失血過多或氣胸、缺氧休克之喪命危險，故被告此一辯詞礙難採信。

⑵被告於警詢、偵查、原審及本院中自承：伊持西瓜刀往被害人身體胸口部位砍，後來因被害人有奪刀的動作，伊順勢揮砍，所以第2刀才會砍到被害人的手（警卷第2頁，少連偵卷第33頁，原審卷第83頁，本院卷第64頁），其中關於被害人手部受傷原因，核與證人即被害人林良澤證稱：伊左手腕是阻擋時受的傷（警卷第28頁，原審卷第291、536頁）乙節相符，佐以被害人受有「左手腕處深及骨骼，導致左橈尺骨折、尺動脈神經斷裂及多處肌腱斷裂」之傷勢（參調偵卷第24至26頁上開馬偕台東分院函附內容及被害人傷勢照片），顯見被告持西瓜刀揮砍被害人胸部（或頭部）之際，被害人因舉手抵擋遭被告砍傷左手腕而受有上開傷勢，是被告當時確有手持西瓜刀高舉朝被害人胸部或頭部揮砍，且該刀下手力道猛烈，應可認定。

則被告另於偵查、另案少年法庭中否認有特定攻擊部分（調偵卷第34 頁，少調卷第126頁），顯屬事後避重就輕之詞，實非足採。

⑶查人之頸部、頭部或胸部均為人體重要部位，倘以銳利且長逾30公分之西瓜刀砍劈，足以造成該等部位血管、顱骨、臟器等嚴重受創，引發大量失血而死亡，此為一般人所明知，而被告於本案行為時係心智成熟之成年人，智慮無缺，具此常識無疑，對此應無不知之理，然被告猶持西瓜刀揮砍被害人頸部後，再接而往被害人胸部或頭部砍殺，經被害人舉手阻擋，造成被害人左手腕受有「深及骨骼，導致左橈尺骨折、尺動脈神經斷裂及多處肌腱斷裂」之傷害。

且被害人左手之傷勢，經馬偕台東分院回函表示：林君其左手腕之傷害導致血管、神經、肌腱斷裂及骨折，已近乎外傷性截肢，必會導致左手機能損傷（參調偵卷第24至26頁上開馬偕台東分院函附內容及被害人傷勢照片、少調卷第176頁該院104年11月13日馬院東醫乙字第1040012101號函），益徵被告下手既猛且重，其力道不留餘地。

倘僅止於傷害教訓，面對手無寸鐵之被害人，稍事威嚇或往非要害處輕用銳鋒即可，何須往頸部、胸部等要害方向猛力砍擊，且於見被害人受有嚴重頸部傷害後，被告仍未停手，反而續持刀揮砍，嗣經廖雪容及謝享恆等人叫喚（制止）後始停止，復未理會被害人林良澤恐因血流不止而身亡之可能，逕自駕車離去（詳如後述），足彰其對於揮砍被害人成傷，造成被害人死亡結果毫無所謂，當非僅為傷害教訓被害人而已。

⑷本案幸因被害人及時送醫急救，而未發生死亡結果，但不能因此認為被告於行為時即無殺人之犯意，其理亦明，自不因被告嗣後因其犯行已遭人發現，為脫免逮捕而與同案被告一起逃離現場，而異其認定。

是以，被告辯護人以被告沒有把被害人砍到倒下去才停止，是自己停止揮砍，推認被告僅具普通傷害之犯意，難認可採。

⒊被告因被害人介入其與廖雪容間金錢借貸糾紛，被告以清償借款為由，要求廖雪容致電被害人出面引發爭執後，俟被害人到場後，即持刀上前至少砍殺被害人3 刀後，經旁人呼喊（制止），始未繼續砍殺：⑴查被告因與廖雪容間之金錢借貸糾紛，案發前曾在電話中與被害人林良澤就債務清償問題發生口角、爭執，業據：①被告自承：「在○○○時廖雪容有打電話給被害人…，我跟被害人在電話中有爭吵，已經吵得很兇，我心裡想說有可能會產生衝突」、「我跟被害人是事發之前三天就有爭執」（少調卷第126 頁）；

②證人廖雪容證述：「因羅震東欠我新台幣10000 元，於104年6月03日6時15分許羅震東與謝享恆2人進入我上班處，羅震東進入店裡說要還我錢叫林良澤過來我店裡，我當時聞到羅震東有酒味，我請他把錢給我就好了並請他離開，他還是一直要林良澤來店裡，於是我就撥電話給林良澤，撥通後拿給羅震東聽，林良澤跟羅震東說晚上再去他上班地方拿錢，羅震東電話中講話口氣越來越差（罵三字經等），講完後羅震東就走出店外…」等語在卷（警卷第31頁），堪認被告在被害人依其要求抵達案發地前，2 人已有激烈爭吵。

⑵而被告見被害人到達案發地之後，即自系爭車輛內取出西瓜刀跑步上前之事實，分據：①被告於偵查及另案少年法庭中稱：「我走過去什麼都沒有說，他就笑我不敢砍他，我就砍他。」

（少連偵卷第32頁）、「被害人來到○○○，我看到被害人的時候，我從車上駕駛座那邊拿西瓜刀，小跑步過去…」（少調卷第126 頁）；

②證人即同案被告謝享恆於警詢、另案少年法庭中證稱：伊與被告走出遊藝場等被害人，被告跟伊等說之前被害人有恐嚇他，怕會打起來，車上有木棒，被害人來時去車上拿出來防身，伊等看見被害人出現，就先跑的衝過去，被告突然拿出西瓜刀往被害人砍，被害人遭砍傷時，與被告有互相推擠（警卷第12、13頁）、下車的時候，被告看到被害人就先衝過去，伊與李○翰就跟著過去，約3、4秒之後，被告與被害人就打起來、互推，因為伊看到被告已經失控，伊喊被告說「羅震東，你在幹嘛」，試圖嚇阻，伊記得被告與被害人在電話吵很兇，在其等爭吵之後，被告在之前有說過他與被害人有衝突，怕被害人來的時候會打起來（少調卷第131、133頁）；

③證人林閔翔於警詢、偵查及另案少年法庭證稱：伊跟著被告跑到現場時，看到被告已經砍被害人1 刀（警卷第20頁）、林良澤騎車過來時，謝享恆、被告就說「是他吧」，就衝過去了（少連偵卷第35頁反面）、被告看到人就從車上拿刀衝過去，當時謝享恆、李○翰應該會曉得才會拿球棒（調偵卷第34頁）、伊跟著被告等人去現場，距離遊藝場門口大約10公尺距離左右，被告就已經砍殺被害人，「過程很短就只有幾秒鐘」（少調卷第135 頁）；

④證人方澤凡於偵查、另案少年法庭中證稱：被告看到被害人就先拿著刀跑下車，當時應該看得出來被告拿刀衝向林良澤（調偵卷第33頁），被告進去遊藝場再出來後，過一下子看到一個人，被告就拿刀子之類的東西出來，就追出去，被告就砍被害人（少調卷第138 頁）等語在卷。

再由案發現場遊藝場附近監視器錄影畫面（相距約3至4間房子）翻拍照片顯示，案發當日上午7 時57分31秒至35秒期間，被告、謝享恆、李○翰依序分別持刀械、棍棒，衝往遊藝場門口，經過約18秒左右（即7 時57分53秒），謝享恆、李○翰、被告依序跑離現場等情（警卷第44至47頁），可知被告持西瓜刀跑向被害人，並砍殺被害人後逃離現場，歷時不過短短18秒。

⑶上開短暫時間內，被害人遭被告持刀砍殺受有4 處切割傷，分別為：①頸部長約16公分，傷口深及肌肉層、②左手腕長約8 公分、深及骨骼，導致左橈尺骨折、尺動脈神經斷裂及多處肌腱均斷裂、③左上臂長約7.5 公分、④左耳上緣耳廓背面約4 公分，深及皮下組織，有臺東馬偕醫院乙種診斷證明書2 紙、104年7月15日馬院東醫乙字第1040007172號、同年11月13日馬院東醫乙字第1040011403函、高醫附設醫院甲種診斷證明書各1份，及原審勘驗照片4張存卷可參（見少連偵卷第28、29頁、調偵卷第24頁、原審卷第317、583、585頁）。

被害人遭被告持刀揮砍所受之上開傷勢，除第③傷口之深度無明確證據可資證明外，其餘傷口之範圍、深度均非皮膚表皮層之表淺損傷，亦顯非一般輕微傷勢所可比擬，且第④傷勢位置，苟非如被害人所述其低下頭，並以雙手抵擋西瓜刀、保護頭部，實難傷及此一部位，是以被告及其辯護人辯稱被害人耳朵，可能係其收刀時不慎劃傷，顯不足採信，並堪認被告至少持刀砍殺被害人上開①、②、④之部位。

再由被告揮砍第1 刀即造成被害人受有第①傷口，被告於被害人受有嚴重傷害後，竟不顧被害人是否傷及頸動脈、生命是否垂危，仍繼續揮刀砍向被害人，足徵被告並非單純以傷害被害人之方式教訓或報復被害人。

再被害人之第②傷口為近乎截肢之傷勢業如前述，則被告下手行兇之力道非輕，應屬無疑。

又第④傷口係被害人低頭以雙手保護頭部遭砍傷，可徵被告於被害人手無寸鐵、無還手餘力之情況下，仍繼續持利器攻擊，顯見其對於被害人可能遭砍擊死亡之後果毫不在意。

⑷被告砍殺被害人後，係經證人廖雪容及同行之人叫喊（制止），復見同行之謝享恆等人逃離後，始停止砍殺，隨著謝享恆等人離去現場乙情，分據：①被告供述：「我聽到謝享恆叫我跑，我就很慌張的跑。」

（少調卷第127、128頁）；

②同案被告謝享恆供述：「我嚇到退開後叫羅震東趕快走，我們5 人就跑的回車上，羅震東開車載我們離開現場」（警卷第12頁）；

③李○翰證述：「後面就有兩個人（指方澤凡、林閔翔）說"走"，然後我們就上車。」

（少調卷第41、43、45頁）、「我有叫羅震東走」（少調卷第170 頁）、「（羅震東）就呆住了吧，然後就被後面幾個叫說走這樣」（原審卷第468 頁）；

④證人廖雪容證述：「我聽見外面有聲音就走出店外，看見林良澤左手部及頸部已遭砍傷流血，現場約7至8位男子人有的持球棒及刀，我抱住林良澤的手部跟對方說你們到底在幹嘛，現場約7至8位男子人就跑的離開現場」（警卷第31頁）；

⑤被害人林良澤證述：「後來那女生（指廖雪容）就衝出來叫羅震東名字」、「就是叫羅震東的名字他們就停手了」（原審卷第539 頁）各等語在卷，核與監視器畫面翻拍照片顯示被告係跟隨謝享恆、李○翰後方逃離之情相符（警卷第45至46頁），足見被告係因其犯行已為他人發現後制止，為脫免逮捕，方停手逃離現場，此舉當無礙被告原殺人犯意並著手殺害行為之認定，其行為因被害人未生死亡之結果，而成立殺人未遂罪。

⒋辯護人雖為被告辯稱：被害人林良澤在遊藝場前看見被告後先出言不遜並用力推被告，被告一時氣憤失慮便順手舉起西瓜刀向被害人胸口方向云云，然依前揭監視器錄影畫面顯示（警卷第44至46頁）被告、謝享恆、李○翰相隔均僅數步之距觀之，被告亦自承：因為伊過去的速度應該沒有很快，所以謝享恆、李○翰馬上就拿東西跟上（少連偵卷第33頁），佐以證人即少年李○翰證稱：伊沒有聽到吵架的聲音，且伊到現場的時候，就已經看到被害人脖子受傷了（原審卷第481 頁，少調卷第44頁），足認被害人林良澤於原審所證：被告沒有任何交談就直接砍，還沒來得及反應，被告已經砍過來乙情（原審卷第522、535、542、543頁）為真實。

至辯護意旨另以被告與被害人間發生衝突僅係「金錢借貸」之討債糾紛，並非血海深仇，然依被告砍殺行為之過程及下手之力道、造成之傷勢等情觀之，俱足認定被告當時確有不確定殺人之故意甚明。

(三)從而，被告本件犯行確具殺人犯意甚明。辯護意旨及被告前揭辯稱被告無殺人之犯意，僅犯普通傷害云云，顯難與被告表現其外之客觀行為相稱，應屬避重就輕之詞，不足採信。

三、論罪科刑：

(一)被告具殺人之不確定故意，因而於前開時間、地點，持西瓜刀朝告訴人前述之身體部位揮砍，著手實行殺人構成要件行為，惟告訴人經送醫急救後，幸未發生死亡結果，而僅止於未遂。

是核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。

本件係被告單獨起意並實行殺人未遂犯行，「與少年共同實施犯罪」之要件不符，故無適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑之餘地。

又被告已著手於殺人犯罪行為之實行，並有發生犯罪結果之危險，惟未造成被害人死亡之結果，為未遂犯，告訴人係因他人撥打電話求救而緊急送醫救治得宜之外在因素，始未發生死亡結果，顯非被告施以防止告訴人死亡之誠摯努力所促成，是被告著手殺人犯行後之停止行為，核屬障礙未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

(二)撤銷改判之理由： ⒈被告上訴否認殺人犯行之理由，雖不足採。

惟因原判決認被告原為傷害犯意，嗣轉化為殺人之未必故意，與本院認定被告案發前與被害人發生激烈爭吵，見被害人到場持刀揮砍之時即具殺人之未必故意不同。

又原判決關於被告犯意轉化之時點，依其事實欄之記載：被告原與謝享恆、李○翰基於傷害之犯意聯絡，於遊藝場門口與被害人相會後，竟為逞一時之凶狠及洩憤，獨自逾越原先之共同傷害犯意，提升為縱使被害人死亡亦不違背其本意之殺人犯意，持刀揮砍被害人之頸部及胸部（原判決第2 頁），似認被告在揮砍被害人頸部及胸部前，已有殺人之未必故意。

但理由欄卻認被告至遲於砍傷告訴人頸部後，將原先之傷害犯意提升為殺人之不確定故意（見原判決第10頁），另說明「被告羅震東於見到告訴人到來，即取出西瓜刀，而非拿取同置於系爭車輛之球棒，並朝告訴人所在奔去，嗣於甚為短暫之時間內，即對告訴人造成上述嚴重傷勢，難謂其無殺人之犯意」（原判決第10頁），似又認被告一開始即具殺人之直接故意，前後不一；

另關於被告與被害人間有無怨隙之論述，亦有前後矛盾之情（參原判決第7頁第17至21行、第10頁第9行）。

應由本院予以撤銷改判。

⒉爰以被告責任為基礎，審酌被告因告訴人介入其與廖雪容間債務，告訴人出面代為催討債務，已心生不滿，案發前與告訴人於電話中再起爭執，竟基於殺人之不確定故意，持西瓜刀猛烈揮砍告訴人，其顯然欠缺對於他人生命、身體法益應有之最低限度尊重，視他人之生命、身體完整性如草芥，並漠視法律規範如無物，所為應予以嚴懲。

兼衡被告犯罪後飾詞避重就輕，迄未賠償告訴人損失，告訴人於本案所受驚恐及傷勢不輕，雖倖免於死，然其左手腕尚須接受復健治療，且有無法恢復完整機能之後遺症，及被告已婚，據其自陳高職肄業之智識程度，目前任職於葬儀社，需扶養幼子生活狀況等一切情狀，暨本院受刑事訴訟法第370條第1項前段不得諭知較重於原審判決之刑，量處如主文第2項所示之刑。

(三)至扣案之木色球棒、銀色球棒各1 支，雖均為被告所有，而供同案被告謝享恆、少年李○翰犯共同傷害告訴人之用，業據被告供承在卷（見原審卷第84頁），然被告與謝享恆、少年李○翰所犯共同傷害罪間，並無犯意聯絡，爰不予宣告沒收。

另未扣案之西瓜刀雖係被告犯罪所用之物，然該刀已丟棄之情，業據被告及證人即同案被告李○翰供（證）述在卷（警卷第8、25 頁）可稽，復無證據顯示現尚存在，為免執行困難，不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第364條、第369條第1項、第299條第1項前段，刑法第271條第1項、第2項、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官孫治遠到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 2 月 15 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 邱志平
法 官 劉雪惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 106 年 2 月 15 日
書記官 游小玲
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。