臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,105,抗,18,20160429,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 105年度抗字第18號
抗 告 人
即 受 刑人 沈毅承
上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國105年3月18日裁定（105年度聲字第143號；
聲請案號：臺灣臺東地方法院檢察署105年度執聲字第91號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人沈毅承（下稱抗告人）因犯竊盜等案件，先後經原法院判處如附件原裁定附表所示之刑，均經確定在案，茲檢察官就如附件原裁定附表所示之罪，聲請定其應執行之刑，且檢察官之聲請係應抗告人之請求而提出，原法院認為聲請為正當，而裁定抗告人所犯如附件原裁定附表所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑7年等語。

二、抗告意旨略以：

（一）按刑事審判裁定旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，合併執行之裁定，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜罰當其刑，此所以刑法第57條明訂科刑時，理應審酌一切情狀，以為科刑輕重之標準，並賦予法院裁量權。

又如何量定其刑，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，及必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範。

若違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法，即也違反判決比例原則、平等原則之正義。

（二）抗告人所犯之19條罪，均是於民國104年1月至6月間所犯，各罪刑度為2月至8月不等徒刑，其總刑度為7年11月，定應執行刑7年。

故此所犯之19條罪才減11月。

反觀抗告人所見案例一：毒品、竊盜共38罪，各刑度為3月至10月不等，定應執行6年。

案例二：毒品販賣4至8罪，各刑度為3年6月至8月不等，定應執行刑4年至6年。

然相較於抗告人所犯之刑度7年11月，故要執行7年之刑，是以明顯違反判決比例原則、平等原則，對抗告人而言，何以有判決比例原則、平等原則之正義，又何以符合法律之執行明文規定，應較於有利之執行。

抗告人如何能心服如此荒謬之裁定，又何以法律之公平、公正之義。

（三）又按數罪之刑雖曾經裁定定其應執行之刑，於他裁定確定後，聲請合併定其應執行之刑時，原應裁定隨而失其效力（最高法院79年度臺抗字第368號裁定），故此法院在重新定應執行之刑時，應拼除前之已定之刑，於重新定刑時，亦應符合判決比例原則，以符平等之正義。

惟此裁定之7年刑度，亦明顯以附件原裁定附表1至14罪定應執行刑5年6月，附件原裁定附表15至18之罪應執行1年，附件原裁定附表19之罪7月，而法定刑，只在這定刑3罪減少1月。

是以違反前述最高法院79年度台抗字第368號裁判意旨。

（四）綜上所述，法院之裁定明顯違反判決比例原則，故提抗告之聲請。

抗告人以期一個公正、公平之合理判決，以期一個符合法律有利於之執行，請法院重新裁定更刑。

三、數罪併罰定應執行刑之法律解析：

（一）關於多數有期徒刑數罪併罰定應執行刑之法律依據：按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」

、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」

；

「數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑。」

；

「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年。」

、「宣告多數褫奪公權者，僅就其中最長期間執行之。」

，刑法第50條、第53條、第51條第5款、第8款，分別定有明文。

（二）數罪併罰之制度設計目的：次按刑法總則編第7章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將受刑人所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權（最高法院103年度臺上字第2167號、102年度臺上字第4237號判決、102年度臺抗字第711號裁定意旨參照）。

亦即數罪併罰合併定應執行刑，旨在綜合斟酌犯罪行為之不法與罪責程度，及對犯罪行為人施以矯正之必要性，而決定所犯數罪最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求，屬恤刑制度之設計（最高法院105年度臺非字第27號、104年度臺非字第128號判決意旨參照）。

換言之，數罪併罰之定其應執行之刑，本係基於刑罰經濟與責罰相當之考量，所為一新刑罰之宣告，並非給予受刑人不當利益（最高法院104年度臺抗字第693號、第326號裁定意旨參照）。

為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策（最高法院103年度臺上字第4207號、100年度臺上字第21號判決、105年度臺抗字第237號、104年度臺抗字第206號裁定意旨參照）。

（三）刑法第50條第1項增訂但書之適用：又按併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存在，僅係處罰上發生合併之關係。

倘併罰數罪之宣告刑，其中得易刑處分者與不得易刑處分者併合處罰結果，而不得易刑，造成受刑人之不利益，有違限制刑罰加重之恤刑目的（最高法院104年度臺抗字第561號裁定意旨參照）。

受刑人行為後，102年1月23日修正公布之刑法第50條即修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」

、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」

考刑法第50條修正增訂第1項但書之立法目的，即係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金或得易服社會勞動之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易刑處分之利益，否則有違數罪併罰限制刑罰加重之恤刑本旨。

故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益（最高法院103年度臺抗字第559號裁定意旨參照）。

是自該條修正施行之日起，關於得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，自應由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，法院始得依刑法第51條規定定之（最高法院104年度臺抗字第859號、第180號裁定意旨參照）。

換言之，檢察官就刑法第50條第1項但書所列案件，聲請定應執行刑時，須經受刑人之請求始為合法（最高法院103年度臺抗字第514號、102年度臺抗字第554號裁定意旨參照）。

亦即關於得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，繫乎受刑人之請求與否，作為定執行刑之準則（最高法院104年度臺抗字第224號裁定意旨參照）。

而法院為裁定時，關於聲請合法與否之要件，應依職權調查、審認（最高法院103年度臺抗字第692號裁定意旨參照）。

又所謂經受刑人之請求，無論受刑人於檢察官聲請前已為該項請求；

或檢察官於聲請時，受刑人雖尚未為該項請求，惟於法院為裁定前，受刑人已以書面或言詞向檢察官請求，均屬之（最高法院102年度臺抗字第389號、第378號裁定意旨參照）。

申言之，刑法總則編第7章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將受刑人所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權，惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於受刑人是否有利，仍應依個別情狀斟酌之。

依修正後之規定，於裁判確定前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，是否依刑法第51條定應執行之刑，繫乎受刑人之請求與否，以作為定執行刑之準則，而非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰之（最高法院103年度臺抗字第280號、102年度臺抗字第711號、第501號裁定意旨參照）。

從而「受刑人於修法後請求檢察官聲請定應執行刑時，如不知行使其選擇權，檢察官自應先為調查，如受刑人表明不依修正後刑法第五十條第二項規定請求之情形下，檢察官仍應就得易科罰金之數罪、不得易科罰金之數罪、得易服社會勞動之數罪、不得易服社會勞動之罪，依職權或依請求向法院聲請分別併合處罰，始與修正後刑法第五十條規定之意旨相符。

...則再抗告人有無表明就其得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪願請求合併處罰，自應查明。」

（最高法院103年度臺抗字第559號裁定意旨參照）。

（四）數罪併罰定應執行之刑之外部性界限及內部性界限：再按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。

依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；

而法院為裁判時，應考量所適用之法規之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。

法院為裁判時，二者均不得有所逾越。

在數罪併罰，有2裁判以上，定其應執行之刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院80年度臺非字第473號判例、101年度臺非字第68號判決、103年度臺抗字第716號裁定意旨參照）。

就內部性界限而言，法律上屬於自由裁量之事項，雖非概無法律性之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則之規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量之內部性界限（最高法院105年度臺抗字第267號裁定意旨參照）。

從而在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院105年度臺上字第428號、103年度臺上字第4021號判決、104年度臺抗字第560號裁定意旨參照）。

則倘事實審法院所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即不得任意指為違法或不當（最高法院105年度臺上字第735號判決、105年度臺抗字第294號、104年度臺抗字第30號、103年度臺上字第2599號判決、101年度臺抗字第1076號裁定意旨參照）。

換言之，法院於審酌個案具體情節，裁量定應執行之刑時，除應嚴格遵守刑法第51條所定方法為法律規範量刑之外部性界限外，其所定之執行刑，祇須在不逸脫外部性界限範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限（最高法院104年度臺抗字第326號、第15號、103年度臺抗字第298號裁定、103年度臺上字第291號判決意旨參照）。

（五）數罪併罰定應執行刑不利益變更禁止原則之適用：復按「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」

、「前項所稱之刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。」

、「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」

，刑事訴訟法第370條定有明文。

其中同條第2項、第3項為103年6月4日所增訂。

立法理由係謂「宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑均係於法院作成有罪判決時需依刑事訴訟法第三百零九條所諭知之刑，就文義解釋，本應將原條文之『刑』明定為宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。

為貫徹刑事訴訟法第三百七十條所揭櫫之不利益變更禁止原則及規範目的，保護被告之上訴權，宣告刑之加重固然對於被告造成不利益之結果，數罪併罰所定應執行之刑之加重對於被告之不利益之結果更是直接而明顯，爰增訂第二項。」

、「為保障被告上訴權，於第一審或第二審數罪併罰之判決於另以裁定定其應執行時，亦有本條不利益變更禁止之適用，爰增訂第三項。」

。

最高法院103年度第14次刑事庭會議因此決議「刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；

而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。」

，此為最高法院所持之一致見解（最高法院104年度臺抗字第947號裁定意旨參照）。

亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和（最高法院105年度臺抗字第139號、104年度臺抗字第327號、103年度臺抗字第674號裁定意旨參照）。

是法院重新裁量另定之執行刑，倘較重於前定之數執行刑加計後之刑之總和，亦屬違背法令（最高法院104年度臺非字第274號判決意旨參照）。

然此係指一裁判所宣告數罪之刑經定應執行刑後，該數罪之刑全部再與其他裁判宣告之刑更定其應執行刑之情形而言。

若一裁判所宣告數罪之刑於定應執行刑後，僅就其中一罪或部分數罪，再與其他裁判宣告之刑定應執行刑時，尚不發生有無違反不利益變更禁止原則之問題（最高法院104年度臺抗字第576號裁定意旨參照）。

亦即其範圍並非漫無限制，如曾經所定之應執行刑有違法、訴外裁判，或不同案件重新列組合之情形，當不受不利益變更禁止原則之拘束（最高法院105年度臺抗字第229號裁定意旨參照）。

綜上言之，刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；

而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，為保護被告權益，在法理上應同受此原則之拘束。

亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。

是以，刑法第50條規定，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之目的在使被告（或受刑人）得依同法第51條各款規定，享有併合處罰、限制加重刑罰之恤刑利益。

而裁判確定前犯數罪符合併合處罰之案件，有二以上之裁判，應依刑法第51條第5款至第7款定應執行之刑者，最後事實審法院檢察署檢察官應依刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請該法院裁定之，乃檢察官為被告之利益而為聲請，法院於定應執行之刑時自不得諭知較重於原裁判合併刑期之總和，否則即有違數罪併罰禁止不利於被告（或受刑人）之恤刑立法目的（最高法院104年度臺抗字第554號裁定、105年度台非字第50號判決意旨參照）。

又法院所為裁量如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，又未濫用其職權，即難任意指為違法或不當（最高法院105年度臺抗字第257號裁定意旨參照）。

四、經查：

（一）數罪併罰之定其應執行之刑，本係基於刑罰經濟與責罰相當之考量，所為一新刑罰之宣告，且為特別的量刑過程，有別於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，已如前述，且如附件原裁定附表各罪之宣告刑並未變動，抗告意旨援引刑法第57條之審酌原則，作為其抗告理由，自難認有理由，合先敘明。

（二）抗告人所犯如附件原裁定附表所示竊盜等罪，經法院判決如附件原裁定附表所示之刑，並已確定在案，經核符合數罪併罰有二裁判以上，定應執行之刑之要件，原法院又係上開案件犯罪事實最後判決之法院，依前開規定，原法院自應依刑法第51條等規定定其應執行之刑。

（三）而如附件原裁定附表編號1至3、7至18所示得易科罰金之罪與附件原裁定附表編號4至6、19所示不得易科罰金之罪，雖屬刑法第50條第1項但書規定之情形，本不得併合處罰，惟受刑人前已請求檢察官聲請定其應執行刑，有受刑人請求臺灣臺東地方法院檢察署檢察官向法院聲請定應執行刑須知等件在卷可稽，亦未經其撤回定執行刑之請求，亦符合刑法第50條第2項之要件

（四）又抗告人所犯如附件原裁定附表所示罪，各刑中之最長期為有期徒刑8月，各刑合併之刑期則為7年11月，此為量刑自由裁量權之外部性界限，原裁定就前開所示之罪所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑7年，顯未逾越刑法第51條第5款之外部性界限。

且原裁定所定之執行刑，亦已使抗告人獲取11月之利益，經核亦未逾越比例原則、平等原則、責罰相當原則等自由裁量權之內部性界限，並無喪失權衡意義或裁量權濫用之情形。

且抗告人係在104年1月14日起至同年6月1日上午9時22分回溯96小時內某時之短期間，即犯如附件原裁定附表所示19件犯罪，犯罪類型為竊盜（包含加重竊盜）及施用第二級毒品等，考量所犯前開之罪所反應出之人格特性，並權衡審酌抗告人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，本院亦認原裁定係在量刑權之法律拘束性原則下為裁量，並無違法可言。

（五）再者，如附件原裁定附表編號1至14所示之罪，業經原法院以104年度聲字第599號裁定應執行有期徒刑5年6月，抗告人並未提出抗告確定；

如附件原裁定附表編號15至18所示之罪，亦經原法院以104年度易字第272號判決判處有期徒刑1年，如易科罰金，以1千元折算1日確定。

則原裁定就如附件原裁定附表所示之罪所定應執行之刑，加計尚未曾定執行刑之編號19所定7月有期徒刑，亦未違背不利益變更禁止原則，或濫用其職權之情形，自難任意指為違法或不當。

（六）至於抗告意旨雖援引其他判決或裁定之量刑，認原裁定應執行刑違反比例原則、平等原則云云。

惟按執行刑之酌定，個案情形有別，自不得比附援引，逕依其他案件所定應執行刑指摘原裁定違法或不當（最高法院105年度臺抗字第295號、104年度臺抗字第956號裁定意旨參照）。

亦即個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有否裁量濫用之情事（最高法院105年度臺抗字第187號裁定意旨參照）。

且執行刑之酌定，尤無必須按一定比例、折數衡定之理，尚無從引用他案酌定應執行刑之比例，作為原裁定酌定之刑是否適法之判斷基準（最高法院105年度臺抗字第237號裁定意旨參照）。

申言之，其他判決量刑部分，因每件犯罪基礎事實、所生危害及犯罪動機、目的、手段等，均有不同，亦即各個案件情節不同，所為刑罰之量定自屬有別，自難任意比附援引，憑為指摘依據，不得據為本件之合法上訴理由，亦無拘束本案之效力（最高法院102年度臺上字第4310號判決、102年度臺抗字第932號裁定意旨參照）。

從而抗告人雖舉其他案例（然未註明法院及案號）以供參考，惟個案情節不一，揆諸前開見解，本件尚無從引用他案酌定應執行刑之比例，作為原裁定酌定之刑是否適法之判斷基準。

五、綜上所述，原裁定之應執行刑，並未逾越外部性界限，亦未逾越比例原則、平等原則、責罰相當原則等自由裁量權之內部性界限，並無全然喪失權衡意義或裁量權濫用之情形，復未違反不利益變更禁止原則。

抗告人抗告請求撤銷原裁定，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 林慧英
法 官 張宏節
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
書記官 許志豪