臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,105,選上訴,5,20160428,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度選上訴字第5號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 卓婷君
上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣花蓮地方法院104年度選訴字第14號中華民國105年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度選偵字第2號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、駁回上訴開場白：

㈠、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。

上訴書狀應敘述「具體理由」。

第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，應以判決駁回之，刑事訴訟法第361條第1項、第2項、第367條前段定有明文。

而所謂具體理由，必指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院102年度台上字第1455號、第4626號、第3804號、101年度台上字第6136號、97年度台上字第892號判決意旨參照）。

㈡、次按，刑事訴訟法第361條已於民國96年7月4日修正公布，同年月6日生效、施行，增定：「上訴書狀應敘述具體理由。」

係屬上訴書狀應行記載之事項規定，為法定程式。

是提起第二審上訴，已不能再如同修法之前可以不附任何理由者然，且既為上訴書狀所應具備之一定程式，自須在書狀之本身內予以載敘，同法既無上訴理由得引用或檢附其他文件代替之規定，自不得逕行引用或檢附其他文書以作替代。

又上訴之目的，既在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決，是所稱「具體」，當係抽象、空泛之反面，若僅泛言原判決認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重等空詞，而無實際論述內容，即無具體可言。

參照同條第3項增定：「上訴書狀未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原法院。

逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。」

就其文義以觀，僅祇「理由」，而非「具體理由」，自應認係專就全未敘述理由一情予以規範，尚不包含雖敘述理由，卻空泛、不具體之情形在內，修正理由內且說明：「上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列」。

是第一審法院僅須對於完全未敘述理由之上訴書狀，定期命為補正；

對於載有具體或空泛（不具體）理由之上訴書狀，則無裁定命補正之餘地。

又對照與該第361條同時修正之第367條，增定於「上訴書狀未敘述理由」之情形，由第二審法院審判長定期間命補正。

可知乃相互配套之規範，後者係因上訴人應於上訴書狀內，敘述其上訴之理由，為上訴合法之必備程式，於聲明上訴而完全未敘述理由之情形下，倘第一審法院漏未裁定命補正理由，即將卷、證送交第二審法院，仍不能發生移審效力，因其上訴是否合法，尚在未確定狀態，故應由第二審法院之審判長基於訴訟程序指揮之職權，限期命為補正，俾消滅該不確定狀態；

然於上訴書狀已記載理由，卻嫌空泛、不具體之情形，則因不符合法律上之程式，既明顯又確定，自毋庸贅命補正，而可依上揭第367條前段規定，逕認上訴不合法，判決駁回之。

二、又按：

㈠、證據之取捨，證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，故事實審依客觀標準認某項證據無審酌之必要而不予審酌者此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指摘為違法（最高法院46年台上字第529號判例、最高法院95年度台上字第7319號判決參照）。

㈡、又證據判斷係事實認定者，依據知識、經驗及專業，分析、綜合、整合觀察全體證據資料，並加以合理推論，以獲致合理之結論。

因此，審查第一審法院有無事實誤認之情，應依證據論理法則及經驗法則，審酌第一審法院所為之證據信用性評價及證據綜合判斷，是否有不合理之處決之（日本最高裁判所第一小法庭平成24年2月13日判決參照）。

經第二審法院（控訴審法院）審查第一審法院訴訟紀錄及證據（物）之結果，如認第一審法院之事實認定尚難認達到違反經驗法則或論理法則之程度，或事實認定過程尚難認有不合理之處，並無明顯事實誤認之疑（日本最高裁判所第一小法庭平成19年10月10日裁定，橫尾和子、泉德治裁判官不同意見參照），或第一審法院已指出明顯合理之懷疑，表示無從為有罪之認定時（德永光，〈控訴審における事實誤認の審查方法〉，法律時報第85卷1號，2013年1月1日，第126頁），自難遽指第一審法院之事實認定為違法。

三、檢察官上訴意旨略以：被告利用告訴人劉曉玫（以下均以告訴人稱之）參選縣議員期間，故意以網路留言方式，傳述起訴書犯罪事實欄所載有關個人私德話題文字，其有使告訴人不當選之動機及故意甚明。

四、經查，本案原審援依原判決載敘之理由，認定被告不該當公職人員選舉罷免法（以下稱選罷法）第104條之意圖使候選人不當選罪，經本院審查第一審法院訴訟紀錄及證據之結果，尚難認原判決所為論述及判斷，有違背經驗法則及論理法則，或事實認定過程有不合理之處，而有明顯事實誤認之疑，或有其他違背法令或不當之處。

五、補充駁回上訴之理由：

㈠、按選罷法第104條之意圖使候選人當選或不當選罪，係以行為人在主觀上有使候選人當選或不當選之犯意，在客觀上有以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，為構成要件。

所謂「謠言」或「不實之事」，係指該「捏造之語」或「虛構之事」，其內容出於故意虛捏者而言；

倘有合理之懷疑，致誤認有此事實而為散布或傳播時，因欠缺犯罪之故意，仍不成立本罪（最高法院100年度台上字第5544號判決、97年度台上字第6727號判決參照）。

意即，被告就其所散布、傳播之事項，縱不能證明為真實，惟被告如係誤信所散布、傳播之事項為真實，且就其誤信為真實乙節，係源自於一定程度之確實資料、根據，並有相當理由時，自尚難認被告有意圖使候選人當選或不當選之故意（日本最高裁判所第一小法庭昭和41年6月23日判決、大法庭昭和44年6月25日判決、第一小法庭平成22年3月15日裁定參照）。

㈡、查：１、證人宋○○於原審105年1月29日審理時結證稱：（「問：對被告於本院準備程序時所述，有何意見？」其中有關被告與告訴人之間發生的事情，我並不清楚，至於有關被告的認知部分，可能是我跟他之前曾經發生過爭吵，講的一些反話來氣他，他針對這些話的認知，進而留言。

）；

（「問：你剛剛回答審判長稱你很少跟被告談到告訴人有關他的政績、議員身份從事的內容，為什麼被告他會在網路上留下上面這些內容似乎充滿著很多的不滿跟抱怨？」我認為這是感情因素，他不高興才會作的留言，因為被告知道我跟告訴人交往後跟我爭吵．．．）（原審卷第112頁正反面、第113頁正面）。

２、被告與告訴人於104年12月5日達成和解，其和解書第3點載明：「甲方（被告）從宋○○處取得乙方（告訴人）與宋○○之私人照片光碟，甲方不得將所拿取之乙方與宋○○照片以任何方式公開、散布或轉交第三人。

．．．」（原審卷第86頁）。

３、證人宋○○前設籍住居於桃園縣○○鄉（現改制為桃園市○○區），於84年4月9日與案外人○○○結婚，嗣於99年1月22日與案外人○○○離婚乙節，有個人戶籍資料乙紙在卷足憑。

㈢、綜上㈡１至３所述，可知，被告於臉書網路上所散布、傳播之事項，確係源自於一定程度之確實資料、根據，並有相當之理由（證人宋○○之告知傳述，證人宋○○與告訴人確有交往之情，關於證人宋○○與告訴人之私人照片，及證人宋○○確前與前配偶設籍住居桃園，嗣因故於99年1月22日離婚），參照前開說明，得否遽認被告有意圖使告訴人不當選之故意，尚難認為無疑。

㈣、又縣議員職權重大，為公眾人物，於民主社會，本應接受外界監督其人格、品行、素行、操守、甚至私德。

因此，關於可受公評之事項，應嚴格認定是否確有意圖使人不當選之故意，以免在選舉中之批評，動輒得咎，產生寒蟬效應（最高法院103年度台上字第2121號判決參照）。

易言之，針對縣議員或縣議員候選人，對於其適任與否之判斷，幾乎以全人格之判斷為必要，被告指摘之事項，亦關係到是否適任公職之判斷，難認與公共利害無涉。

按關於涉及公共利害事實之真實言論，應當成正當權利加以保障，從刑罰制裁中加以解放，是為保護立基於真實之言論，不僅僅是保障事後被證明為真實之言論，縱然於事後無法證明為真實，但行為人於行為時，立基於有真實高度蓋然性事實之言論，亦即源自於一定確實程度之資料根據，而誤信為真實之言論，為免產生寒蟬效應，壓縮言論自由，事後亦應不受刑事制裁（藤木英雄，〈名譽毀損罪における事實證明〉，第243頁）。

查被告指摘之事項，係源自於證人宋○○之告知傳述，且證人宋○○與告訴人亦確有交往之情，及證人宋○○所提供告訴人與證人宋○○之私人照片，另參以證人宋○○確有離婚之紀錄等，堪信被告確有相當理由，誤信散布、傳播之事項為真實，尚難徒憑被告於臉書網路上散布、傳播起訴書犯罪事實欄所載之事項，即率以回溯認定被告涉有選罷法第104條之犯意。

㈤、按檢察官以原審判決事實誤認，且事實誤認（顯然）影響判決為由提起上訴時，應於上訴理由書具體援用於訴訟紀錄及原審業已調查證據中所顯現之事實，且指摘足認對原審判決（顯然）產生影響之誤認事項（日本刑事訴訟法第382條參照）。

查本案檢察官所提上訴理由書，僅就起訴書所載犯罪事實再次舖陳，並以被告散布、傳播時間落在告訴人已登記為縣議員候選人後之參選期間，且客觀上對於告訴人之選情有所影響為由，即遽認被告有使告訴人不當選之意圖，就被告確有相當理由，誤信散布、傳播之事項為真實乙節，並未為具體之指摘，應尚難認已敘述具體理由。

足認，檢察官所指並不足以認為原判決有何不當或違法，顯不足以動搖原判決，使之成為違法或不當而得改判之事由。

徵諸上開最高法院判決意旨，檢察官所提上訴理由，自難謂係具體理由。

六、綜上，檢察官提起本案上訴並未提出足以影響原判決本旨之具體理由，參照前開說明，應予駁回，且不經言詞辯論為之。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林碧玲
法 官 林信旭
以上正本證明與原本無異。
本判決依刑事妥速審判法第9條規定，限制以判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋及違背判例為由方得上訴。
如上訴，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
書記官 連玫馨

附錄刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。