臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,106,上訴,28,20170728,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度上訴字第28號
上 訴 人
即 被 告 鍾昆宏
選任辯護人 曾泰源律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院105年度訴字第254號中華民國105年11月2日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度少連偵字第35號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

一、原判決關於鍾昆宏與少年共同實施⑴販賣第三級毒品予林韋杉(即起訴書附表編號2)，及⑵販賣第三級毒品未遂(即起訴書附表編號3)部分，暨所定應執行刑均撤銷。

二、鍾昆宏與少年共同實施犯販賣第三級毒品罪(即起訴書附表編號2部分)，處有期徒刑參年玖月。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額；

扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）、電子磅秤貳台、帳冊貳張、夾鏈袋壹批、帳冊壹本、附表編號1、2之第三級毒品氯甲基卡西酮粉末、咖啡包陸包，均沒收。

三、鍾昆宏被訴與少年共同販賣第三級毒品未遂(即起訴書附表編號3)部分，無罪。

四、其他上訴駁回。

五、鍾昆宏上訴駁回部分及第二項部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年貳月。

犯 罪 事 實

一、鍾昆宏與少年徐○豐（另由臺灣花蓮地方法院少年法庭審理）共同意圖營利，基於販賣第三級毒品氯甲基卡西酮之犯意聯絡，先由鍾昆宏於民國105年6月25日前往宜蘭地區，向真實姓名年籍不詳、綽號「小雨」之成年女子，以新臺幣（下同）22,000元之代價，購買第三級毒品氯甲基卡西酮之粉末100公克後，旋告知少年徐○豐，由少年徐○豐尋找買家。

鍾昆宏及少年徐○豐遂於下列時間、地點共同販賣第三級毒品氯甲基卡西酮：

(一)105年6月26日凌晨3時許，先由少年徐○豐以通訊軟體微信連絡陸允帆（微信暱稱：少年啊虎），經鍾昆宏、少年徐○豐與陸允帆以微信連絡後，由少年徐○豐於花蓮縣國軍花蓮總醫院門口旁，約定以2,000元之對價，販賣含有氯甲基卡西酮之咖啡包5包（每包0.5公克）予陸允帆，然鍾昆宏與少年徐○豐尚未實際收受對價。

(二)於105年6月28日至105年6月30日間之某日下午，由鍾昆宏與林韋杉以通訊軟體LINE連絡後，鍾昆宏與少年徐○豐一同前往花蓮縣○○市○○街00號，由鍾昆宏交付氯甲基卡西酮7包（每包0.5公克）予林韋杉，並當場收取3,000元之對價，嗣由鍾昆宏、少年徐○豐共同花用完畢。

二、嗣經警⑴於105年7月5日持搜索票搜索少年徐○豐位於花蓮縣吉安鄉吉昌三街居所（詳細地址詳卷），扣得電子磅秤1台、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及帳冊2張；

⑵於105年7月8日於花蓮縣○○鄉○○○街0號經警持票拘提鍾昆宏後，扣得其身上行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）；

復經鍾昆宏同意，於105年7月9日凌晨0時7分許，帶同員警於其位於花蓮縣○○市○○○街00號0樓之0居所內，扣得販賣所剩之附表編號1之氯甲基卡西酮粉末2包及電子磅秤1台、夾鍊袋1批、帳冊1本；

⑶於105年7月14日晚間11時40分許經李偉豪同意搜索，在李偉豪位於花蓮縣○○鄉○○○街000巷00號居所扣得鍾昆宏、徐○豐交付予繆涵、李偉豪為供販賣用之附表編號2之氯甲基卡西酮粉末原料1包、咖啡包6包（未檢出毒品反應）及包裝之黃色牛皮紙袋1只，而查悉上情。

三、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、證據能力部分本判決認定犯罪事實所引用之供述證據部分，當事人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力（見本院卷第49頁），本院審酌該言詞陳述作成時之情況尚無不當之處，且與待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)上揭犯罪事實，業據被告鍾昆宏於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見花蓮縣警察局花蓮分局花市警刑字第0000000000號卷【下稱警卷】第4-14頁；

他字第913號卷一第49頁背面、第66-67頁；

他字第913號卷二第65頁背面至第66頁背面；

原審卷第35頁背面、第56頁背面第57頁、本院卷第48頁背面、第49、64頁），核與證人即少年徐○豐於警詢及偵查之證述（見警卷第16頁背面至第35頁；

他字第913號卷一第28頁背面至第32頁）、證人陸允帆、林韋杉、繆涵、李偉豪於警詢及偵查之證述（見警卷第39-45頁、第51-54頁、第58-64頁、第65-70頁；

他字第913號卷一第63頁背面至第65頁；

他字第913號卷二第14-15頁、第30-35頁、第58頁至第63頁背面）相符，並有通訊軟體微信、LINE截圖1份（截圖光碟1張附卷）、花蓮縣警察局花蓮分局自願受搜索同意書（被告鍾昆宏、證人李偉豪）2張、105年7月5日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、105年7月9日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、搜索現場照片共35張、105年7月13日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、搜索現場照片共11張附卷可佐（見警卷第46、55、75-79、92-106、108-123頁；

他字第913號卷一第18頁背面至第20頁；

他字第913號卷二第47頁背面至第48頁背面、第49頁背面、第51頁至第53頁背面）。

又扣案如附表編號1、2之粉末3包（毛重分別12.5933公克、0.5580公克、44.7751公克）經送鑑定後，均驗出第三級毒品氯甲基卡西酮，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心105年8月2日慈大藥字第000000000號函所附之鑑定書及105年8月5日慈大藥字第000000000號函檢附之鑑定書（見少連偵字第31號卷第10頁背面至第12頁）在卷可證。

(二)被告坦承其係以22,000元買進100公克之咖啡包原料（即每1公克220元），復以每包0.5公克賣300元至500元出售（見他字第913號卷一第49頁、原審卷第35頁背面、本院卷第48頁背面），核與證人即少年徐○豐於偵查中所述相符（見他字第913號卷一第30頁背面至第32頁），可見被告確有從中賺取價差利益之意，衡以毒品價格昂貴、取得不易，販賣毒品又為重罪，依一般經驗法則，衡情若無利可圖，販賣毒品者應無甘冒持有毒品遭查之極大風險，平白無端依購入價格轉售毒品之理，故被告有從中賺取差價牟利之意圖，應屬明確。

(三)綜上各節，被告之任意性自白核與事實相符，應可採信，本件事證明確，應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)按意圖販賣毒品而販入，於未及賣出即為警查獲，係犯販賣毒品未遂，且與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，2者有法條競合之適用，並擇販賣毒品未遂罪處罰（最高法院105年度台上字第1807號、104年度台上字第268號判決要旨參照）。

而意圖營利而販入毒品後，第一次販賣予他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質一罪。

至意圖營利而販入毒品後之多次出賣行為，於審究各該行為實施犯罪之結果時，自應就第二次以後之出賣行為係屬既遂或未遂，以為認定。

(二)本件被告基於販賣第三級毒品之犯意，於前開犯罪事實欄所載之時間、地點，向綽號「小雨」之成年女子，以22,000元之代價，購入重量100公克之第三級毒品而持有，其只有一個購入毒品之事實行為，符合販賣第三級毒品未遂之犯罪構成要件，惟其購入後基於同一販賣第三級毒品之犯意，在犯罪事實一(一)之時、地首次販賣予陸允帆，乃接續實行其原先買入第三級毒品販賣之犯意，所完成之單一販賣行為，僅該販賣第三級毒品未遂行為提升為既遂，並非另有一個新的販賣第三級毒品行為，故被告販入重量100公克之第三級毒品後，於犯罪事實一(一)所為，應僅論以毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪既遂一罪。

又被告再於犯罪事實一(二)之時、地，販賣第三級毒品予林韋杉之行為，應另論以毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

被告於販賣前持有第三級毒品之低度行為，均分別為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

(三)被告與少年徐○豐就犯罪事實欄一（一）、（二）之販賣第三級毒品犯行，或均一同前往交付毒品，或有收取價金、聯繫買受人之構成要件行為，足認被告與少年徐○豐就犯罪事實欄一（一）、（二）之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

又被告與少年徐○豐就犯罪事實一(一）、（二）之犯行，犯意各別、行為互異，應分論併罰。

(四)刑之加重減輕事由1.按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

查少年徐○豐為89年5月出生，有其年籍資料在卷可按，被告於行為時，業已年滿20歲，被告亦坦承知道少年徐○豐年紀很小（見原審卷第11頁），參酌被告為慈濟技術學院畢業，之前在母親開設之服飾店工作(見原審卷第57頁），已具一定社會經歷，對少年徐○豐於105年6月間尚未滿18歲一事，應已知悉，故被告就犯罪事實一（一）、（二）之犯行，核屬成年人而與少年徐○豐共犯販賣第三級毒品之犯行，均應適用上揭兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。

2.次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。

查被告就犯罪事實一（一)、（二）之犯行，均已於偵查、原審及本院審理中自白犯行，均應依上開規定減輕其刑。

爰就被告犯罪事實一（一）、（二）所為，依法先加後減。

3.被告之辯護人為被告辯稱：被告有刑法第59條之適用等語。

按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情），而在適用刑法第59條之規定上，目的在於期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告所犯販賣第三級毒品罪之犯行，雖為法定最輕本刑7年以上之重罪，然經減輕其刑後，為最輕可以判處有期徒刑3年6月以上之罪，又參以被告販入之毒品重量不少，其犯罪可能導致之毒品流通範圍甚廣，本次僅係因為警方及時破獲而阻止毒品擴散，是考量被告販賣毒品所帶給社會之危害等一切情狀，認本件已無情輕法重之疑慮，無刑法第59條規定之適用。

(五)原判決認事用法固非無見，惟在被告居所扣得之被告用以供販賣之附表編號1之第三級毒品氯甲基卡西酮粉末2包及在李偉豪居所扣得之附表編號2之第三級毒品氯甲基卡西酮粉末原料1包為違禁物，依刑法第38條第1項規定，不問屬於被告與否，均應於被告犯罪事實一(二)部分予以沒收(詳後述)，原審此部分未予沒收，亦未說明理由，尚有未洽，此部分原判決即難以維持，應就原判決關於犯罪事實一(二)部分予以撤銷改判。

(六)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告具有大學畢業之智識程度（見原審卷第6、57頁），復正值青年，有相當學識及社會經驗，當知悉販賣毒品行為係政府嚴禁之違法行為，且應能瞭解毒品危害個人健康、國家社會勞動力甚鉅，竟仍為圖不法暴利，與少年徐○豐共同販賣毒品，助長毒品流通及滋長其他相關犯罪，其犯罪動機、目的及手段至為不當；

復參以被告原與家人同住，係於105年6月間與家人吵架後，始獨自居住，之前在母親經營之服飾店工作，月收入約3萬元、母親目前患有紅斑性狼瘡等情（見原審卷第11頁背面、第57頁、第62頁、本院卷第48頁背面之陳述及診斷證明書）；

並考量被告於偵查中即坦承犯行之態度及其販賣毒品之次數、數量及獲利等一切情狀，認原審就被告犯罪事實一(一)之犯行，量處有期徒刑3年8月，核無不當，應予維持；

另就被告犯罪事實一(二)之犯行，量處有期徒刑3年9月，並就被告上開二罪定其應執行刑如主文所示。

被告上訴指摘原判決量刑過重，雖無理由，惟原判決就被告犯罪事實一(二)部分有前揭瑕疵可指，此部分應予撤銷改判，另被告犯罪事實一(一)部分之上訴予以駁回。

四、沒收部分

(一)按被告於本案行為後，刑法第2條、第11條及關於沒收之規定已於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，105年6月22日修正刑法施行法第10條之3規定：「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行；

105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

且認沒收具有獨立性，並非刑罰，故明定逕行適用裁判時之法律（刑法第2條第2項），而無新舊法比較之問題。

次按毒品危害防制條例第18條、第19條於105年5月27日修正公布，並依同法第36條規定，均自105年7月1日施行，是上揭毒品危害防制條例之條文既於105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，自應優先適用毒品危害防制條例第18條、第19條之規定，其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法沒收章之規定。

(二)又按沒收之物係屬特定之物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知連帶沒收之必要（最高法院100年度台上字第3113號判決意旨參照）。

另關於共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說（70年台上字第1186號判例、64年台上字第2613號判例、66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定㈡）之見解，業經104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。

至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、104年度台上字第2596號、104年度台上字2521號判決意旨參照）。

(三)另按施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，98年5月20日修正前之毒品危害防制條例乃予除罪化（修正後就持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，已制定刑罰）。

惟鑑於第三級毒品係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，應係專指查獲之施用、持有第三級毒品而言；

倘係因販賣而經查獲之第三級毒品，既屬同條例第4條第3項明文規定應處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。

又(修正前)毒品危害防制條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯同條例第4條之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三級毒品之沒收依據，亦即犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言，第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。

同條例對於因販賣而查獲之第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依（修正前）刑法第38條第1項第1款規定沒收（最高法院95年度台上字第911號判決、99年度台上字第338號判決參照、100年4月19日第3次刑事庭會議決議參照）。

(四)經查：1.犯罪所得部分：被告與少年徐○豐就犯罪事實欄一（二）所示共同販賣第三級毒品之犯行，共同犯罪所得為3,000元，該所得為被告與少年徐○豐共同花用，業經被告於原審供承在卷（見原審卷第10頁背面），核與證人即少年徐○豐於偵查中證稱：被告那天有幫伊付剪髮的錢，之後還去吃燒肉便當等語（見他字第913號卷二第8頁）相符，堪認此部分犯罪所得為被告與少年徐○豐平均花用，故被告犯罪事實欄一（二）之犯行，其犯罪所得應為1,500元，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。

2.供犯罪所用之物部分：⑴扣案之行動電話2支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡2張），為被告及少年徐○豐所有，分別於犯罪事實欄一（一）、（二）之犯行中連絡使用，業據被告供承在卷（見原審卷第11頁背面），並有通訊軟體微信、LINE之對話截圖1份（見警卷第111-123頁）附卷可證，顯均為聯絡毒品交易事項所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，分別於各該罪刑項下，宣告沒收之。

⑵扣案之電子磅秤2台、帳冊2張、夾鏈袋1批、帳冊1本，分別於被告及少年徐○豐居所搜索扣得，雖被告就帳冊1 本部分否認為其所有（見原審卷第55頁背面），然前揭物品均為彼等為販賣毒品分裝及被告或少年徐○豐記帳所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，被告所犯各罪刑項下，均宣告沒收。

⑶在被告居所扣得之附表編號1、在李偉豪居所扣得之附表編號2之第三級毒品氯甲基卡西酮粉末原料均為違禁物，依刑法第38條第1項規定，不問屬於被告與否，均應予沒收，爰在被告最後販賣之犯罪事實一(二)之罪刑項下宣告沒收。

⑷扣案之咖啡包6包，經送驗後，均無毒品反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心105年8月5日慈大藥字第000000000號函檢附之鑑定書（見少連偵字第31號卷第12頁），然該咖啡包6包為被告與少年徐○豐交付證人繆涵、李偉豪用以供摻入第三級毒品以供販賣之物，業經被告供承在卷（見原審卷第55頁背面），並有證人李偉豪於偵查中之證述（見他字第913號卷二第59頁）可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於犯罪事實一(二)罪刑項下宣告沒收。

⑸扣案之黃色牛皮紙袋1只，雖於警方搜索李偉豪居所時包裹前揭第三級毒品粉末，然證人繆涵於偵查中證稱：少年徐○豐給伊一個不是透明的袋子，袋子很花，顏色伊忘記，長的，很像鉛筆盒的形狀（見他字第913號卷二第32頁至第33頁背面）等語在卷，則扣案之黃色牛皮紙袋1只顯非被告與少年徐○豐交付與證人繆涵時所用之袋子，無從認定係被告與少年徐○豐販賣毒品所用之物，又非違禁物，故不予宣告沒收。

3.另沒收部分，依刑法40條之2第1項規定，應併執行之，附此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨以：被告鍾昆宏與少年徐○豐於前揭有罪之犯罪事實欄所載購入100公克之第三級毒品氯甲基卡西酮粉末後，於105年6月26日下午某時，在花蓮縣○○鄉○○○街000巷00號附近之空地，販賣咖啡包原料50包(0.5公克/包)予繆涵、李偉豪未遂，交易金額為15,000元，因認被告此部分係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項販賣第三級毒品未遂罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又認定犯罪所憑之證據，雖不以直接之證據為限，間接證據亦包含在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例可資參照）。

又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號分別著有判例可資參照。

三、公訴意旨認被告涉犯前揭販賣第三級毒品未遂罪嫌，無非係以證人繆涵、李偉豪於警詢及偵查中之證詞、李偉豪持有之咖啡包原料1包(毛重44.8公克)、黃色包裝牛皮紙袋及咖啡包6包、慈濟大學濫用藥物檢驗中心105年8月5日慈大藥字第000000000號函附鑑定書為其論據。

訊據被告對於其於前揭有罪部分犯罪事實所載向綽號「小雨」者購得取得100公克之第三級毒品氯甲基卡西酮粉末後，與徐○豐在105年6月26日下午某時，於花蓮縣○○鄉○○○街000巷00號附近之空地，將咖啡包原料50包(0.5公克/包)交予繆涵、李偉豪，惟繆涵、李偉豪尚未連絡買家及賣出，即於105年7月13日晚間10時25分為警拘提後，經李偉豪同意搜索而於同日晚間11時40分許，在其位於花蓮縣○○鄉○○○街000巷00號居所為警扣得如附表編號2之第三級毒品氯甲基卡西酮粉末原料1包、咖啡包6包及包裝之黃色牛皮紙袋1只等事實固坦承不諱，然否認此部分有何共同販賣未遂犯行，辯稱：伊與繆涵、李偉豪是共同合作販賣，將毒品交付繆涵等人銷售，嗣後再以賣得之毒品15,000元朋分所得，非被告販賣予繆涵，再收取代價，此部分不成立販賣第三級毒品未遂罪等語。

四、按意圖販賣毒品而販入，於未及賣出即為警查獲，係犯販賣毒品未遂，且與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，2者有法條競合之適用，並擇販賣毒品未遂罪處罰（最高法院105年度台上字第1807號、104年度台上字第268號判決要旨參照）。

而意圖營利而販入毒品後，第一次販賣予他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質一罪。

至意圖營利而販入毒品後之多次出賣行為，於審究各該行為實施犯罪之結果時，自應就第二次以後之出賣行為係屬既遂或未遂，以為認定。

販賣毒品罪之販賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示且相合致時，縱使販賣者未實際交付毒品，仍應認已著手販賣毒品之實行。

亦即販賣毒品，以販賣者與應買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品之構成要件行為，非僅著手以前之預備犯。

經查：

(一)本件起訴之犯罪事實係認：被告於105年6月26日，販賣內含第三級毒品氯甲基卡西酮之混合毒品咖啡包予繆涵、李偉豪，交易毒品數量50包(0.5公克/包)、金額15,000元等語，即被告將第三級毒品販賣予買受人繆涵、李偉豪，但證據及所犯法條欄說明：被告與同案少年徐○豐基於與證人繆涵、李偉豪共同販賣咖啡包原料之犯意，與證人繆涵約定將來售完後應回帳15,000元予被告及少年徐○豐，而交付咖啡包原料50包（0.5公克/包，共25公克）予證人繆涵之行為，固已著手於販賣第三級毒品犯行，惟證人繆涵、李偉豪於警詢及偵查中證稱：被告及少年徐○豐向繆涵說要賣掉，但渠等並無與被告鍾昆宏、少年徐○豐共同販賣咖啡包原料的意思，收下後就一直放在李偉豪居處，沒有拿去賣等語，並於證人李偉豪居處扣得前揭咖啡包原料1包等物，已如前述，本件復未查得證人繆涵、李偉豪有販賣自被告及同案少年徐○豐取得之咖啡包原料之相關事證，無從認定證人繆涵、李偉豪有將咖啡包原料交付買受人之情，被告此部分之販賣行為既未完成，應論以未遂等語(見起訴書第3頁起)，似認被告、徐○豐係有意與繆涵、李偉豪共同販賣，並由繆涵、李偉豪另找尋買受人，亦即繆涵、李偉豪並非買受人，惟被告及徐○豐將50包第三級毒品交予繆涵、李偉豪時，已為販賣第三級毒品行為之著手。

是以從起訴書前、後所述內容觀察前後已有矛盾，被告、徐○豐有無販賣毒品予繆涵、李偉豪一事，已有可疑。

(二)證人繆涵於警詢時證稱：「我之前因為有失眠之情杉，我有跟徐守豐拿安眠藥，他就跟我交換條件，...問我外面現在都怎麼賣原料，我就說我不知道，然後他說一包回他300元，我就說再看看，過幾週後徐就打給我，他說他下週會有東西進來，如果要拿安眠藥，就要幫他銷一點，...過幾天徐就跟我說要拿東西給我，他說要先拿2包給我男朋友喝看看，問我在哪裡？...後來就在電話講完後幾分鐘內，他就和另1名男子一起騎機車過來我男友家樓下，...後他就給我一個不是透明的袋子，徐跟我說原料在裡面，然後我就拿上樓並把東西交給我男友李偉豪，但我不知道裡面有多少包，因為徐跟我說叫我們先試再拿」等語(見警卷第60頁)；

於偵查中證稱：「我跟徐○豐交易安眠藥，他拿安眠藥到我家對面給我時，當面跟我說，如果要拿安眠藥，就要幫他銷原料。

26日下午徐○豐用臉書打給我，...我有跟他說我在我男朋友家，徐○豐就和心臟騎摩托車到我男朋友家拿原料給我，徐○豐從他自己身上外套裡面拿出一個內裝白色粉末的透明夾鍊袋給我看，說他給我的東西就跟那個一樣，徐○豐給我一個不是透明的袋子，我拿進去後就沒有打開看。

我只記得那個袋子很花，顏色我忘記。

...拿到那些東西我也不知道要幹嘛，就拿上去給我男朋友。

...，他跟我說放著就好。

(問：為何會傳我男說半半分好不好？)那是我拿到東西之後不久，我男朋友叫我傳的，...因為我之前吃安眠藥時就有跟他答應過要幫他銷50包，所以接下來他說要先拿2包給我男朋友試時，我就回說先拿50來銷看看，徐○豐說一包給他300元，看我們自己怎麼弄，...(問：你們最後有無回錢給徐○豐？)沒有」等語(見他字卷二第31頁起）。

(三)證人李偉豪於警詢證稱：「我女朋友繆涵因有失眠情形，之前曾向徐(○豐)拿取安眠藥，徐有要求繆涵，幫他賣扣案毒品，繆涵當時有吃安眠藥也為了要向徐拿安眠藥，就隨便敷衍徐，...那時候覺得很多小包的，怕被誤會被抓，所以我把它全部倒在一起，然後再倒入一包咖啡包，混合後放在．．．，都沒動想說找時間交還給徐，...沒有販賣，東西都在，想說擺著等還徐」等語(見他字卷二第42頁起)。

於偵查中亦證稱：「繆涵說因為她跟徐○豐拿安眠藥，徐○豐就說幫他處理掉，他就給繆涵安眠藥...我沒有賣，徐○豐有一直來說要算錢，繆涵是截圖給我看，徐○豐跟我們要錢，我就回他，你隨便回他，我們就沒有賣，不然東西拿回去。

東西是放我家，我沒有想要銷，我不知道裡面成分為何。

繆涵跟我說徐○豐說要幫他賣，我說我才不做這種事，就把它放在那邊。

...我沒有跟繆涵說過要半半分」等語(見他字卷二第58頁起)。

(四)依上開證人繆涵、李偉豪所述，被告與徐○豐將如附表編號2之第三級毒品交予繆涵、李偉豪，目的是要繆涵、李偉豪銷售他人後，再與被告、徐○豐結算，繆涵、李偉豪並無買受上開第三級毒品，並交付對價15,000元之意思。

參酌繆涵與徐○豐在微信通信紀錄中，繆涵稱：「我男說半半分如何」，徐○豐稱：「我先給你兩包，然後你男朋友試試看O不OK，因為如果半半的話，靠北我這邊根本沒賺到什麼」，繆涵稱「你先拿五十來，我先消看看，如果好價錢我們再商量」等語(見警卷第32頁)，以及徐○豐於警詢時所述：繆涵想跟伊合夥，獲利對半分，繆涵不是伊的下游，只是想跟伊合夥等語(見警卷第23頁)，可知徐○豐將第三級毒品交予繆涵時，繆涵、李偉豪並非基於買受人之地位收受毒品，應堪認定。

至於徐○豐於偵查中供稱：就是給繆涵50包，她要回給我15,000元，不管她是自己施用、給人試用或賣出等語，應是指如50包第三級毒品全部用掉或賣出時，繆涵應給徐○豐15,000元之意思，尚難以徐○豐上開陳述即認繆涵、李偉豪係基於買受人之地位而收受上開50包第三級毒品。

(五)基上各節，被告向綽號「小雨」之人購入100公克之第三級毒品後，將其中25克(分裝成50包)交予繆涵、李偉豪，難認係基於販賣予繆涵、李偉豪之意思而為，且無其他積極證據證明繆涵、李偉豪有購買上開50包第三級毒品或已找到買受人而著手販賣第三級毒品之行為，難認被告此部分構成販賣第三級毒品未遂罪。

又被告、徐○豐意欲與繆涵、李偉豪合作銷售，將所持有之25公克第三級毒品交予繆涵、李偉豪之行為，在繆涵、李偉豪著手販賣予其他買受人之前，至多僅能認為著手以前之預備行為，難認為已經著手販賣而未遂；

且被告此部分持有並交付25公克第三級毒品之行為，與被告前揭有罪部分之購入100公克第三級毒品後加以持有、與徐○豐共同尋找買家之行為，在自然意義上雖非同一行為，然依一般社會通念，所持有者為同批購入之第三級毒品，犯罪目的相同，應與被告前揭購入100公克第三級毒品之販賣未遂行為評價為一罪，且此部分犯罪已與被告前揭犯罪事實一(一)之行為論以一個販賣既遂罪，亦不須再論以另一個販賣第三級毒品未遂罪。

(六)原審判決認被告此部分另構成販賣第三級毒品未遂罪，理由略以：被告與少年徐○豐基於與證人繆涵、李偉豪共同意圖營利而販賣第三級毒品氯甲基卡西酮之犯意聯絡，而由被告與少年徐○豐將含有第三級毒品氯甲基卡西酮之混合毒品咖啡包原料50包（共計25公克）交付予證人繆涵及李偉豪，然證人繆涵與李偉豪尚未賣出即為警查獲，就被告與少年徐○豐而言，渠等已基於意圖營利而販入毒品，而著手實現販賣第三級毒品之犯行，故屬未遂等語，固非無見。

然原判決疏未審酌被告與徐○豐基於意圖營利而販入100公克第三級毒品之販賣未遂行為，已經在被告前揭有罪部分之犯罪事實一(一)首次出賣予陸允帆之販賣既遂行為中予以評價，若再就被告將其中25公克交付予繆涵、李偉豪以尋找買受人之行為另評價為一販賣未遂行為，似有重覆評價之嫌，原判決未考慮及此，認被告此部分另構成一個販賣第三級毒品未遂罪，尚屬有誤。

五、綜上所述，公訴意旨認被告、徐○豐將25公克第三級毒品交予繆涵、李偉豪，而涉有販賣第三級毒品未遂罪，所舉之證據不能認定被告已有著手販賣之行為，且此部分持有第三級毒品之行為亦不另論罪，被告此部分犯罪不能證明，應為被告無罪之諭知，被告上訴否認此部分犯罪，為有理由，爰撤銷原判決關於此部分之罪刑，改為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官陳明進到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 7 月 28 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林信旭
法 官 林碧玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 7 月 28 日
書記官 唐千惠

附表：
1.第三級毒品氯甲基卡西酮粉末貳包（毛重分別為12.5933公克、0.5580公克；
驗餘淨重分別為11.7600公克、0.3230公克）。
2.第三級毒品氯甲基卡西酮粉末原料1包（毛重共計44.7751公克；驗餘淨重為43.6668公克）。

附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。