臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,106,侵上訴,8,20170531,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度侵上訴字第8號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 黃驛凱
指定辯護人 曾泰源律師
上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣花蓮地方法院105年度侵訴字第14號於民國105年12月21日所為第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第982號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

黃驛凱對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑參年。

事 實

一、黃驛凱於民國104 年10月至11月7日間經由手機APP社群軟體「遇見」認識行為時未滿14歲之代號0000-000000（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女），暱稱「‧」與Ａ女使用帳號暱稱「米米」聊天，主觀上可得預見Ａ女為未滿14歲之女子，詎黃驛凱竟為滿足性慾，且其自始無支付性交易費用之意，乃意圖為自己不法之利益，基於對未滿18歲少年詐欺得利，及縱使對於未滿14歲之女子為性交，亦不違背其本意之不確定故意，於104 年11月8日下午1時40分前某時許，透過手機APP 社群軟體「遇見」與Ａ女聯繫，佯稱願以IPHONE5S手機作為對價而與Ａ女發生性行為，致Ａ女信以為真而陷於錯誤，同意性交。

黃驛凱依約於104年11月8日下午1 時40分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，至花蓮縣Ａ女住處（住址詳卷）附近搭載Ａ女後，前往花蓮縣○○市○○路0段000號「○○汽車旅館」000 號房，並待月經來潮之Ａ女洗澡後，即在該房內經徵得Ａ女之同意後，以其陰莖插入Ａ女陰道之方式，對Ａ女為性交行為1 次。

黃驛凱於性行為結束後，藉故委請Ａ女前往便利商店為其購買商品，遂給予Ａ女新台幣（下同）500 元，將Ａ女載至花蓮縣○○鄉○○路00號「全家便利商店」後，逕自駕駛上開汽車返回苗栗，以此方式詐得免付性交易代價之財產上不法利益。

嗣經Ａ女一再以上開軟體連繫黃驛凱未果，始悉受騙。

104年11月下旬，Ａ女因肚子痛前往門諾醫院就診，經醫生診斷罹患性病，因其病症與性行為有高度關連性，醫院轉知Ａ女就讀學校後，學校再通報花蓮縣政府而查悉上情。

二、案經Ａ女及Ａ女父親0000-000000A（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ父）訴由花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。

所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址、就讀學校、班級、工作場所或其有關係之親屬姓名年籍等個人基本資料。

又行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦有明文。

查被告經起訴涉犯刑法第227條第1項之與未滿14歲女子為性交，係屬上開法律所稱性侵害犯罪，而證人Ａ女除為性侵害犯罪被害人外，亦屬未滿18歲之少年，依前揭法文規定，其姓名、出生年月日、住所，於判決書內不得揭露，另Ａ女父親之姓名，屬其他足資識別Ａ女身分資訊，依上開規定，於本案判決書內亦不得揭露，故本判決書關於被害人Ａ女、Ａ女父親之姓名、住所及年齡等資料均予隱蔽，合先敘明。

二、證據能力之說明：

(一)按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4 ），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。

考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本判決所引被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，經本院審理時予以提示並告以要旨，供檢察官、辯護人及被告表示意見，當事人及辯護人已知該等陳述乃傳聞證據，均表示沒有意見（本院卷第41頁正反面），且未於言詞辯論終結前對該等證據內容異議，依上開規定，本院審酌該等證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據均具有證據能力。

(二)本判決其他引用之非供述證據，並無違反法定程序取得之情形，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，與本案犯罪事實具關連性，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：

(一)訊據被告對於其利用手機APP 社群軟體「遇見」與被害人Ａ女聊天，因而對Ａ女佯稱願以IPHONE5S手機作為對價，而與被害人Ａ女於上揭時地合意發生性交行為，且事後並未依約定交付對價即IPHONE5S手機予被害人等事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（警卷第2至3頁，他卷第55至59頁，原審卷第23頁、第73頁反面、第98頁，本院卷第41頁、第42頁反面），核與證人即被害人Ａ女於警詢、偵查及原審審理中證述之情節相符（警卷第23至27、28至29、32至34頁，他卷第15至21頁，原審卷第95頁正反面），並有被告使用遠傳電信行動電話資料查詢結果及通聯紀錄查詢單、被告所駕駛車牌000-0000號自用小客車車輛詳細資料報表、被害人Ａ女所持手機通聯紀錄照片、被告案發後行車路線圖、被害人Ａ女指認被告及被告當時所駕駛車輛之照片、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、花蓮縣政府社會處保護性個案知會單等在卷可稽（警卷第9 至11、22、36至41頁及末頁彌封袋中），足認被告此部分不利於己之自白與事實相符，堪予採信。

(二)又被害人Ａ女係00年00月出生，案發當時為未滿14歲之女子，有其年籍資料在卷可憑（見警卷末頁彌封袋中），被告於原審準備程序中原不爭執Ａ女實際年齡未滿14歲及有起訴書所記載其與未滿14歲女子為性交及詐欺得利之犯行（原審卷第23頁正反面），嗣於原審審判程序中否認之（原審卷第98頁），辯稱：印象中被害人Ａ女是說她15、16歲云云（原審卷第98頁反面）。

經查：1.網際網路、手機應用程式註冊資料並無強制使用者真實填載年籍資料及檢核確認之機制，而本案被告及Ａ女也各自使用暱稱「‧」、「米米」，掩飾身分，即知手機APP 社群軟體「遇見」顯示Ａ女年齡資訊無可信之基礎。

而距本件104年11月8日案發後，被害人Ａ女於105 年1月27日、同年3月14日婦幼警察隊詢問時之錄影光碟截圖顯示，Ａ女之面貌、外觀，仍屬清純、稚氣未脫之學生模樣（見原審卷第77頁密封資料袋），則回溯案發當時Ａ女應未脫稚氣之樣貌，而可推判Ａ女屬稚嫩之人。

此觀被告於偵查中供稱：被害人Ａ女用APP 跟伊說16歲，但看起來沒有像16歲，感覺年紀很輕（他卷第57頁），及於原審中供稱：在APP 聊天時她跟伊說她15、16歲，當初被害人的確沒有化妝（原審卷第73頁反面、第97頁反面、第98頁正面）等語即明，可知被告與被害人Ａ女發生性交行為前，縱使未確知Ａ女之具體年籍資料，而無法直接證明被告明知被害人Ａ女未滿14歲，但被告主觀上已由Ａ女外表判斷出「看起來沒有像16歲」、「感覺很年輕」之狀，再藉由與Ａ女互動時，Ａ女之談話內容、行為舉止觀察，應可懷疑Ａ女疑係未滿14歲之少女。

2.按刑法第227條第1項至第4項之對於未滿14歲之男女，或對於14歲以上未滿16歲之男女為性交或猥褻罪，不以行為人明知被害人為未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人為絕對必要，若其有與未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人性交之不確定故意者，亦應成立上開罪名。

此所謂之「不確定故意」，係指行為人雖不知被害人係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，但其主觀上已預見被害人可能係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言（最高法院93年度台上字第3557號判決意旨參照）。

查本件被告主觀上可預見被害人Ａ女年齡尚幼，依被告於偵查中稱：Ａ女用APP跟伊說16歲，但伊沒有看過她的身分證，（被害人看起來像16歲？）沒有，感覺年紀很輕，（那怎麼敢跟她發生性行為？）有點沖昏腦，（被害人生理期來，怎麼還能發生性行？）可以（他卷第57頁），於原審中稱：伊沒有想到要去查被害人Ａ女幾歲，伊不知道該說什麼，實際上被害人是未滿14歲，但伊並不知道她實際年齡未滿14歲，因為事情都發生了（原審卷第73頁反面），及被告原審辯護人稱：被告之前認罪，因被告到現場也沒有跟被害人Ａ女確認過其年紀，被告說他對於被害人實際年齡也不是太在乎，被告的意思是說不管被害人有沒有滿14歲，都已經到現場了就還是跟被害人發生性行為（原審卷第74頁正面），且被告嗣於原審及本院中復供承：伊與被害人碰面後，伊沒有想過被害人看起來像不像高中生，伊印象中她說15、16歲，伊沒有想過她年紀的問題；

伊沒有問過被害人確實的年紀或看過她的資料（原審卷第98頁反面，本院卷第42頁反面），可知本案被告意在為性行為，衡情其道德感及認知並不在乎被害人年齡是否未滿14歲，則被告既可預見Ａ女係學生，可能未滿14歲之齡，卻未經詢明或確認足資判斷Ａ女真實年齡之資訊，仍執意與Ａ女為性交行為，顯具有縱使Ａ女未滿14歲也要與之性交之不確定故意。

(三)綜上所述，本案事證已臻明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。

二、論罪科刑之理由：

(一)按兒童及少年性剝削防制條例第2條所稱之性交易係指有對價之性交或猥褻行為而言。

至於所謂對價關係，除客觀上須有對價之交付外，尚須當事人間主觀上有以之為性交對價之認識，且雙方均具有為此合意之能力，始克當之（最高法院93年度台上字第4115號判決意旨參照）。

自本案過程觀之，被告自始即無依約給付性交易對價真意，佯稱欲以手機作為代價，為詐術之行使，事後被告雖給予被害人500 元，然其係為求脫身，以遂行其詐欺得利之手段，並非性交易之對價，亦據被告與被害人Ａ女供（證）述在卷（警卷第3 頁，他卷第57頁，本院卷第42頁反面；

警卷第26、33頁），並非上開條例所指有對價之性交行為。

(二)次按刑法分則加重刑罰之規定，係就常態之犯罪類型，變更其罪型，加重其法定刑，成為另一獨立之罪，其罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪之判決書，自應諭知其罪名及構成要件；

又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」

，關於故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質 （最高法院103年度台非字第306 號、99年度台上字第1128號、96年度台上字第2329號判決意旨參照）。

被告為80年2月7日出生一情，有個人戶籍資料查詢結果足憑，其於上揭行為時為成年人，被告明知被害人Ａ女於上揭行為時為未滿18歲之人，屬兒童及少年福利與權益保障法所稱之少年。

被告誆以手機作為代價，使未滿14歲之被害人陷於錯誤而與之為性交易之行為，而取得免付性交易對價之利益，所為係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪及刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。

所犯詐欺得利罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。

所犯對於未滿14歲之女子為性交罪，係就被害人為未滿14歲之少年所設之特別處罰規定，自無庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定予以加重其刑。

(三)復按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」，係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。

因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。

本件被告係以佯稱支付手機對被害人Ａ女施詐，以詐取被害人Ａ女為其提供性交服務之不法利益，暨以對未滿14歲之被害人Ａ女為性交行為而達詐欺得利之目的，被告所犯上開2 罪間，實行之行為有局部同一之情形，為想像競合犯，應從一重之對於未滿14歲之女子為性交罪處斷。

(四)被告於原審辯護人雖為被告辯護稱：被告行為時年僅25歲，一時思慮未周，對於未滿14歲女子為性交行為，然本案發生後，被告深感懊悔，已坦承犯行，承認錯誤，亦盡力彌補被害人Ａ女之損害等，衡酌本案犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人同情，而請求依刑法第59條規定減輕其刑等語。

然按量刑屬法院自由裁量職權，應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義維護，且必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。

而按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院100 年度台上字第1084號、第1812號判決意旨參照）。

查被告行為時已婚，因見手機APP 社群軟體「遇見」上Ａ女照片之外貌不差，然議定性交易價額未成，研判Ａ女可能缺手機，而以IPHONE5S為誘引而詐騙Ａ女與其性交，嗣與Ａ女見面後，由Ａ女之外表舉止可推測Ａ女為稚嫩之人，卻仍執意與Ａ女性交，被告對Ａ女施用詐術，使Ａ女陷於錯誤而同意為性交，雖非以違反Ａ女之意願，惟Ａ女之同意已存有瑕疵（參最高法院102年度台上字第248號刑事裁判、司法院52期、54期司法業務研究會專輯第2 則）。

復衡以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，係以被害人之年齡作為構成要件之一，立法意旨係衡酌未滿14歲之我國男女，身心發育未臻健全，智識尚非完足，不解性行為之真義，客觀上否定其具有同意為性行為之能力，所保護之法益，雖非無私人之性自主權，然毋寧多係基於國民健康之公共利益，然此乃指被害人不具同意能力而竟同意之情形，因而，基於年稚之男女不具或欠缺性自主之決定能力，故特設處罰明文以資保護（最高法院103年度台上字第3987號、100年度台非第79號判決意旨可參）。

則本件被告利用手機APP 社群軟體為工具，以金錢誘使未成年少女Ａ女為性行為，嚴重侵害Ａ女身心健康與人格健全發展，且Ａ女身心發展未臻完熟，易因此產生價值觀念之偏差，依此種犯罪情境，被告所侵害之法益難認輕微，尚難使一般人可認已達情堪憫恕之情狀；

反之，如認被告之行為係屬情堪憫恕，不獨違反一般人民之法律感情，且無異架空法律保護年幼男女性自主之規定。

至其坦承犯行、業經和解及顯有悔悟等情，屬犯後態度之量刑事由，而與客觀上足以引起一般同情之情形有間。

被告並無情堪憫恕之特別情況可言，自不宜另依刑法第59條規定減刑。

是原審辯護人之上述主張難認為有理由。

三、撤銷改判及自為判決之理由：

(一)原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告主觀上可預見被害人Ａ女係未滿14歲之少女，仍基於縱對未滿14歲之女子為性交行為亦不違反其本意之不確定故意，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪，業經本院認定如前，原審採信被告辯解，認被告不知Ａ女真實年齡，而就事實欄所示犯行，依「所知輕於所犯，從其所知」法理，論以刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲女子為性交罪，再與被告所犯成年人對於少年犯詐欺得利罪，依刑法第55條想像競合犯規定，從一重之成年人故意對少年犯詐欺得利罪，自有未洽。

檢察官上訴意旨以被告係基於對未滿14歲女子為性交之不確定故意而為本件犯行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

(二)爰審酌被告於行為時為已婚之人，因妻子懷孕中，為滿足一己性慾，已預見Ａ女係未滿14歲之少女，年輕識淺，性自主能力及判斷能力均未成熟，仍有特別加以保護之必要，為滿足一時性慾，不顧Ａ女年輕識淺，竟佯稱支付手機對被害人Ａ女施詐，以誘使被害人Ａ女為其提供性交服務，暨以對未滿14歲之被害人Ａ女為性交行為而達詐欺得利之目的，恣意對性觀念懵懂及判斷能力均未成熟之Ａ女為性交易之行為，紊亂Ａ女之價值判斷，妨礙其身心發展及人格養成，足以損及Ａ女日後對於兩性關係之認知，嚴重影響被害人Ａ女之身心健全成長，所為至為不該；

惟念及被告犯後坦承與被害人Ａ女合意性交之事實，並於原審中與被害人Ａ女及其法定代理人成立調解賠償10萬元，尚有所悔悟之態度，暨考量被告高中之智識程度，從事快遞工作，及被告自述因涉犯本案導致其與配偶離婚，未成年子歸女方監護，與母親、弟、妹同住，其需負擔車貸及每月給付未成年子扶養費用11,000元等生活、經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。

四、沒收部分：末按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文。

而該規定係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故如有涉及沒收之問題，應逕依修正後刑法第2條第2項之規定，直接適用裁判時之現行法，毋庸為新舊法比較。

被告行為後，分別新增刑法第38條之1之第1項、第38條之2第2項規定為：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定」、「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。

查被告雖詐得免付IPHONE5S手機1 支之不法利益，惟被告已與被害人之法定代理人達成和解，並賠償10萬元完畢，本院認被告之賠償已可達到新修正沒收制度避免被告因犯罪而坐享犯罪所得之目的，如再於本案諭知沒收其犯罪所得，將使被告承受過度之不利益，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第339條2項、第227條第1項、第55條，判決如主文。

本案經檢察官孫治遠到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 顏世翠
法 官 劉雪惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 游小玲
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。