臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,106,聲,95,20170508,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 106年度聲字第95號
聲 請 人 臺灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
受 刑 人 黃文政
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（106年度執聲字第60號），本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由

一、聲請意旨略以：受刑人甲○○（下稱受刑人）因傷害致死等罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、數罪併罰法律要件分析：

（一）關於多數有期徒刑數罪併罰定應執行刑之法律依據：按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」

、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」

；

「數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑。」

；

「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年。」

，刑法第50條、第53條、第51條第5款，分別定有明文。

次按「依刑法第四十八條應更定其刑者，或依刑法第五十三條及第五十四條應依刑法第五十一條第五款至第七款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。」

刑事訴訟法第477條第1項亦定有明文。

（二）數罪併罰定應執行刑之基準：刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條第1項前段之規定為前提，而第50條第1項前段之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行刑（最高法院103年度臺非字第358號判決意旨參照）。

是須以裁定定其應執行之刑者，當以裁判確定前所犯者為前提（最高法院103年度臺抗字第388號裁定意旨參照）。

於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，係指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日為基準，在該確定日期之前所犯各罪，應依刑法第51條規定，定其應執行之刑，在該確定日期之後所犯者，即無與之前所犯者合併定執行刑之餘地，惟倘與他罪另符合數罪併罰者，仍得依前述法則處理。

數罪併罰定應執行之刑，既有上揭基準可循，自無許任擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行刑之理，否則仍有適用法則不當之違背法令（最高法院106年度臺非字第17號、105年度臺非字第4號判決、106年度臺抗字第304號裁定意旨參照）。

檢察官就數罪所處之刑聲請法院定其應執行刑，自應受上揭法律規定之限制（最高法院106年度臺抗字第214號、105年度臺抗字第635號裁定意旨參照）。

亦即刑法第50條之併合處罰，以裁判確定前犯數罪為條件，故於被告多次犯罪，均經科刑判決確定，應以最先判決確定日期前之所犯數罪，依刑法第51條規定之各款定其應執行刑。

是法院受理檢察官依刑事訴訟法第477條第1項規定，以受刑人具有刑法第53條規定情形，聲請裁定更定其應執行之刑案件，應比較各案之確定日期，依法為適當之重新組合，並以其中首先確定者作為基準，於此日之前，所犯之各罪，如認為合於定應執行刑之要件，自應合併定其應執行之刑；

如不符合應併合處罰之要件者，即應駁回其中不符合併合處罰之聲請部分（最高法院104年度臺抗字第224號裁定意旨參照）。

如尚有其他犯罪不符定執行刑之規定者，再以其他數罪之先確定者為基礎，與該罪判決確定前所犯之罪定其應執行之刑（最高法院102年度臺抗字第704號裁定意旨參照）。

（三）接續犯及加重結果犯犯罪行為終了之時： 1、按刑法上之接續犯，係指以單一行為，經數個階段，持續侵害同一法益而言（最高法院70年度臺上字第2898號判例意旨參照）。

行為人就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，成立一個罪名，為接續犯，雖接續犯於犯罪行為完畢之前，其各個舉動與該罪之構成要件相符，但行為人主觀上係以其各個舉動僅為全部犯罪行為之一部，而客觀上，亦認係實施一個犯罪，是以僅成立一個罪名（最高法院71年度臺上字第2837號判例意旨參照）。

亦即犯罪係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，應合為包括之一行為論以接續犯（最高法院104年度臺抗字第430號裁定、95年度臺上字第7346號判決意旨參照）。

詳言之，刑法上接續犯之概念，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（86年度臺上字第3295號判例、106年度臺上字第447號、104年度臺上字第2054號判決意旨參照）。

亦即以單一之犯意，同一行為之數個舉動，接續進行同一犯罪，在犯罪完成以前，其各個舉動均屬犯罪行為之一部，具時間、空間之密切關係，且係各基於單一犯意接續為之，侵害同一人之同一法益，始得謂係接續犯（最高法院105年度臺上字第998號判決意旨參照）。

2、次按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，如學理上所稱之即成犯；

亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯（最高法院103年度臺上字第1904號判決意旨參照）。

而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、想像競合犯、刑法修正前之連續犯、牽連犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了（最高法院100年度臺上字第5119號判決意旨參照）。

倘係加重結果犯、結果犯，並延伸至結果發生為止（最高法院103年度臺上字第2580號判決意旨參照）。

就接續犯而言，其犯罪之完結須至接續行為終了之時為止（最高法院102年度臺抗字第424號裁定意旨參照）。

應以最後舉動完成之時為犯罪行為終了之時（103年度臺上字第1198號判決意旨參照）。

3、再按刑法第53條所規定數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，係指二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者而言。

若於其中甲罪之判決確定後，復犯乙罪，即不合上開定應執行刑之規定；

倘所犯乙罪為連續犯（修正前刑法），而其部分犯罪行為在甲罪判決確定以後者，亦應於乙罪裁判確定後，與甲罪之刑併予執行，均無適用前揭規定定其應執行刑之餘地（最高法院98年度臺抗字第253號裁定意旨參照）。

揆諸前開實質上一罪及裁判上一罪關於行為時間認定，接續犯其部分犯罪行為在甲罪判決確定以後，或加重結果犯之結果發生在甲罪判決確定以後者，亦應於乙罪裁判確定後，與甲罪之刑併予執行，亦無其應執行刑之餘地。

四、經查：

（一）如附表所示各罪，首先確定之科刑判決係附表編號1，該判決確定之日則為104年6月1日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可稽（見本院卷第8頁背面）。

揆諸前開見解，自應以該日為基準，在該確定日期之前所犯各罪，始得依刑法第51條規定，定其應執行之刑，在該確定日期之後所犯者，即無與之前所犯者合併定執行刑之餘地。

（二）惟如附表編號2所示之罪，依本院105年度原上訴字第16號判決，受刑人係與同為成年人之林○珍，共同犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第277條第2項前段之故意對兒童犯傷害致人於死罪，及刑法第302條第1項之剝奪行動自由罪，而依想像競合，從一重之成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪處斷。

而共同正犯林○珍係自103年12月至104年6月9日期間，受刑人則於104年2月間及5月間毆打被害人林○安，而因受刑人與林○珍傷害行為之累加，導致林○安因營養不良、頭部鈍擊性外傷、枕骨骨折，有硬腦膜下腔出血併局部出血塊有組織化反應併蜘蛛網膜下腔出血併發腦疝、Duret氏延髓區腦實質出血，最後因中樞神經休克不治，於104年6月10日19時31分許死亡，從而如附表編號2所示之罪犯罪終了時為104年6月10日，係在如附表編號1首先確定之科刑判決確定之日104年6月1日後，自不符合應併合處罰之要件，檢察官聲請定其應執行刑，自應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 8 日
刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 林慧英
法 官 張宏節
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中 華 民 國 106 年 5 月 8 日
書記官 蔣若芸