臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,107,上易,101,20181228,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 107年度上易字第101號
上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 郭衍岑
選任辯護人 曾泰源律師
上列上訴人因賭博案件，不服臺灣花蓮地方法院107年度易字第101號中華民國107年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署106年度偵字第2436號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告郭衍岑（下稱被告）為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之證據及理由。

二、檢察官上訴意旨略以：原審諭知被告無罪，係以：本案被告經營之遊藝店櫃臺有為顧客兌換現金之事，僅有證人范國棟之單一指證，別無其他補強事證足資證明，而證人范國棟、賴國興、劉德和雖證述在檳榔攤可兌換現金，惟卷內亦乏證據證明被告有另以現金向檳榔攤購回積分卡，而尚無法證明檳榔攤收購積分卡係基於被告之指示或係與被告有賭博之犯意聯絡及行為分擔為主要理由，固非無見。

惟查：㈠證人范國棟證述其曾多次向「○○電子遊藝場」（下稱本案遊藝場）之店員以贏得之分數換現金，固與證人賴國興於審理時之證述不符，然證人賴國興於警詢時證稱：范國棟有告知我贏的分數可以換錢，但只有熟客他們才會換現金，范國棟所稱我贏得90幾萬分數後，向超商櫃台女子換現金，但該女子認為我與范國棟以不當方式贏得上述分數，遂由范國棟找劉德和持積分卡向檳榔攤換取現金等語實在，范國棟有與該女子至超商櫃台領積分卡，渠等2人遂去找劉德和代為向檳榔攤換現金等語；

其於審理時卻證稱：范國棟僅告知我要找別人換現金，未表示可向櫃台換現金等語，顯見證人賴國興前後所述不一致，難以其前後不符之證述認定證人范國棟所述不實及本案遊藝場櫃台並無提供熟客以積分卡換取現金之事實。

又被告與證人鄧詩蕾雖均否認店內可提供顧客洗分後以積分卡換取現金之事實，惟被告與證人證詩蕾就上開待證事實如予承認，無異自白為本案賭博罪之共犯，本難期待該2人為真實之陳述。

另參酌證人劉德和於偵查中證稱：范國棟有告知我超商小姐不可換現金給他，我就直接跟范國棟講去找檳榔攤等語，及證人鄧詩蕾於審理時證稱：硬幣10元可換取4枚代幣，積分卡有分100元、500元及1,000元，100元積分卡可換成40枚代幣等語，堪認證人范國棟所稱曾向本案遊藝場店員以贏得之分數換現金，僅105年5月25日該次因遭店員懷疑以不當方式取得分數等情應屬事實，且積分卡等同現金，如以積分卡上所載金額換取代幣，與現金所換取之代幣數量相同，益證證人范國棟前開證述積分卡可直接換取現金乙節非無所據。

㈡證人范國棟、賴國興、劉德和證稱渠等於105年5月25日持9張1000元積分卡向本案遊藝場對面由陳朝煌經營之檳榔攤換取現金7,800元，其中差價1,200元為陳朝煌從中抽取傭金之事實，業據上開證人於警偵訊及審理時均證述明確，並經原審判決認定屬實，上開事實足以確認。

又參酌證人劉德和於偵查中證稱：我自己有拿積分卡至檳榔攤找陳朝煌換現金2次，我於105年2月間至檳榔攤換過2次現金，我2次皆是拿500元積分卡，向陳朝煌換取400元現金，其中100元被陳朝煌抽取作為紅利，伊有向范國棟稱本案遊藝場可換現金，須至檳榔攤換現金等語；

於審理時並證稱：伊有聽店內熟客說本案遊藝場可換現金，要到檳榔攤才能換現金，店牽扯到檳榔攤，要去檳榔攤換等語。

及證人范國棟於偵查中證稱：我於105年5月25日前有1次問過劉德和其只有卡片要如何吃飯，劉德和有回稱拿卡片換就有錢，故知悉劉德和有門路等語，顯見劉德和證稱其於105年2月間至檳榔攤換過2次現金之情應非虛妄，足以憑採，陳朝煌所經營之檳榔攤提供以本案遊藝場發行之積分卡換取現金，及從中抽取1至2成之傭金等情節，非僅限於105年5月25日該次，而係於105年2月前即已發生，顯有持續相當時間。

另卷內雖無直接證據證明被告與陳朝煌間有賭博之犯意聯絡，然佐以證人劉德和證稱本案遊藝場熟客有向其陳述本案遊藝場與檳榔攤有牽扯，要換現金須至檳榔攤換等節已如前述，而陳朝煌經營之檳榔攤位在本案遊藝場對面，該遊藝場之顧客如欲兌換現金，並無任何不便，被告應係為避免其賭博犯行遭人指證揭發，始與陳朝煌合作，由陳朝煌向劉德和、賴國興等人以現金收購積分卡。

況陳朝煌收購積分卡有從中抽取1至2成之傭金，其欲獲得利潤，仍需將所收購之積分卡變換為現金後始能獲得，如陳朝煌係以積分卡上所示金額轉售予本案遊藝場其他顧客，因積分卡所示金額等同現金金額，可換取代幣，則遊藝場顧客僅須直接以現金向遊藝場購買代幣即可，無須先向陳朝煌購買積分卡後，再持至本案遊藝場換取代幣之迂迴方式行之，而陳朝煌若以低於積分卡上所示金額折價轉售予其他顧客，則應有熟客知悉陳朝煌有以折價發行積分卡，然本案證人劉德和、范國棟、賴國興等人均未稱陳朝煌有折價販售積分卡之情，堪認陳朝煌應無折價轉售積分卡之事實。

是參酌上情，陳朝煌所持之積分卡應係持以向被告換取現金，陳朝煌始可能獲取其從中抽取之利潤，被告應與陳朝煌間有賭博之犯意聯絡與行為分擔。

㈢綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。

三、上訴駁回之理由㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

檢察官所執之上訴理由，原審均已詳細敘述所憑之證據及認定之理由，所為論斷均有卷存之證據資料可憑，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。

上訴意旨仍執已為原判決指駁說明之陳詞再事爭辯，而未提出證明被告犯罪之積極證據，難認其上訴有理由。

㈡原審以被告犯罪不能證明，因而諭知被告無罪之判決，核無違誤，檢察官在本院未提出足以證明被告犯罪之積極證據，猶以前詞指摘原判決不當，其上訴無理由，應予駁回。

四、依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官黃蘭雅提起公訴，檢察官曹智恒提起上訴，檢察官李吉祥到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林碧玲
法 官 林慧英
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
書記官 郭怡君
附件：
臺灣花蓮地方法院刑事判決 107年度易字第101號
公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 郭衍岑
選任辯護人 曾泰源律師
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第2436號），本院判決如下：

主 文
郭衍岑無罪。

理 由
一、公訴意旨略以：被告郭衍岑為址設花蓮縣○○市○○街000號「○○電子遊藝場」及相鄰花蓮縣○○市○○街00號「○○○超商」之實際負責人，並聘僱陳郁晴、鄧詩蕾及不詳成年女子等人擔任「○○○超商」之員工，及同時負責於「○○電子遊藝場」店內為顧客收取現金開分、洗分兌換金錢等工作。
被告竟基於反覆實施意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博及公然賭博之犯意聯絡，自105年1月間起，在上址「飛馬電子遊藝場」公眾得出入之場所，供給賭博場所，擺設電子遊戲機捕魚機等，供不特定多數賭客把玩，且與之對賭。
賭博方法為賭客以現金，依比例向店員購買機臺上之積分（開分），供押注遊戲機螢幕上之對賭遊戲把玩，隨螢幕上顯示把玩結果，若中獎可得倍數不等之分數；
若未中獎，則押注之分數悉數歸店家取得。
賭客如不欲把玩時，即可告知店員將機臺上之剩餘積分洗分數。
被告藉由賭客未中獎之優勢結果中牟取利潤，以此方式營利。
期間分別有賭客范國棟、劉德和、賴國興各基於賭博之犯意前往上址把玩機臺，范國棟於105年1、2月間某4日，經店員開分把玩機臺贏得分數後，向超商女店員洗分數兌換得現金新臺幣（下同）1萬多元、3,000多元、1,000或2,000多元、500元不等；
劉德和於105年初某3日，經店員開分把玩機臺捕魚機贏得分數後，向超商店員換取同值的飲料零食，或持店員交付之積分卡前往花蓮市○○街00號對面的檳榔攤內，向檳榔攤老闆陳朝煌兌換2次各400元現金；
賴國興於105年5月25日下午5時許，把玩電玩機具捕魚機贏得分數後，向超商店員陳郁晴洗分取得9, 000點的積分卡後，由范國棟、劉德和陪同，前往花蓮市○○街00號對面的檳榔攤內，以9,000點的積分卡，向陳朝煌兌換得現金7,800元（陳朝煌扣除抽取佣金1,200元，僅交付7,800元）。
嗣於106年5月16日下午5時57分許，經花蓮縣警局刑警大隊會同花蓮分局中正派出所警員，持本院核發之搜索票，前往「○○電子遊藝場」及「○○○超商」等處所執行搜索時，在「小○○超商」櫃檯下抽屜查獲電玩代幣3,077枚、積分卡（面額100元29張、面額500元22張、面額1,000元23張)74張，被告並於同日晚間7時38分許，帶警前往花蓮縣○○鄉○○路0段000號旁空地所停放車號00-0000號自用小貨車上，查扣原擺放在「○○電子遊藝場」內供賴國興把玩之捕魚機1臺（內有IC版1組，含主機、搖桿控制器），因認被告涉犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所、同條後段之意圖營利聚眾賭博及同法第266條第1項之在公眾得出入之場所賭博罪嫌等語。
二、公訴人認被告涉有上開賭博罪嫌，無非以：㈠被告於警詢及偵查中之供述；
㈡證人梁玉杏、鄧詩蕾在警詢時之證述；
㈢證人陳朝煌於偵查中之證述；
㈣證人賴國興、范國棟、劉德和於警詢及偵查中之證述；
㈤本院105年度原易字第178號刑事判決；
㈥「○○電子遊藝場」之經濟部商業登記資本資料、「○○○超商」之商業登記抄本、本院106年度聲搜字第169號搜索票、搜索扣押筆錄、現場相對位置繪圖、照片、扣押物照片、花蓮縣政府電子遊藝場業營業級別證等資為其論據。
三、證據能力部分：按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款亦著有明文。
而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。
倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。
因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。
而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。
故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照），爰不另就後述所引用證據之證據能力加以贅述，合先敘明。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。
又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
五、訊據被告固不否認為「○○電子遊藝場」及「○○○超商」之實際負責人，並聘用陳郁晴、鄧詩蕾擔任「○○○超商」之員工，同時負責「○○電子遊藝場」之工作，且於105年1月間，「○○電子遊藝場」內即有擺設捕魚機，顧客於機臺贏得分數後，可換取積分卡之事實，惟堅詞否認有何賭博犯行，辯稱：顧客於店內機臺贏得分數後只能換取積分卡，下次再來玩，積分卡不得換取店內飲料、零食，亦不可換成現金，伊也不知道積分卡可以至檳榔攤換錢等語，經查：
㈠被告為「○○電子遊藝場」及「○○○超商」之實際經營者一節，除經被告自承無訛，亦經證人即被告之母梁玉杏、證人即店員鄧詩蕾陳明在卷，而為警在上址遊藝場及超商執行搜索時，為警扣得前述代幣、積分卡，並由被告帶同警方前往花蓮縣○○鄉○○路0段000號旁空地所停放車號00-0000號自用小貨車上扣得原擺放店內之捕魚機1臺等情，有本院核發之搜索票、花蓮縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2件在卷可稽（見花蓮縣警察局花警刑字第1060027090號刑案偵查卷第112至118、124至127頁），復有前述代幣、積分卡、捕魚機扣案為證，固可認定被告係上址遊藝場及超商之實際經營者，並有擺放捕魚機供顧客遊玩，並提供積分卡供顧客贏得分數後兌換屬實。
㈡證人范國棟、賴國興、劉德和證述分別如下：
1.范國棟於偵查中證述：伊從104年開始去「○○電子遊藝場」都是直接跟超商的店員換錢，1張積分卡就是1,000分，等同現金1,000元，店員換給伊積分卡後，伊當場就換成現金，105年5月25日當日是賴國興打到電玩的分數90萬分，相於9,000點，伊跟店員說要換錢，店員不給伊換，說伊們搞臺子，只給伊9張1,000元的積分卡，伊拿去問劉德和說誰可以換，劉德和就帶伊去陳朝煌經營的檳榔攤換，積分卡從賴國興那裡，由劉德和轉交給陳朝煌，陳朝煌數了9張，就拿7、8,000元左右，由劉德和轉交給賴國興，劉德和在他住處時有說1張1,000元的積分卡要抽100或200元，賴國興有給伊2,000元吃紅等語（見臺灣花蓮地方檢察署106年度他字第77至78頁、106年度偵字第2436號偵查卷第82頁背面、第83頁）；
其於本院審理時則證稱：伊103年開始至105年都有去過「○○電子遊藝場」，伊至少換過3至5次現金，但不記得正確時間，只有熟客才能換，伊是看到別人有換，就去問說為什麼伊不能換，他們就給伊換了，每位櫃臺小姐都可以換，被告有時候值晚班，也有跟被告換過，105年5月25日是櫃臺小姐說伊跟賴國興破壞遊戲機臺，所以不給換現金，於是就透過劉德和向檳榔攤換現金，是劉德和先進去，伊們將卡片交給劉德和，劉德和將卡片交給老闆說換錢，老闆拿7,000多元給劉德和，劉德和再拿給賴國興，賴國興分2,000元給伊，伊們還有在檳榔攤買了檳榔跟飲料等語（見本院卷第83頁背面至第89頁）。
2.證人賴國興於偵查中證述：105年5月25日下午4、5時許，是范國棟的朋友劉德和帶伊去檳榔攤換錢，是在檳榔攤大門跟陳朝煌換，伊跟范國棟站在門口，由劉德和拿9張分數卡給陳朝煌，劉德和有說老闆每1,000元要抽200員，陳朝煌將7,800元給劉德和，劉德和再交給伊，伊有給范國棟2,000元吃紅等語（見同上他字偵查卷第74頁、第74頁背面、同上偵字偵查卷第72至73之1頁）；
其於本院審理時則證稱：伊於105年5月25日下午2、3時至○○電子遊藝場玩打魚機，洗了90萬分，折新臺幣9,000元，范國棟說可以換錢，但是要找人換，小姐洗好拿9張1,000分像電話卡的卡片給范國棟，范國棟說劉德和有辦法，然後去找劉德和，伊跟范國棟都在外面，檳榔攤老闆陳朝煌算一算拿7,800元給劉德和，可能當天抽比較少，伊再伸手拿過來，並當場分2,000元給范國棟，只有劉德和跟陳朝煌講話換錢，伊們錢拿了就走，伊只聽到老闆說怎麼贏這麼多等語（見本院卷第51頁背面至第55頁背面）。
3.證人劉德和於偵查中證述：范國棟於105年5月25日帶賴國興到伊住的貨櫃屋找伊，說超商小姐不給他換現金，問伊要找誰換，伊就帶他們去檳榔攤找老闆陳朝煌，用9張卡換7,000多元，伊本來就認識陳朝煌，也找過陳朝煌換現金2次，檳榔攤是給伊1,000元或抽200元，伊是沒有看過櫃臺可以換現金等語（見同上他字偵查卷第88頁、第88頁背面）；
其於本院審理時則證稱：伊有拿「○○電子遊藝場」的積分卡去遊藝場隔壁的檳榔攤後面找一個瘦瘦的老頭子換現金，並不是照片中的陳朝煌，伊不確定是否為檳榔攤的老闆，是熟客告訴伊要到檳榔攤才能換到現金，不是店員說的，當天帶范國棟去換現金也是去檳榔攤後面換等語（見本院卷第89頁背面、第93頁）。
㈢證人范國棟雖陳述其曾多次向店員及被告以贏得之分數換現金等語，然被告及證人鄧詩蕾均否認店內可洗分後換現金或以積分卡換現金，且與證人賴國興證述范國棟僅告知伊要找別人換現金，並未表示可向櫃臺換現金之情節不符。
再以，雖有執行搜索時有扣得遊藝場之交班表，惟其上所記載之數字分別為櫃臺內代幣、積分卡及現金之數量，另記載下、上班時，機臺投幣、洗分之總和乙事，經證人鄧詩蕾於本院審理時證述明確（見本院卷第109頁背面、第110頁），此與扣案之交班表所顯示並無扞格，無從以此作為該遊藝場贏得之分數可兌換現金之佐證。
而卷內復無其他積極補強證據，足以證明證人范國棟所述屬實，自難以證人范國棟此部分之單一指證，遽認證人范國棟確有於105年1、2月間某4日，經店員開分把玩機臺贏得分數後，向超商女店員洗分數兌換得現金1萬多元、3,000多元、1,000或2,000多元、500元不等之事實為真。
㈣另證人范國棟、賴國興於偵查及本院審理時、劉德和於偵查中雖一致證稱於105年5月25日有持9張1,000元積分卡向該遊藝場對面之檳榔攤內之人換取現金7,800元，而證人陳朝煌自陳該檳榔攤確為伊所經營無誤，然其於偵查中及本院審理時始終陳稱：伊並未替證人范國棟、賴國興、劉德和或任何人以積分卡換現金等語，而依證人范國棟、賴國興之證詞，當時進入檳榔攤內換現金者為證人劉德和，范國棟及賴國興係在檳榔攤門口，而劉德和卻於本院審理時指出在檳榔攤換現金者並非證人陳朝煌，則是否係由證人陳朝煌為證人范國棟等人換現金，固然有疑。
惟渠等確實有在上揭時、地，向檳榔攤內之人以9張1,000元積分卡換取現金7,800元，渠等於偵查及本院審理時之陳述互核相符，仍堪採憑。
然而，縱使證人范國棟、賴國興、劉德和確有於該檳榔攤內向他人以積分卡換取現金，但依渠等陳述，該人已有從中抽取部分金額，實無法排除該人係自行折價收購積分卡後，有再將該積分卡轉售予其他遊藝場顧客而從中獲利之可能性。
此外，卷內亦乏證據證明被告有以現金向該人購回積分卡，尚不得僅以證人范國棟、賴國興、劉德和所述，遽認被告有於起訴書所載時、地，有指示店員兌換現金或與向證人范國棟等人收購積分卡之人間具有賭博之犯意聯絡與行為分擔。
㈤從而，就該遊藝店櫃臺有為顧客兌換現金之事，僅有證人范國棟之單一指證，別無其他補強事證足資證明，而證人范國棟、賴國興、劉德和雖證述在檳榔攤可兌換現金，惟卷內亦乏證據證明被告有另以現金向檳榔攤購回積分卡，而尚無法證明檳榔攤收購積分卡係基於被告之指示或係與被告有賭博之犯意聯絡及行為分擔，本案容有合理懷疑被告並未直接或間接將顧客於遊藝場贏得之分數兌換為現金，自難認為被告有意圖營利供己賭博場所、意圖營利聚眾賭博、在公眾得出入之場所賭博等犯行。
六、綜上所述，本件依公訴人所舉各項證據方法，尚無法使本院達於確信被告涉犯刑法第266條及第268條之罪之程度。
此外，卷內復無其他積極證據足資認定被告有公訴意旨所指賭博犯行，自不能證明其犯罪，揆諸首揭說明，即應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃蘭雅提起公訴，檢察官曹智恒到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 22 日
刑事第二庭 法 官 黃柏憲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 107 年 6 月 25 日
書記官 汪郁棨