臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,107,上易,131,20190516,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 107年度上易字第131號
上 訴 人
即 被 告 江志祥



選任辯護人 簡燦賢律師
林怡君律師
上 訴 人
即 被 告 莊志文


上 訴 人
即 被 告 張訓原



上 訴 人
即 被 告 夏祖豪



上三人共同
選任辯護人 吳明益律師
孫裕傑律師
上列上訴人因賭博案件，不服臺灣花蓮地方法院106年度易字第347號，中華民國107年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署106年度偵字第567號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於江志祥、莊志文部分均撤銷。

江志祥共同犯意圖營利，供給賭博場所罪，處有期徒刑壹年。

扣案如附表一、附表二所示之物均沒收。

莊志文共同犯意圖營利，供給賭博場所罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表一、附表二所示之物均沒收。

其餘上訴駁回。

事 實

一、江志祥、王立賢（業經原審判決確定）、莊志文（自民國103年5月、6月間加入）共同意圖營利，基於提供賭博場所之犯意聯絡，自102年年底起至106年1月13日為警搜索時止，由江志祥經營設在花蓮縣○○市○○里○○0路00號之「天龍電子遊藝場」（商業登記名稱為天龍電子遊藝場業），提供公眾得出入之上址為賭博場所。

「天龍電子遊藝場」由江志祥任實際負責人，營利事業登記證負責人則登記為不知情之李益在（業經原審判決無罪確定），王立賢受江志祥聘請，為「天龍電子遊藝場」之員工，負責電動玩具維修、管理等工作，江志祥並自103年5、6月間某日起至106年1月13日止，雇用莊志文負責將賭客積分兌換為金錢之工作。

「天龍電子遊藝場」內擺設捕魚機、百家樂等電玩機台，提供具賭博犯意之不特定賭客，先以金錢或記帳之方式向「天龍電子遊藝場」櫃台小姐以其規定比例「開分」後，再以上開積分把玩上開機臺對賭。

賭博方法為賭客以上開積分供押注各遊戲機台之對賭遊戲把玩，隨遊戲機台之把玩結果，若達成遊戲之目標可贏得倍數不等之分數；

若未達成遊戲之目標，則押注之分數悉數歸店家取得。

賭客欲離開時如機台內尚有積分，均可向「天龍電子遊藝場」換取現金。

換取現金之方式，自102年年底至103年5月、6月間止，係由賭客向「天龍電子遊藝場」之櫃台小姐要求洗分後，「天龍電子遊藝場」之服務人員會將賭客所餘積分換算現金，將現金自「天龍電子遊藝場」內女性廁所，放置於貫通牆面暗門木櫃中，其後通知賭客自相隔一面牆之男廁打開暗門木櫃取走賭金（下稱方法一）。

而自103年5月、6月後至106年1月13日止，則係由賭客向現場之莊志文（綽號小黑），將積分兌回金錢（下稱方法二），而以此方式為賭博行為。

二、張訓原於105年間，基於賭博之犯意，至上開「天龍電子遊藝場」之公眾得出入之場所，以上開方法賭博，並依上開方法二之方式兌換現金。

夏祖豪於105年10月28日下午8時38分許，基於賭博之犯意，至上開「天龍電子遊藝場」之公眾得出入之場所，以上開方法賭博，並依上開方法二之方式兌換現金。

三、嗣經警方於106年1月13日，持搜索票在花蓮市○○里○○0路00號之「天龍電子遊藝場」扣得附表一、附表二所示之物以及機臺出貨單7張、員工薪資袋3張、紀錄單1張，始悉上情。

四、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

被告江志祥及其辯護人於本院準備程序中主張共同被告莊志文、張訓原、夏祖豪、同案被告姜文德（業經原審判決確定）與證人林詩韻於警詢之陳述，均為傳聞，本院審酌上開陳述對於被告江志祥而言，確屬被告江志祥本人以外之人於審判外之陳述，且均無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之傳聞例外規定適用，對被告江志祥均無證據能力。

二、被告江志祥及其辯護人雖爭執被告莊志文於偵查中之陳述未經具結，主張無證據能力云云。

惟按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。

揆其立法理由乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其證據適格。

是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就該無例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要。

換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認（最高法院102年度台上字第2783、2943號判決意旨參照）。

經查，被告江志祥未釋明被告莊志文於偵查中供述有何「顯不可信」之情況，而被告莊志文於檢察官訊問時，固係以被告身分應訊而未具結，然當時被告莊志文已選任吳育胤律師一同到庭，有偵查筆錄可參（見偵卷第45頁至第46頁），足見被告莊志文並無受其他不當外力干擾之情形，是被告莊志文於偵查中之供述，有證據能力。

三、第按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項亦有明文。

本件關於被告莊志文、張訓原、夏祖豪各自以外之人於審判外之陳述，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告莊志文、張訓原、夏祖豪及其等辯護人於本院準備程序均表示沒有意見（見本院卷第126頁反面），且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。

依上開規定，本件有關被告莊志文、張訓原、夏祖豪各自以外之人於審判外之陳述，對於莊志文、張訓原、夏祖豪均有證據能力。

四、除上述之證據資料以外，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。

五、又按私人就其因犯罪而被害之情事，除得依刑事訴訟法第219條之1至第219條之8有關證據保全規定，聲請由國家機關以強制處分措施取證以資保全外，其自行或委託他人從事類似任偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據（最高法院101年度台上字第5182號刑事判決意旨參照）。

證人即同案被告姜文德於原審提出之錄音檔一附譯文內容（即103年6月14日姜文德與江志祥之對話錄音，見原審卷一第54頁至第58頁），被告江志祥自陳確係其與姜文德之間之對話（見原審卷一第203頁反面），且其與辯護人於本院均不爭執上開錄音檔及譯文之證據能力（見本院卷第126頁反面），是上開對話錄音及譯文具備任意性與真實性，應認有證據能力。

六、按通訊監察錄音之譯文，乃依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟仍應以監聽所得之錄音帶或光碟為證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力；

又監聽錄音製作之譯文，通常為偵查犯罪機關單方面製作，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。

查被告江志祥涉嫌賭博案件，經檢察官依通訊保障及監察法第5條第1項第1款規定，就被告江志祥所使用之門號「0000000000」、「0000000000」向臺灣花蓮地方法院（下稱花院）聲請通訊監察，經花院以105年度聲監字第242號准自105年10月25日上午10時起至105年11月23日上午10時止執行通訊監察，有花院前揭通訊監察書在卷可參（見警三卷第152頁至第154頁）。

是本案對被告江志祥所持用上開門號執行通訊監察，核屬有據，所得之通訊監察錄音及譯文，復經本院於審理時提示予檢察官、被告及其辯護人，其等均表示無意見，該通訊監察譯文自得作為證據。

七、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠訊據被告江志祥、莊志文、張訓原、夏祖豪均矢口否認有何上揭犯行，其等與辯護人各答辯如下：⒈被告江志祥固坦承其自103年5月中以後為天龍電子遊藝場之經營者，惟否認聘僱被告莊志文，由被告莊志文以方法二為聚眾賭博行為，亦否認於102年11月中至103年5月間為天龍電子遊藝場之實際經營者及以方法一聚眾賭博，辯稱：於102年11月中至103年5月中，天龍電子遊藝場係交由案外人張秀玉經營，當時其未過問遊藝場之經營事宜，同案被告姜文德積欠新台幣（下同）500多萬元，即是該段時間所欠，其也懷疑為何同案被告姜文德僅是臨時工，卻可積欠天龍電子遊藝場高達500多萬元鉅款云云。

辯護人並為被告江志祥辯護稱：證人林詩韻係同案被告姜文德之女友，倘非證人林詩韻掩護配合，豈會容同案被告姜文德積欠遊藝場巨額債務，又由被告江志祥遭姜文德錄音之內容可知，被告江志祥係因事後張秀玉交付帳冊，被告江志祥方知悉同案被告姜文德積欠巨額債務；

又證人林詩韻任職期間將員工卡片、電腦螢幕數據等翻拍照片，離職後又將員工基本資料帶走，顯早有預謀並與同案被告姜文德、實際經營者張秀玉有密切關連；

另通常公司之經營流程，每日報表均會交由經營者確認，而前述文件並無被告江志祥之簽章；

再者，若有方法一之賭博服務，店內員工應會知悉，何以員工林臻、紀亞彤、蔡佳儒於警詢均稱贏的分數只能換積分卡，沒有兌換現金；

而方法二之賭博方式，當日遭查獲之員工林臻、紀亞彤等人亦稱不知可向何人兌換現金，即令被告張訓原、夏祖豪以積分向被告莊志文兌換現金，被告江志祥不知悉，也不同意，更無授意或因此獲取利潤；

縱認被告江志祥有起訴書所指犯行，原審量處有期徒刑1年2月，亦嫌過重等語。

⒉被告莊志文固坦承其有與他人換取積分之行為，惟辯稱：其至天龍電子遊藝場是去玩機台，並未攜帶大量金錢，其跟客人購買積分乃私人行為，與被告江志祥無關云云。

辯護人為被告莊志文辯護稱：員警扣得之員工薪資袋、帳冊、紀錄單等，均無任何資料記載被告莊志文為天龍電子遊藝場之員工，且共同被告江志祥、遊藝場員工林培傑、紀亞彤等人於警詢時亦稱被告莊志文為店內客人，足見被告莊志文並無意圖營利供給賭博場所、賭博罪之犯行；

又縱認被告莊志文為天龍電子遊藝場之員工，依臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第13號審查意見，被告莊志文亦僅成立刑法第266條賭博罪，不構成其他犯罪等語。

⒊被告張訓原、夏祖豪固均坦承至天龍電子遊藝場把玩遊戲機台，惟皆辯稱：僅係出於暫時娛樂，並非賭博行為云云。

辯護人為被告張訓原、夏祖豪辯護稱：渠2人偶然將積分卡出售予被告莊志文，如同網路遊戲玩家將虛擬寶物轉售給其他玩家一般，純粹為經濟上交易，顯非在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物；

縱使被告莊志文為天龍電子遊藝場之員工，但被告張訓原、夏祖豪主觀上並不知悉，僅知道被告莊志文欲以便宜價格購買積分卡，再憑藉其購買之積分卡向天龍電子遊藝場之服務人員兌換機台分數，應不構成賭博罪，渠2人為職業軍人，到警局時心理壓力甚大，擔心會遭懲處，在警員不斷告知「小黑」莊志文就是遊藝場員工之情形下，才會於警詢誤認而為陳述，況且被告張訓原之警詢筆錄是看著螢幕說話，原筆錄中「我再找天龍娛樂城內兌換現金的工作人員兌換現金」，並未出現在實際對話中，反而是旁邊有人聲說：「找小黑換」等語。

㈡查天龍電子遊藝場設於花蓮縣○○市○○里○○○路00號，登記之負責人為李益在，登記之營業項目為限制級之電子遊戲場業，遊藝場內至少設有百家樂機台2台、捕魚機6台之遊樂機台，迄106年1月13日為警搜索時仍營業中，此有經濟部商業司商業登記資料查詢、花蓮市○○○路天龍娛樂城平面圖、花院106年度聲搜字第18號搜索票、花蓮縣警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、搜索現場照片在卷可查，並有如附表一、附表二之扣案物，及機臺出貨單7張、員工薪資袋3張及紀錄單1張扣案可佐，此部分堪信為真實。

㈢天龍電子遊藝場自102年年底起至106年1月13日止之期間係由被告江志祥實際經營：⒈被告江志祥自陳其自103年5月中後，接手原本交給張秀玉經營之天龍電子遊藝場，核與證人即同案被告李益在、王立賢於偵查中之供述、被告張訓原、夏祖豪於原審之證述內容相符，且有被告江志祥以手機門號0000000000號與同案被告王立賢之0000000000號門號通話之通訊監察譯文在卷可查，其中自105年10月27日起至105年11月18日止之通訊監察譯文，被告江志祥與同案被告王立賢多次就機台維修和調整之事宜相互聯繫，亦提及「八爪」、「雙頭鯊」、「魚牌」等捕魚機台之調整內容；

又被告夏祖豪曾於105年10月28日以手機門號0000000000號與被告江志祥之上開手機門號通話，請被告江志祥為其開分，有花院105年度聲監字第242號通訊監察書、電話附表、通訊監察譯文及花院105年12月9日花院嶽刑文105聲監可36字第1號認可函文附卷足考（見警二卷第62頁至第70頁、警三卷第1頁至第3頁），堪認自103年5月中旬起至106年1月13日止，天龍電子遊藝場確實係由江志祥實際經營無訛。

⒉被告江志祥雖否認於102年年底至103年5月中經營天龍電子遊藝場，然證人林詩韻於原審證稱：我自102年年底至天龍電子遊藝場工作，至103年5月、6月間離職，我在天龍電子遊藝場工作時負責開分並擔任副理，江志祥是當時的老闆，我們稱呼他「江哥」，卷內同案被告姜文德所提出的文書翻拍照片是我在職時拍攝的；

當時張秀玉是中班，是我們的總經理，我們稱呼張秀玉為「張總」，我的職位需要對張秀玉和江志祥負責，但張秀玉一直都不是老闆，是江志祥請張秀玉到天龍電子遊藝場工作，張秀玉也受雇於江志祥，自始至終老闆都是江志祥；

我有提出我們公司當時的員工基本資料，因為離職時我們不想留下相關資料，當時我用的名字是「林柏安」，因電子遊藝場不是合法工作，我們不希望用真名，但是天龍電子遊藝場要求我們要提供證件影本，所以我們也只好提供真實證件給天龍電子遊藝場；

當時我是主管，我們有一批人同時離職，其他人的資料都是真名，我們不想留資料，而該資料原本就收在櫃台；

原審卷一第85頁之帳紙上記載「江哥入幣」就是賣給客人的代幣沒有了，由主管補足至5萬並入幣，「江哥收票」是客人用支票付錢，票由老闆拿走，「江哥」就是指江志祥；

而原審卷一第89頁下方照片表單上記載之「張總」即是張秀玉等語（見原審卷二第37頁反面、第40頁反面至第41頁、第42頁反面至第43頁反面、第44頁反面）。

本院審酌證人林詩韻於原審當庭提出之「天龍電子遊戲場員工基本資料」共13份（見原審卷外放證件袋），其中姓名、身分證字號、出生日期、聯絡地址、電話等資料均係手書填寫，各份之書寫筆跡、運筆各不相同，且其中資料與證件均完整者有9份，其身分證字號、生日、地址與電話均詳細填寫，並附有駕照或身分證等身分資料，其餘尚非完整之員工資料，亦均載有姓名、出生年月日、住址，但欠缺身分證明文件，從形式以觀，顯難有如此大量虛偽假造之可能，堪信上開資料確係由各文書之名義人所填寫之員工資料無訛。

而其中姓名登記為「林柏安」所提出之駕駛執照姓名即為「林詩韻」，其上所登載之身分證字號、出生年月日等資料亦均與證人林詩韻至原審作證時，原審核對之個人資料表查對無訛（見原審卷二第49頁），足認上開文書應屬真正，證人林詩韻確為天龍電子遊藝場之員工。

而原審卷一所附第65頁至第118頁之文件翻拍照片，依其照片所顯示之內容，其背景多有其他文書同時放置於桌面，顯見應屬在辦公現場所拍攝，而其中原審卷一第85頁照片之文書上記載有「江哥入幣」、「江哥收票」，其左上角背景尚可見下半部被其他文件遮蓋之卡片，其上記載有「…龍電子遊藝場」之字樣（左側文字被其上方文件遮住），且該卡片之樣式與第95頁照片左側出現之贈分卷及第105頁左上方出現之卡片形式相符，而第117頁之電腦螢幕翻拍照片顯為機台之電腦數據，其左側之標註為「00000001（天龍1）」，第89頁、第90頁之照片均有出現「張總折讓…」之記載，足見證人林詩韻證稱上開文書為天龍電子遊藝場之文件，係其在天龍電子遊藝場任職時所拍攝，當時稱呼老闆江志祥為「江哥」，稱呼張秀玉為「張總」等情，所言非虛，堪予採信。

再者，對照106年1月13日經警搜索當日，天龍電子遊藝場監視器螢幕上貼有「江哥交代：要注意停車場是否有外車占用停車位…」之紙條（見警三卷第241頁上方照片），被告江志祥亦於警詢中坦認該紙條上之「江哥」即係指其本人（見警三卷第12頁），此與證人林詩韻證稱天龍電子遊藝場內員工對被告江志祥之稱呼相符。

從上開客觀證據之補強，足見證人林詩韻之證述，與事實相符，足堪採信。

⒊證人即同案被告姜文德在原審107年5月9日審理期日，於辯護人詰問時證稱其在天龍電子遊藝場消費時間為103年年底至104年5月，後於檢察官詰問時經檢察官提示偵訊筆錄，改稱係103年1月至6月間前往消費；

並於原審證稱：我是在天龍電子遊藝場消費時認識證人林詩韻，當時我們有交往，直到去年才分手；

天龍電子遊藝場老闆是江志祥，我是因為我女朋友林詩韻在店裡上班我才知道他是老闆，別人都叫他「江哥」，去玩的客人幾乎都知道江志祥是老闆，張秀玉則是店裡的總管，我們都稱呼他為「張總」，張秀玉和江志祥有時候會一起出現在店內，張秀玉是受雇於江志祥等語（見原審卷二第28頁、第33頁反面至第34頁）。

又證人姜文德於原審準備程序提出之103年6月14日錄音檔案及譯文，於原審審理時證稱係在天龍電子遊藝場樓上辦公室與被告江志祥談話之內容，其譯文內容如下：「姜文德：阿我沒有閃你阿。

江志祥：阿你怎麼沒有閃我？你閃那麼久了？姜文德：我不閃你，我就真的沒有錢。

江志祥：沒錢，阿你那時候總共贏我多少。

姜文德：你說我贏你3 、4 百，阿我身上真的也沒贏你 那麼多，結果…我也沒有表示說我不要處理。

江志祥：沒啦，我有跟小丁講，就算全部，問題出在哪 裡我也不知道，我請秀玉來幫我顧店幫忙，就 你這個，從你開始沒有在這裡出現，我去翻帳 一班一班算起來，就秀玉給我的帳，你那邊贏 的現金就超過300，來你聽我說完，阿我聽他 們說，你只贏100多，你現在欠我的580多萬不 要算，你還贏我100，這中間發生什麼問題我 不曉得，阿確實我一班一班統計吼，你最多的 時候贏400多最多的時候，八爪魚缸放的時候 ，你們兩個贏最多，你跟那個底片，他現在沒 來這，那時候秀玉還跟我說【江哥那個魚被挖 得那麼厲害】，我還說挖那麼厲害要怎樣，沒 關係啦，有一天會咬回來，你魚3開始贏，你 魚4內？你也有打得不錯，就是9900那台，阿 現在有超過了，那沒關係，我們現在說過程不 重要，確實從你來這裡玩，到你離開，秀玉還 給你很多折讓，阿所以這是不是有什麼問題在 其中我不曉得，但依我對秀玉交給我的帳，你 目前在我這就是超過300萬，超過唷，阿你跟 他們說是100左右嘛，那我再換個角度說，就 算你真的實際只有贏100現金，阿你贏要拿， 阿輸呢？我也不是沒有不讓你講，阿你閃，這 樣我們談的空間又沒有了，你懂我的意思嗎？姜文德：江哥你聽我說，那時候我贏100 的時候，你把 錢押著不給，我過幾天還不是輸了150左右。

（櫃台打電話上來給江志祥）江志祥：喂，怎麼樣，那你再1 萬招待啦，阿叫小優簽 名啦。

姜文德：你說我第一次我贏100 的時候，我前幾天都是 輸的，我還回了一個30，後來過幾天，我跟那 個陳錫文贏你100，卻跟我們說櫃台沒錢，阿 你都不給我。

江志祥：沒啦。

姜文德：你先聽我說完。

江志祥：沒啦，因為櫃台沒有放幾百，危險啦。

姜文德：這我知道，所以我也沒有怎樣，因為我跟秀玉 他們也認識嘛，結果過幾天是小敏他又打電話 來說先拿60給你好嗎，我還跟他說沒關係啦， 等你們方便再給。

後來過幾天我跟阿三在玩， 我跟你說事實啦，不要跟你說別的啦，光這條 100多我等你6天啦，他們本來說有10萬15萬多 少給我一點，我說不用，結果這樣打一下打一 下我還倒輸50幾萬，阿後來就改5000那時，就 我跟小金在打的時候。

江志祥：你說得這個狀況小丁有跟我說，阿我也不能反 悔，阿是什麼情形我也不知道，就我的理解， 但我是覺得啦，我每天一場球要多少錢，一天 一場球輸贏要多少，禮拜一沒什麼輸贏，有啦 一個20幾萬，禮拜三我才咬了一個900萬，我沒 有100萬給你？所以我店有什麼問題，這什麼問 題我不知道，所以我剛才說，你如果分兩班領 可以，因為我之前櫃檯放太多錢，你知道之前 早班一個妹妹跟劉孟婷被搶50萬，所以從那次 ，櫃台就不會放那麼多錢。

阿你說的這個，就 像9900的魚台，好一點可能一班可以贏100萬， 而且姜文德，很多就像你這樣，說開就開，我 們也沒有先跟你收錢，所以大家體諒一下。」

（見原審卷一第56頁至第58頁）。

從上開對話可以得知，張秀玉顯係受雇於被告江志祥，此由被告江志祥自陳「我請秀玉來幫我顧店幫忙」等語，及張秀玉需向被告江志祥報告店內機台輸贏之狀況即明。

再由被告江志祥上開對話內容可知，其對於店內經營之機台、每日營收均相當清楚，對於店內營運方針、櫃台金錢安排、機台擺設等經營事項亦均有決定權，且天龍電子遊藝場開分給客人，客人把玩機台贏取分數時，確實有將分數向天龍電子遊藝場兌換為現金之事實，該遊藝場亦有對客人給予折讓優惠之情形。

而證人姜文德與天龍電子遊藝場之債務關係，係由被告江志祥出面向姜文德催討，故證人姜文德所稱欠錢對象均為被告江志祥，而非張秀玉，即屬可信。

雖被告江志祥於對話中屢稱「你現在欠我的580多萬不要算，你還贏我100，這中間發生什麼問題我不曉得」、「確實從你來這裡玩，到你離開，秀玉還給你很多折讓，阿所以這是不是有什麼問題在其中我不曉得」，然此僅係身為經營者之被告江志祥不可能親自掌握每位客戶之欠款狀況之當然結果，核與證人姜文德、林詩韻證稱張秀玉係當時店內之總經理角色，並無矛盾。

⒋被告江志祥之辯護人雖以前詞置辯，然查：⑴證人林詩韻雖為證人姜文德之女友，但僅負責開分工作，足認在天龍電子遊藝場之工作階層屬於中下。

依據前開證人姜文德與被告江志祥之對話內容可知，證人姜文德積欠天龍電子遊藝場之金額高達580多萬元，被告江志祥亦稱經其逐一統計，證人姜文德把玩「八爪魚缸」時，最多曾贏400多（萬），其對此甚為在意並說「有一天會咬回來」，足認證人姜文德在天龍電子遊藝場有輸有贏，且金額均甚大，顯非負責開分工作之證人林詩韻得以掩護或配合所致。

⑵上開錄音譯文雖係103年6月14日之對話，但被告江志祥曾對證人姜文德說：「你最多的時候贏400多…八爪魚缸放的時候…那時候秀玉還跟我說【江哥那個魚被挖得那麼厲害】，我還說挖那麼厲害要怎樣，沒關係啦，有一天會咬回來」，足見早在證人姜文德用「八爪魚缸」大贏400多（萬）時，被告江志祥即經由張秀玉告知而了解詳情，並非事後藉由帳冊才知悉。

況且，證人姜文德對話中亦說：「江哥你聽我說，那時候我贏100的時候，你把錢押著不給，我過幾天還不是輸了150左右。

」，益徵被告江志祥對於遊藝場內客人輸贏情形完全掌握，並能「把錢押著不給」。

辯護人所稱事後張秀玉交給被告江志祥帳冊，被告江志祥方知悉同案被告姜文德積欠巨額債務云云，委不足採。

⑶承前所述，被告江志祥自陳「請秀玉來幫我顧店幫忙」，且張秀玉確實向被告江志祥報告店內機台輸贏之狀況，尤其證人姜文德以「八爪魚缸」大贏時，被告江志祥隨即經由張秀玉而得知，衡情度理，張秀玉應無可能與證人林詩韻同謀。

辯護人所稱證人林詩韻與張秀玉有密切關連云云，實無所據。

⑷有關公司營業之管理流程，是否每日報表均交由經營者確認，實乃各公司自行決定之範疇，並無定律，尚不能因文件有無被告江志祥之簽章，即率然認定被告非實際經營者。

⒌綜上，被告江志祥辯稱在103年5月、6月之前，將天龍電子遊藝場交給張秀玉經營，其非天龍電子遊藝場之實際經營者云云，與其在上述與證人姜文德之對話內容矛盾而不可取。

證人姜文德證稱其在天龍電子遊藝場消費之103年1月至6月間，被告為天龍電子遊藝場之實際經營者，則屬可信。

⒍此外，就102年年底至103年5月、6月間之期間，依證人林詩韻、姜文德上開證述，以及前述天龍電子遊藝場員工資料、翻拍文件照片及錄音檔案、譯文等，亦足認被告江志祥自102年年底起至103年5、6月間，確為天龍電子遊藝場之實際經營者。

從而，天龍電子遊藝場自102年年底起至106年1月13日止，係由被告江志祥實際經營，足堪認定。

㈣天龍電子遊藝場於上開期間內提供客人與遊戲機台對賭以及將所餘積分換回現金之賭博服務：⒈從前述原審卷一第56頁至第58頁之錄音檔譯文中，被告江志祥對證人姜文德要求償還款項之主要理由，即係證人姜文德先前贏錢時將現金取走，輸錢卻未償還，此由被告江志祥屢稱「你那邊贏的現金就超過300」、「就算你真的實際只有贏100現金，阿你贏要拿，阿輸呢？」等語即得明證。

其次，證人姜文德質疑先前其贏錢100萬元時，被告江志祥故意扣錢未發時，被告江志祥猶稱「因為櫃台沒有放幾百，危險啦」、「你如果分兩班領可以，因為我之前櫃檯放太多錢，你知道之前早班一個妹妹跟劉孟婷被搶50萬，所以從那次，櫃台就不會放那麼多錢。」

等語，足見當證人姜文德贏錢時，可從天龍電子遊藝場取走兌換之現金，始有被告江志祥所稱「輸贏」可言，亦因此被告江志祥才以店內未放置太多現金為由，要證人姜文德不能一次領走所贏之金錢。

再者，若如被告江志祥所辯天龍電子遊藝場未提供將積分兌換現金之服務，則客人購買積分後，天龍電子遊藝場之收入已經取得，客人以積分把玩遊戲機台之結果如何，對於天龍電子遊藝場已取得之收入均無影響，天龍電子遊藝場自無對客人即證人姜文德於贏得積分後給付現金之必要，益徵被告江志祥所經營之天龍電子遊藝場，確有提供客人與遊戲機台對賭以及將積分兌換現金之賭博服務。

⒉自102年底至103年5月、6月間，天龍電子遊藝場以上開方法一之方式，提供顧客將積分兌換現金之賭博服務，此業經證人姜文德、林詩韻於原審審理時結證屬實（見原審卷二第26頁反面至第45頁）。

且證人姜文德、林詩韻於原審係以隔離訊問之方式接受詰問，渠2人對於如何兌換現金之程序、方法、地點及暗門木櫃設置之處所與運作、暗門大小、材質等，所證均大致相符，而此等內容均為警詢、偵查中未曾詢及之細節，渠2人應無法就此等細節事項預先勾串，更堪信渠2人於原審之證述確與事實相符。

⒊自103年5月、6月後至106年1月13日部分：⑴證人即被告張訓原於原審證稱：我約從100年開始在天龍電子遊藝場消費，每2週約2至3次，當時就有人告訴我江志祥是老闆，天龍電子遊藝場係以現金開分，剩餘的分數可以兌換成積分卡，供下次再玩遊戲使用，我有賣給莊志文積分卡2次（後改稱3至4次），莊志文說是要作為遊戲使用，積分卡不能在天龍電子遊藝場兌換現金等語。

關於積分之兌換比例，張訓原先稱大致上是1：1，後稱1000分的積分卡，莊志文只給我990元等語（見原審卷二第11頁至第17頁）。

又被告張訓原於偵查中稱：有贏的話會洗分，小黑會給錢，他會把積分卡買走並給我錢，就我所知他也只是客人而已，我每次都找小黑收購等語（見105年度他字第1633號卷第23頁至第25頁）。

⑵證人即被告夏祖豪於原審證稱：我大約5、6年前開始去天龍電子遊藝場消費，每1、2週去1次，拿現金跟店員開分，遊戲結束後的積分卡可以供作下次消費時使用，莊志文就是「小黑」，是我在店內玩遊戲時認識的，我曾經把積分卡賣給莊志文，是以0.95的比例（後改稱忘了比例是多少），在天龍電子遊藝場店外賣給莊志文，我不知道莊志文是否為天龍電子遊藝場之員工，我看到莊志文時他都跟我們一樣在玩遊戲機台，我在店裡時莊志文都在，我以為他跟我們一樣是顧客等語（見原審卷二第4頁至第11頁）。

又被告夏祖豪於偵查中稱：開分要拿錢去開，多的分可以跟店家換現金，有另外的人跟我換現金，是一個綽號叫做小黑的男子，小黑就是在店裡面，洗完分之後，開分小姐會拿積分卡給我，我再去找小黑換錢，收購的點數比例是固定的，小黑會抽1%等語（見105年度他字第1633號卷第34頁至第36頁）。

⑶被告莊志文於偵查中供稱：我的綽號是「小黑」，我有向被告張訓原、夏祖豪收分，1%至10%不等之比例，1張積分卡1000分，我給他們900元至990元的金錢，是在外面騎樓交易，都是現金交易，我收到分數後沒有賣回天龍電子遊藝場，也沒有賣給該遊藝場的小姐，我都是賣給客人，賣出去給客人時也差不多的比例，只是說我會賺一點，我自己也會消費等語（見偵卷第45頁至第46頁）。

⑷互核被告張訓原、夏祖豪、莊志文上開所述，足認被告莊志文確有以1000分之積分卡兌換900元至990元不等之比例兌換現金，且係於天龍電子遊藝場外之騎樓當場交易。

又依被告夏祖豪所稱，其自5、6年前開始，以約每2週1次之頻率前往天龍電子遊藝場消費，其在店裡時均看到被告莊志文也在該遊藝場內，堪認被告莊志文向天龍電子遊藝場之客人以現金換取積分卡之行為，歷時數年之久。

⑸雖被告張訓原、夏祖豪供稱莊志文只是店裡客人云云，被告莊志文亦否認其為天龍電子遊藝場之員工，供稱其自己是在天龍電子遊藝場消費。

惟依被告莊志文偵查中供述可知，其數年來向天龍電子遊藝場客人購買積分卡時，均係以低於1：1之比例購買，以購買1000分積分卡為例，被告莊志文等同獲得10元至100元不等之折扣，較諸天龍電子遊藝場通常之開分比例而言，顯然較為優惠，長此以往，天龍電子遊藝場之開分生意必定大受影響。

況且，被告莊志文長期在天龍電子遊藝場內，與客人以現金交易積分卡之地點即係天龍電子遊藝場門外之騎樓，被告江志文實無可能毫無所悉。

衡情度理，被告莊志文以現金為客人兌換積分之行為，應係經過被告江志祥授意，否則被告江志祥斷無可能容許數年之久。

⑹被告莊志文既然經過被告江志祥授意，為遊藝場內客人提供積分卡兌換現金服務，期間長達數年，經手之金錢、積分卡顯非少數，則被告莊志文係被告江志祥所雇用以掩護積分兌換現金行為之窗口，即堪認定。

至於被告莊志文所稱其購買之積分卡，嗣後又賣給其他客人乙節，欠缺證據可資佐證，無從憑採。

⑺另被告張訓原與被告江志祥於105年11月9日下午4時35分至同年月17日下午5時50分之監聽譯文有下列簡訊：「江志祥：怎麼還沒過來。

張訓原：江哥，我家人過世，真的需要一筆錢，還差七、八萬，私底下想請你可以幫我忙，分成兩個月還你…拜託了」（見警三卷第78頁至第79頁）。

被告張訓原對此於偵查中供稱：與我對話的是江志祥，因為那時候我有欠他在店內打機台的錢，我想要緩緩還這筆7、8萬元，因為他知道我的關係，所以開分時我未必會先繳現金，他讓我記帳，記在一張便條紙上等語（見105年度他字第1633號卷第24頁反面）。

被告夏祖豪與被告江志祥於105年10月28日晚上8時38分之監聽譯文則有下列對話：「江志祥：小夏怎麼了。

夏祖豪：大哥，晚上可不可以開5萬。

江志祥：好，我打給他們好不好。

夏祖豪：好。」

（見警三卷第86頁）。

被告夏祖豪於偵查中供稱：與我對話的是江志祥，因為當天我已經沒有現金了，所以我就打電話給江志祥讓店內先開分，我先不付帳，開5萬就是5萬元，當時我在玩百家樂；

我大約從98或99年開始直到上開譯文時到天龍娛樂城賭博，目前尚欠10萬；

我在天龍娛樂城輸了很多錢，但是我不想講出來，因我不想讓部隊知道等語（見105年度他字第1633號卷第35頁至第36頁）。

由上可知，天龍電子遊藝場於上開期間提供客人與遊戲機台對賭之事實，亦可得證。

⑻綜上，天龍電子遊藝場於103年5月、6月起至106年1月13日止，提供客人與遊戲機台對賭及以上開方法二之方式提供顧客兌換現金之賭博服務，足堪認定。

⒋被告江志祥之辯護人雖辯護稱：若有提供前開積分換現金之賭博服務，為何遊藝場員工林臻、紀亞彤、蔡佳儒等人於警詢時均稱贏的分數只能換積分卡，沒有兌換現金，不知可向何人兌換現金云云。

被告莊志文之辯護人亦辯稱：被告江志祥、遊藝場員工林培傑、紀亞彤等人於警詢時皆稱被告莊志文為店內客人，足見被告莊志文僅係客人，無營利意圖等語。

然如前述，被告莊志文係被告江志祥所雇用以掩護積分兌換現金行為之窗口，業經本院認定如上，當天龍電子遊藝場涉犯賭博罪遭到搜索時，被告江志祥及員工林臻、紀亞彤、蔡佳儒、林培傑等人為避免自己涉犯賭博罪嫌，因而否認店內有兌換現金乙事且故意供稱被告莊志文為店內客人，均為自保之行為，尚不能以此作為有利於被告江志祥、莊志文之認定。

被告莊志文之辯護人另辯稱：經警扣得之員工薪資袋、帳冊、紀錄單上，均無記載被告莊志文為天龍電子遊藝場之員工云云。

惟聘僱員工本非要式契約，雇主未於員工薪資袋、帳冊、紀錄單上有所記載，與常情尚無相背。

其次，依證人林詩韻於原審所述及所提供之員工基本資料所示，證人林詩韻自承因為知悉電動遊藝場是違法的，其不想留下資料，故填寫姓名為「林柏安」（見原審卷二第42頁反面至第43頁，原審卷外放證件袋），足徵天龍電子遊藝場之員工並非均留下真實之姓名資料。

再者，被告江志祥供稱同案被告王立賢為其所聘僱之技師，負責維修與保養機台（見原審卷一第197頁反面），同案被告王立賢亦承認受雇於被告江志祥，然扣案之員工薪資袋、紀錄單均無「王立賢」（見警三卷第199頁至第200頁），證人林詩韻提出之員工基本資料中亦無「王立賢」，更足以證明被告江志祥聘僱之員工，並非均有書面證據資料。

被告莊志文之辯護人前開所辯，委不足採。

㈤被告張訓原、夏祖豪均有事實欄之賭博犯行：被告張訓原、夏祖豪固承認至天龍電子遊藝場把玩機台，且將積分卡向被告莊志文兌換為現金，但否認有何賭博行為。

辯護人為其等辯護稱：渠等係偶然將積分卡出售，純屬經濟上交易，主觀上均不知被告莊志文為天龍電子遊藝場之員工，因渠2人為職業軍人，在警局時心理壓力甚大，擔心遭到懲處，在警員不斷告知「小黑」莊志文就是遊藝場員工之情形下，才會於警詢誤認而為陳述，況且被告張訓原之警詢筆錄係看著螢幕說話，原筆錄中「我再找天龍娛樂城內兌換現金的工作人員兌換現金」，未出現在實際對話中，反而是旁邊有人聲說：「找小黑換」等語。

經查：⒈對被告張訓原、夏祖豪而言，渠等於警詢之陳述，均有證據能力，已如前述，自均得作為認定被告張訓原、夏祖豪之證據資料，合先敘明。

⒉被告張訓原之警詢錄音光碟經本院勘驗後，並無原警詢筆錄中「我再找天龍娛樂城內兌換現金的工作人員兌換現金」之對話，且被告張訓原供述：「贏的話就找那個啊」，在旁有人聲說「找小黑換」，被告張訓原回答：「對，找小黑，他們會1000元抽10元」，然被告張訓原其餘所述，與原警詢筆錄均無不符（見本院卷第127頁）。

查被告張訓原為上開回答時，旁邊固有人聲說「找小黑換」，但本院審酌被告張訓原乃空軍飛官，具有相當之智識程度，即令旁邊有人說「找小黑換」，被告張訓原仍可依其本人之記憶與判斷而為應答，尚不能以此認為被告張訓原所述非出於己意。

至於被告張訓原於警詢時雖看著螢幕說話，惟螢幕上所載是否屬實，被告張訓原仍能自行判斷，亦不能以此遽認其於警詢所述不實。

而被告夏祖豪之警詢筆錄，其與辯護人均未加以爭執，應認並無與詢問過程不合之情事。

再者，辯護人雖辯稱被告張訓原、夏祖豪均為職業軍人，擔心因本件遭到懲處，故於警詢時有所誤認云云。

然渠2人均係空軍飛官，智識程度均甚高，警員於開始詢問前復已告知所犯罪嫌疑與罪名，渠2人當知係因涉犯賭博罪行至警局接受詢問，既知可能涉及刑事罪責，衡情應答時更會謹慎小心，應無可能有所誤認。

辯護人前開辯解，實不足取。

是被告張訓原經本院勘驗後之警詢筆錄，以及被告夏祖豪之警詢筆錄，均出於任意性與真實性，堪以認定。

⒊被告張訓原於警詢供稱：我在天龍電子遊藝場有玩賭博性電玩捕魚機和百家樂機台；

捕魚機遊戲機台要玩要先跟開分小姐開分，機台的把玩方式以1（新台幣）：1（積分）或1：5或1：10的比例開分，遊戲開始以後，按下壓分鈕，設定遊戲得分的倍數，打死特定種類的魚來獲取倍數不一積分，贏得積分就可以前揭比例換回現金；

但打魚時設定的武器每發會消耗積分，武器等級越高，消耗的積分也越多，如果打不死魚的話，積分消耗完就是輸了，輸的話原開分的錢就沒了；

百家樂遊戲機台要玩也要先跟開分小姐開分，機台的把玩方式以1（新台幣）：1（積分），遊戲開始以後，按下壓分鈕（200分、500分、1000分、5000分，最多20000分），由遊戲機台做莊家，玩家是閒家，機台發出實體撲克牌各家2張，可依據當時點數選擇補牌，最多再補1張，莊家跟閒家比點數大小，如果玩家點數較大，就會獲取押分額外1倍的分數，如果莊家贏，押分就歸零；

如果我贏了或想離開，機台內還有積分的話，我會跟開分小姐說要洗分，小姐會依剩餘積分兌換點數卡給我，我通常是跟綽號「小黑」之男子兌換積分卡換取現金，以1000元來計算的話，對方抽10元，我實拿990元，我之前就聽賭場內玩家聊天時說過，我才知道的，我第一次找小黑兌換現金時間約在105年5月中旬某日22時許，我拿到積分卡後找小黑換現金，他帶我到天龍電子遊藝場前的騎樓以等值現金換取我手上積分卡2萬元；

第二次約在105年7月間某日23時許，當天也是拿到積分卡後找小黑換現金，他帶我到天龍電子遊藝場前的騎樓以等值現金換取我手上積分卡1萬元；

（經提示被告張訓原與被告江志祥於105年11月9日下午4時35分至同年月17日下午5時50分之監聽譯文）上述幾通簡訊的對話是我積欠天龍電子遊藝場的賭博電玩債務，江志祥向我催討的內容；

我自102年間開始至天龍娛樂城把玩賭博機台捕魚機跟百家樂機台，迄今約輸了250萬元左右，目前尚欠江志祥賭債3萬元；

我幾乎只把玩警方所編號之捕魚機A2、百家樂B2，但當這些機台有故障或有其他人把玩，我就換到其他機台等語（見警二卷第48頁至第53頁）。

⒋被告夏祖豪於警詢供稱：我在天龍電子遊藝場有玩賭博性電玩捕魚機和百家樂機台；

捕魚機遊戲機台要玩要先跟開分小姐開分，機台的把玩方式以1（新台幣）：1（積分）或1：5或1：10的比例開分，遊戲開始以後，按下壓分鈕，設定遊戲得分的倍數，打死特定種類的魚來獲取倍數不一積分，贏得積分就可以前揭比例換回現金；

但打魚時設定的武器每發會消耗積分，武器等級越高，消耗的積分也越多，如果打不死魚的話，積分消耗完就是輸了，輸的話原開分的錢就沒了；

百家樂遊戲機台要玩也要先跟開分小姐開分，機台的把玩方式以1（新台幣）：1（積分），遊戲開始以後，按下壓分鈕（200分、500分、1000分、5000分，最多20000分），由遊戲機台做莊家，玩家是閒家，機台發出實體撲克牌各家2張，可依據當時點數選擇補牌，最多再補1張，莊家跟閒家比點數大小，如果玩家點數較大，就會獲取押分額外1倍的分數，如果莊家贏，押分就歸零；

如果我贏了或想離開，機台內還有積分的話，我會跟開分小姐說要洗分，小姐會依剩餘積分兌換點數卡給我，我再找天龍電子遊藝場內兌換現金的工作人員兌換現金；

我通常是跟綽號「小黑」之男子兌換積分卡換取現金，我記得只有1次向小黑兌換現金，約在105年10月中旬，我拿到積分卡後，我找小黑換現金，他帶我到天龍電子遊藝場前方的騎樓，以等值現金換取我手上的積分卡；

（經提示被告夏祖豪與被告江志祥於105年10月28日晚上8時38分之監聽譯文）這通電話是當天我已經進入天龍娛樂城，當天我玩百家樂現金輸光，所以我打電話給江志祥，請他聯絡開分小姐先開分給我，讓我繼續玩，後來這50000分也在當天輸光，這筆帳我到現在還沒跟江志祥清償；

我自99年間開始經由朋友介紹至天龍娛樂城把玩賭博機台捕魚機跟百家樂機台，迄今約輸了1000萬元左右，目前尚欠江志祥10萬元；

我幾乎只把玩警方所編號之捕魚機A2、百家樂B2，但當這些機台有故障或有其他人把玩，我就換到其他機台等語（見警二卷第41頁至第47頁）。

⒌觀諸被告張訓原、夏祖豪前開警詢之供述，業已坦承渠等與天龍電子遊藝場之捕魚機、百家樂機台對賭之事實，並有上開通訊監察譯文、被告張訓原、夏祖豪簽名確認之天龍電子遊藝場平面圖、花院106年度聲搜字第18號搜索票、花蓮縣警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、搜索現場照片在卷可查，並有如附表一、附表二之扣案物可佐，足認被告張訓原、夏祖豪確有事實欄所載之賭博犯行。

查被告張訓原、夏祖豪主觀上均明白係與被告江志祥經營之天龍電子遊藝場前開賭博機台對賭，則渠等於打完贏取積分時，能夠將贏取之積分向遊藝場內之被告莊志文表示兌換現金，進而於遊藝場外之騎樓完成兌換手續，且被告江志祥對此予以容許，衡情被告張訓原、夏祖豪均知悉被告莊志文係天龍電子遊藝場之員工。

至於被告張訓原、夏祖豪於偵查、原審證述與警詢不同部分，渠2人並未說明何以先後所述不一之理由，堪認渠等事後改口，應係飾卸之詞，而不足取。

⒍綜上，被告張訓原、夏祖豪確有事實欄所載之賭博犯行，亦堪以認定。

㈥營利意圖：⒈刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪，以意圖營利，供給賭博場所為其構成要件。

而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；

而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；

而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決意旨參照）。

電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機供賭客賭玩為已足，舉凡擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客以現金兌換開分把玩等，均屬經營行為在內。

且購買或租用電子遊戲機具價格不斐，亦需取得陳列電子遊戲機台之場地並耗費大筆金錢加以裝潢，聘僱員工提供薪資作為所擺設電子遊戲機具之現場管理及供顧客開分把玩，並提供茶水、便當等，電子遊藝場經營者耗費此大筆資金再從所經營電子遊戲場嗣後營業利得中取回，為一般常理，要無疑義。

而電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機檯，並提供場所擺放而仍能獲利可明（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第12號決議參照）。

⒉查天龍電子遊藝場之場地非小，擺放在店內之賭博性遊戲機台數量非少，為警查獲時即扣得百家樂IC版16片、捕魚機電腦主機6台，所查獲之現金為26,000元（如附表一所示），堪認有相當之經營規模，除需花費資金購買或租用電子遊戲機外，還提供場所擺放負擔經營成本，仍能利用所擺設之電子遊戲機具作為電動賭博機具，供客人將玩打之積分換取現金，足見上揭機具於設計時即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，非純粹射倖性，始能符合其營運成本。

況且，被告江志祥與同案被告王立賢之通訊監察譯文中，曾多次要求同案被告王立賢調整機台之比例、機率與開分分數，亦在上開與證人姜文德之錄音中，催討證人姜文德所積欠之數百萬元賭債，於前述通訊監聽譯文中要求被告張訓原償還所欠賭債7、8萬元，且於錄音中自述對張秀玉稱「挖那麼厲害要怎樣，沒關係啦，有一天會咬回來」等語，足認被告江志祥提供天龍電子遊藝場，雇用被告莊志文、同案被告王立賢為員工，分別負責換錢及維修管理機台，讓不特定之多數賭客前來賭博，應認被告江志祥、被告莊志文、同案被告王立賢共同經營上開電子遊戲場具營利之意圖。

揆諸上開說明，被告江志祥、莊志文與同案被告王立賢共同以天龍電子遊藝場為賭博場所之行為，於主觀上具有營利意圖甚明，除刑法第266條第1項普通賭博罪外，亦該當同法第268條前段之意圖營利提供賭博場所罪。

辯護人所辯被告江志祥、莊志文無營利意圖云云，均不足採。

㈦綜上，本件事證明確，被告江志祥、莊志文所犯意圖營利供給賭博場所及在公眾得出入之場所賭博財物之犯行，被告張訓原、夏祖豪所為在公眾得出入之場所賭博財物之犯行，均堪以認定，皆應依法論科。

二、論罪：㈠核被告江志祥、莊志文所為，均係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪，及同法第268條前段之意圖營利，供給賭博場所罪。

㈡復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年台上字第1079號判決意旨參照）。

被告江志祥、莊志文於上開所示之本案期間，就其等參與之部分，均係反覆密接提供賭博場所擺放賭博性電動機具，供不特定賭客在公眾得出入之場所賭博財物，並利用賭客之劣勢中獎機率從中博取利益，顯見其等主觀上具有同一營利之意圖甚明，是被告江志祥、莊志文所犯上開2罪，本質上均具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，足認皆係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，同為包括一罪，應僅分別成立一罪。

又被告江志祥、莊志文係基於一個意圖營利之集合犯意，以一集合行為同時觸犯上開2罪，均為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，均從一情節較重之意圖營利，供給賭博場所罪處斷。

㈢核被告張訓原、夏祖豪所為，均係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。

被告張訓原雖在上開事實欄所載期間、被告夏祖豪在上開日期，多次在同一地點，反覆把玩機台從事賭博行為，然其均係基於同一賭博目的而為之數個舉動，時間接近，手段相同，侵害法益同一，依社會客觀通念，應評價為接續犯之實質上一罪。

㈣關於本件犯行，被告江志祥為天龍電子遊藝場之實際負責人，聘僱同案被告王立賢負責遊戲機台之維修、管理，而天龍電子遊藝場內擺設捕魚機、百家樂等電玩機台，提供具賭博犯意之不特定賭客以前述方式對賭，自102年底至103年5月中，以方法一之方式讓賭客將積分兌換為現金，被告江志祥並自103年5、6月間某日起至106年1月13日止，雇用被告莊志文以方法二之方式，負責將賭客積分兌換為金錢，是被告江志祥、莊志文、同案被告王立賢有犯意之聯絡及行為分擔，堪以認定，均為共同正犯。

㈤公訴意旨另認被告江志祥、莊志文尚犯刑法第268條後段之聚眾賭博罪，惟按在場賭博之人，係因被告江志祥、莊志文提供電子遊戲場之場所供人賭博而來，賭客係各別藉電子遊戲機台，分別與被告江志祥、莊志文對賭，並非由被告江志祥、莊志文引聚共同參與賭博，自不應再論以聚眾賭博罪，檢察官認被告江志祥、莊志文另有聚眾賭博之犯行，容有誤會。

㈥公訴人就被告江志祥、莊志文之行為期間，起訴書記載為103年5月起至106年1月13日止，未及於102年年底至103年5月之期間，但該部分行為與起訴書記載之部分有上開集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審理。

三、駁回被告張訓原、夏祖豪上訴之理由：㈠原審審理結果，認被告張訓原、夏祖豪所犯，均罪證明確，適用刑法第266條第1項前段之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告張訓原、夏祖豪所犯之刑法賭博罪章，對於違犯者予以刑罰評價，無非係以賭博乃憑偶然之事實，互爭勝負，以決定財物之得喪，足以啟僥倖之心，助長投機之風，更有傾家蕩產，鋌而走險之虞，有礙健全社會生活及治安秩序，另兼衡被告張訓原、夏祖豪之智識程度、家庭經濟狀況、工作收入、犯後態度、先前有無刑事紀錄等一切情狀，分別量處被告張訓原罰金28,000元、被告夏祖豪罰金25,000元，並均諭知易服勞役之折算標準；

核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。

㈡第按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。

而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定（最高法院101年度台上字第3794號判決意旨參照）。

茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認被告張訓原、夏祖豪確有事實欄所載犯行，其得心證之理由已說明甚詳，原判決所為論斷難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。

被告張訓原、夏祖豪上訴意旨仍執陳詞對原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，砌詞指摘原判決不當而否認犯行，為無理由，應予駁回。

四、原判決就被告江志祥、莊志文部分應予撤銷改判之理由：㈠原審認定被告江志祥、莊志文所為，另犯刑法第268條後段之聚眾賭博罪，惟本院已說明被告江志祥、莊志文提供電子遊戲場之場所供人賭博，賭客係各別藉電子遊戲機台，分別與被告江志祥、莊志文對賭，並非由被告江志祥、莊志文引聚共同參與賭博，自不應再論以聚眾賭博罪，此部分原審認定容有違誤。

㈡原判決就沒收部分，亦有如後述之違誤，亦有未洽。

㈢被告江志祥、莊志文上訴意旨否認犯行，雖無理由，惟本件既有上述違誤之處，自應由本院將原判決就被告江志祥、莊志文部分撤銷改判。

五、關於被告江志祥、莊志文部分之科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告江志祥、莊志文不思以正途賺取所需，共同提供賭博場所擺設賭博機具與不特定人對賭以資牟利，有害社會善良風氣，導致賭客沈迷流連，散盡家財，對社會秩序所生危害甚鉅；

且天龍電子遊藝場規模不小，被告江志祥為本件賭博營業之主要經營者，犯罪期間非短，參與程度最重，被告莊志文負責兌現現金之工作，以此參與犯罪行為，屬賭博營業之核心工作；

另衡酌被告江志祥、莊志文均否認犯行，犯後態度難謂為良好，先前均有賭博科處罰金之刑事紀錄；

被告江志祥為高中畢業之智識程度，已婚育有3名成年子女，於原審自陳從事房地產業之工作，月收入約10餘萬元至20萬元，須扶養其配偶及其中1名子女；

被告莊志文為高職畢業之智識程度，已婚育有1名成年子女，從事臨時工之工作，月收入約3萬元，須扶養其女兒等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，並就被告莊志文所處之刑，諭知易科罰金之折算標準。

六、關於沒收部分之說明：㈠按刑法第266條第2項係採義務沒收主義，應優先於刑法第38條第1項第2款、第3款之職權沒收之規定而適用，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項沒收之（最高法院91年度台非字第43號判決）。

查扣案如附表一所示之物，分別屬當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項規定宣告沒收之。

㈡扣案如附表二所示之物，為被告江志祥所有，係供被告江志祥、莊志文共同意圖營利提供賭博場所及為賭博行為所用，應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。

㈢其餘扣案之機臺出貨單7張、員工薪資袋3張、紀錄單1張，與被告江志祥、莊志文本件犯行無關，爰不予宣告沒收。

㈣原審就附表一、附表二所示之物，僅於被告江志祥項下諭知沒收，而未於被告莊志文項下亦宣告沒收，尚有未洽。

其次，附表二編號7、8之賭客出入名冊1張及帳冊1本，原審漏未宣告沒收，容有未當。

又原判決附表一所載之「捕魚機電腦主機」應為6台，誤載為2台，亦有疏誤。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第268條前段、第55條、第41條第1項、第38條第2項，刑法施行法第1條第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官林英正提起公訴、檢察官黃怡君到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 5 月 16 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 邱志平
法 官 李珮瑜
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 5 月 16 日
書記官 林鈺明

附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。

中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────────┬──────┐
│編號│物品名稱          │數量        │
├──┼─────────┼──────┤
│ 1  │百家樂IC板        │16片        │
├──┼─────────┼──────┤
│ 2  │捕魚機電腦主機    │6台         │
├──┼─────────┼──────┤
│ 3  │百家樂機台框體    │2組（由天龍 │
│    │                  │電子遊藝場代│
│    │                  │保管）      │
├──┼─────────┼──────┤
│ 4  │捕魚機框體        │6組（由天龍 │
│    │                  │電子遊藝場代│
│    │                  │保管）      │
├──┼─────────┼──────┤
│ 5  │現金              │26,000元    │
└──┴─────────┴──────┘
附表二：
┌──┬─────────┬──────┐
│編號│物品名稱          │數量        │
├──┼─────────┼──────┤
│ 1  │電腦主機          │2台         │
├──┼─────────┼──────┤
│ 2  │監視錄影器電腦主機│1台         │
├──┼─────────┼──────┤
│ 3  │開分表            │2張         │
├──┼─────────┼──────┤
│ 4  │贈分券            │15張        │
├──┼─────────┼──────┤
│ 5  │贈分表            │2張         │
├──┼─────────┼──────┤
│ 6  │積分卡            │249張       │
├──┼─────────┼──────┤
│ 7  │賭客出入名冊      │1張         │
├──┼─────────┼──────┤
│ 8  │帳冊              │1本         │
└──┴─────────┴──────┘