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臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 107年度上訴字第162號
上 訴 人
即 被 告 黃懷翊
選任辯護人 顧維政律師
上 訴 人
即 被 告 黎庭峰（原名黎念豪）
選任辯護人 邱一偉律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院106年度訴字第219號中華民國107年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署106年度偵字第269號、第400號、第909號、第1026號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○犯共同意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪及關於乙○○部分，均撤銷。
甲○○共同製造第二級毒品，處有期徒刑參年肆月。
扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬之，編號2至編號26所示之物均沒收。
乙○○共同製造第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。
扣案如附表編號27所示之物沒收。
事 實
一、甲○○、乙○○（原名丙○○）均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得製造、持有，為獲取出售大麻之利益，竟於甲○○取得大麻種子後（甲○○所涉私運管制物品進口罪及意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪，均經原審判決確定），共同基於製造第二級毒品大麻之犯意聯絡，於民國105年8月間某日（起訴書誤載為6月），在甲○○位於花蓮縣○○鎮○○路000號住處房間內，藉由甲○○自網路資訊習得之栽種大麻技術，由甲○○先將大麻種子放入泡過水之岩棉內，使用溫濕度計控制棚子溫濕，約1至3天待大麻種子開始發芽後，將發芽之種子連同岩棉一起埋至培養土內栽種，栽種期間定期施以水分及肥料，使用LED燈照射使之生長，進入花期後改以鈉燈照射，並用不織布讓根部透氣，用風扇、電風扇、抽風設備、溫濕度計、PH值緩衝液、PH劑等物控制濕度、溫度與酸鹼度，及用植物萃防蟲，使之發芽成株後再分株接續栽植，待大麻植株熟成，以人為方式剪下葉片，或任葉片與植株自然分離後，將葉片置於上開有風扇、電風扇、抽風設備之環境下，利用風乾之方式製成第二級毒品大麻，而前述大麻栽種期間，甲○○與乙○○分別各持行動電話0000000000號、0000000000號及行動電話內之通訊軟體聯繫栽種大麻事宜，乙○○除於105年9月中旬提供新台幣（下同）1萬元現金與甲○○供栽種大麻使用之外，並於105年10月間至甲○○前揭住處房間內，為上開種植之大麻植株移植、補土、澆水及摘除枯葉，繼於105年11月間依甲○○之囑咐購買風扇、5米與10米之風管、量杯、延長線等物，交付甲○○供大麻栽種使用，且與甲○○約定將來出售大麻後之利益分配成數。
嗣員警對甲○○持用之行動電話0000000000號實施通訊監察，並於105年12月22日持臺灣花蓮地方法院（下稱花院）105年度聲搜字第391號搜索票至上址搜索，當場扣得附表編號1所示之大麻葉2包、編號2所示栽植完成之大麻植株40株、編號3所示未發芽成功之大麻種子1顆、編號4至編號25所示之物，以及編號26甲○○持用之行動電話，另於乙○○之住所實施搜索，扣得附表編號27乙○○持用之行動電話。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、上訴審理範圍：上訴人即被告甲○○僅就原審判決犯罪事實三（即起訴書犯罪事實欄三，亦即原審判決被告甲○○、乙○○犯共同意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪部分）提起上訴（見本院卷第185頁），原審判決犯罪事實一、二部分，因檢察官、被告甲○○均未上訴，已由臺灣花蓮地方檢察署以107年執字第2466號執行（見本院卷第1頁），而上訴人即被告乙○○亦係就原審判決犯罪事實三（即起訴書犯罪事實欄三）提起上訴，是本件審理範圍為原審判決犯罪事實三（即起訴書犯罪事實欄三），原審判決其餘部分，均非上訴範圍，合先敘明。
二、證據能力：㈠被告甲○○、乙○○就本案犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且經調查結果亦與卷內其他證據資料所示之犯罪事實相符（詳後述），依刑事訴訟法第156條第1項之規定得作為證據。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告甲○○、乙○○及其等辯護人於本院均表示同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前均未異議（見本院卷第134頁、第186頁），經本院審酌結果，認依上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。
揆諸前開規定，上揭證據資料均有證據能力。
㈢本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，堪認均有證據能力。
㈣通訊監察譯文：按通訊監察錄音之譯文，乃依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟仍應以監聽所得之錄音帶或光碟為證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力；
又監聽錄音製作之譯文，通常為偵查犯罪機關單方面製作，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。
查本案之通訊監察譯文，係因被告甲○○涉嫌違反毒品危害防制條例案件，經檢察官依通訊保障及監察法（下稱通保法）第5條第1項第1款規定，就被告甲○○所使用之門號「0000000000」向花院聲請通訊監察，經花院以105年度聲監字第130號、105年度聲監續字第88號、105年度聲監續字第102號、105年度聲監續字第117號、105年度聲監續字第136號、105年度聲監續字第144號、105年度聲監續字第156號，准許自105年6月14日上午10時起至106年1月3日上午10時止執行通訊監察，有通訊監察書（見花警刑字第0000000000號卷，下稱【第000號警卷】第52頁至第72頁）附卷可參。
是上開執行通訊監察，核屬有據，所得之通訊監察錄音及譯文，復經本院於審理時提示予檢察官、被告甲○○、乙○○及其等辯護人，其等均表示無意見（見本院卷第186頁反面至第188頁），該通訊監察譯文自得作為證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告甲○○、乙○○對於上揭事實均坦承在卷，惟被告甲○○辯稱：扣案之大麻葉還在陰乾中，尚未乾燥成功，其所為應屬製造未遂，被告甲○○之辯護人為其辯護稱：扣案之大麻葉片尚未乾燥完畢，被告甲○○所為應係製造第二級毒品未遂，且本案應有毒品危害防制條例第17條第1、2項減輕或免除其刑之適用，另被告甲○○犯後協助警員查緝犯罪，態度良好，請從輕量刑等語；
被告乙○○之辯護人為其辯護稱：被告乙○○之出資究係借款或投資，被告2人說法雖有歧異，應採程度較輕之借款予以認定，而本案被告乙○○主觀上係幫助之意思，客觀為幫助之行為，應認係幫助犯，如仍認為共犯，被告乙○○已自白犯罪且參與程度輕微，應有偵審中自白減刑及刑法第59條酌減其刑之適用，目前被告乙○○仍在夜間部上課，本案製造毒品行為又非既遂，請審酌給予緩刑之宣告等語。
經查：⒈被告甲○○、乙○○就上揭事實迭於警詢（見第000號警卷第8頁至第13頁、第20頁至第24頁）、偵查（見臺灣花蓮地方檢察署106年度偵字第269號卷【下稱269號偵卷】第78頁至第80頁、第96頁至第98頁）、原審（見原審卷第241頁反面至第242頁）及本院審理時（見本院卷第189頁反面）均供承在卷，互核相符，且有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索扣押現場照片、通訊監察譯文附卷可稽（見第000號警卷第32頁至第38頁、第41至第43頁、第74頁至第104頁），並有扣案如附表編號1所示之大麻葉2包、編號2所示大麻植株40株、編號3所示未發芽成功之大麻種子1顆、編號4至編號25所示之物、編號26、27之行動電話可佐。
而扣案如附表編號1之大麻葉2包，經送法務部調查局鑑定結果：「送驗煙草2包經檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分，合計淨重14.18公克（驗餘淨重13.64公克，空包裝重19.12公克）」；
扣案如附表編號2之大麻植株，經送法務部調查局鑑定結果：「送驗植株40株，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣7株檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分」；
有法務部調查局106年5月10日調科壹字第00000000000號、第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書附卷足憑（見臺灣花蓮地方檢察署106年度偵字第909號卷【下稱909號偵卷】第23頁至第24頁）。
綜上，堪認被告甲○○、乙○○上開任意性之自白與事實相符，此部分犯行堪以認定。
⒉被告乙○○之辯護人雖辯稱：被告乙○○出資應屬借款云云。
惟被告乙○○於警詢供稱其現金投資1萬元、另借款5,000元給被告甲○○應急（見第000號警卷第23頁），二者區分甚明，且被告乙○○於偵查中就何時、何地交付出資額1萬元、106年1月底大約可分得14萬至16萬元等情供述甚詳（見269號偵卷第96頁反面），而被告甲○○於偵查中雖稱係借款，然亦承認106年1月底被告乙○○可分得10幾萬元（見269號偵卷第80頁），足見被告甲○○之真意並非單純清償借款，而係就被告乙○○提供之金錢分配紅利，是被告乙○○出資1萬元，應屬投資無訛。
㈡毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。
毒品危害防制條例所稱之大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。
故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為。
又大麻毒品可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾、風乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無需使用特別之工具或設備。
故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一（最高法院102年度台上字第2465號、101年度台上字第4198號判決意旨參照）。
經查：⒈扣案如附表編號1、2所示之大麻葉2包、大麻植株40株，經鑑驗均含有大麻成分，有上開鑑定書可佐。
⒉附表編號1扣案之大麻葉2包，經承辦員警即到場執行搜索扣押之花蓮縣警察局偵查佐羅富傑於原審到庭證稱：搜索時現場都是帳棚及大麻植株，警卷扣押物品目錄表編號7所示之大麻葉1袋及編號13所示之大麻葉1片都是伊在現場蒐集的，編號不同是因為扣到的地點不同，編號7所示的大麻葉是散落在被告甲○○種植大麻的第1個帳棚內盆栽旁地面上各處的落葉，都是剛掉落的大麻葉，還沒有乾燥，伊撿拾蒐集並拿袋子裝袋，即第000號警卷第88頁下方照片所示，而編號13所示之大麻葉是原地原樣扣到，即第000號警卷第91頁上方照片所示等語（見原審卷第236頁）。
由第000號警卷第91頁上方之現場搜索扣押照片可知，警卷扣押物品目錄表編號13之大麻葉1片放置在被告甲○○房間內置物箱上，而非大麻盆栽之地面上，且旁邊有美工刀1把，足見該大麻葉1片非自然掉落，而係被告甲○○以人為方式剪下後特意放在置物箱上。
是以，被告種植之大麻植株熟成後，有以人為方式剪下葉片者，亦有任葉片與植株自然分離掉落在地面者，堪可認定。
⒊被告2人均承認前開種植大麻之環境，係裝置有風扇、風管、抽風設備之室內，則被告種植之大麻植株熟成後，以人為方式剪下之葉片及自然掉落之葉片，置放在前開環境下，可自然風乾製造成為第二級毒品大麻，亦足以認定。
又佐以第000號警卷第91頁上方照片，放在被告甲○○置物箱上之警卷扣押物品目錄表編號13之大麻葉1片，萎縮至幾已無葉片之外形，堪認業經乾燥完成。
再者，扣案之其他大麻葉，依證人即花蓮縣警察局偵查佐羅富傑於原審之證詞，雖係剛掉落還未乾燥之大麻葉，然尚未乾燥完成之原因係警員實施搜索扣押之緣故，倘本案未經警查獲搜扣，則上述剛掉落之大麻葉，仍會因被告所提供有風扇、電風扇、抽風設備之環境而能風乾，尚不能以此反證被告製造第二級毒品之行為屬於未遂。
綜上，本件熟成後與大麻植株分離之葉片，不論係被告剪下摘取或自然掉落，因放置於被告所提供具有乾燥功能之環境下令其風乾，且查獲時已有警卷扣押物品目錄表編號13之大麻葉1片足認經乾燥完成，則被告2人製造第二級毒品大麻既遂之行為，洵堪認定。
被告甲○○及其辯護人、被告乙○○之辯護人辯稱本件應屬製造第二級毒品未遂云云，尚非可採。
㈢按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪構成要件之行為者而言。
如就構成犯罪事實之一部，已參與實行，即屬共同正犯。
合意種植大麻以製成大麻成品，猶參與裁種事宜、借貸種植大麻所需資金者，顯然已基於共同之犯意聯絡參與構成要件之行為，非僅止於幫助行為（最高法院103年度台上字第2968號刑事判決意旨參照）。
被告乙○○就本案除投資被告甲○○種植大麻所需資金外，尚參與移植、補土、澆水等製造第二級毒品大麻之構成要件行為，主觀上亦明知被告甲○○係製造大麻，與被告甲○○之間並有將來出售大麻彼此分紅之約定，顯非基於幫助之意思對於正犯資以助力，而應屬共同正犯。
被告乙○○之辯護人辯稱本案應論以幫助犯云云，即非可採。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告甲○○、乙○○之犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告甲○○、乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。
被告2人間有犯意之聯絡，及行為之分擔，為共同正犯。
㈡被告甲○○、乙○○持有大麻種子，進而意圖供製造毒品之用而栽種大麻，以及製造大麻後持有大麻之低度行為，均為製造大麻之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑法學理上所謂「集合犯」，係指符合犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的及社會常態觀之，常具有反覆或延續實行之特性，此等反覆、延續之行為，於自然意義上雖係複數之行為，但依社會通念，在法律上應總括為合一之評價，於立法時乃將之規定為獨立之犯罪類型，而為包括之一罪。
故是否屬於「集合犯」，在主觀上應視其是否出於行為人單一或概括之決意或目的，在客觀上則應依其犯罪構成要件類型斟酌法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪具有反覆或延續實行之常態及社會通念等因素，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。
查被告甲○○、乙○○共同製造大麻之犯行，行為本質上即具有反覆實施之性質，其等主觀上亦係基於包括決意而為之，依社會通念，屬具有預定多數同種類之行為將反覆實行特質之集合犯，應認僅成立實質上一罪。
三、適用減輕其刑規定與否之問題：㈠被告甲○○依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑：⒈毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。
申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後及相當之因果關係，始足當之（最高法院105年度台上字第432號判決要旨參照）。
⒉被告甲○○於105年12月23日警詢時，向花蓮縣警察局刑事警察大隊科技偵查隊警員供出其大麻種子之來源為梁兆宏（見第000號警卷第13頁），且花蓮縣警察局因被告甲○○供出上游梁兆宏後，才於106年1月4日對梁兆宏發動搜索拘捕，業經證人即承辦員警張鴻貴於原審證述明確（見原審卷第234頁反面），依上開說明，足認警方查獲梁兆宏，與被告甲○○之供述內容有因果關係。
被告甲○○所犯，依毒品第17條第1項規定減輕其刑㈡被告甲○○、乙○○均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
該項規定係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故僅須被告於偵、審中均曾自白，即有該條項之適用（最高法院99年度台上字第2455號、100年度台上字第5850號判決要旨參照）。
⒉被告甲○○、乙○○就其等所犯，於偵查、原審及本院審理時皆坦認不諱，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均應減輕其刑。
⒊被告甲○○已有前開刑之減輕事由，此部分刑之減輕事由，依刑法第70條規定遞減之。
㈢被告乙○○依刑法第59條規定酌減其刑：⒈按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。
⒉製造第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第4條第2項規定，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，刑度非輕；
惟同為製造毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其製造行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為7年以上有期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
本件被告乙○○之前並無任何刑事前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦認犯行，態度尚佳，而其本案參與製造第二級毒品之程度，較諸被告甲○○顯然為輕，且栽種大麻製造毒品之行為，係被告甲○○發起在先，製造之大麻尚未流入市面，亦未獲取利益，其惡性顯不如專以製造毒品維生之製毒集團重大，對於社會治安及國民健康之危害較小，其製造第二級毒品罪之犯行，即令依上述毒品危害防制條例第17條第2項酌減其刑後，處以最低法定刑有期徒刑3年6月，仍有情輕法重之憾，已足引可憫恕之情，爰適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並遞減之。
㈣被告甲○○無刑法第59條之適用：本案被告甲○○製造第二級毒品大麻之犯行，已依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定遞減其刑，依減輕後之刑度併審酌刑法第57條各款所列事項而為量刑之評價後，本院認已無科以法定最低刑而猶嫌過重之情形，是認被告甲○○本件犯行並無依刑法第59條酌量減輕其刑之適用。
㈤關於被告甲○○之智能偏低乙情，查被告甲○○固曾於89年、90年間因發展遲緩等病因至慈濟醫院治療，惟依被告甲○○警、偵、原審筆錄及本院當庭觀察被告甲○○於準備程序及審理中到庭陳述之狀態，其理解能力、違法意識及依其理解而行為之能力均無異狀，就大麻種植情形等與本案相關行為均能清楚陳述，足見其對於本案行為有所認知，且被告甲○○為避免栽種大麻犯行遭發覺，尚於通訊時要求被告乙○○刪除對話內容，有通訊監察譯文在卷可憑（見花警刑字第0000000000號卷第40頁），其顯然知悉所為行為係屬違法，堪認其於本案行為時，應無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，該等能力亦無顯著降低之情形，而與刑法第19條第1項、第2項規定之要件均不符，併予說明。
四、撤銷改判之理由：原審以被告2人事證明確，適用毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，並變更起訴法條，就被告2人依刑法第59條均減輕其刑，固非無見。
惟如前述，被告2人所為該當製造第二級毒品大麻既遂罪，且被告甲○○應適用毒品危害防制條例第17條第1、2項規定減輕其刑，被告乙○○應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並有刑法第59條酌減其刑之情形，原審適用法律，容有未洽。
扣案如附表編號2所示之大麻植株40株，雖均含大麻成分，但尚非第二級毒品大麻成品，而屬製造大麻使用之物（詳後述），原審諭知沒收銷燬，尚有未當。
又附表編號25之研磨器具1組，為被告甲○○預備研磨大麻花之用，應予沒收，原判決漏未諭知沒收，亦有未洽。
再者，依現行刑法關於沒收已不採共犯共同沒收之原則，應依行為人事實上處分權而為沒收，本案扣案如附表編號1至編號26所示之物，均於被告甲○○之住處扣得，為被告甲○○所有，原判決於被告乙○○罪名項下亦諭知沒收，亦有未當。
被告2人上訴意旨主張其等犯製造第二級毒品未遂罪以及被告乙○○之辯護人主張應論以幫助犯部分，雖均無理由，然被告2人上訴指摘原審適用法條錯誤、本案有毒品危害防制條例第17條減刑適用部分，則有理由，自應由本院將原判決關於甲○○犯共同意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪及關於乙○○部分均撤銷改判。
五、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○、乙○○均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得製造、持有，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為獲取出售大麻之利益，而為製造第二級毒品大麻之行為，栽種之大麻植株之數量非少，有大麻葉2包及大麻植株40株扣案為憑，對於國人受毒品危害產生之危險非輕，所為實值非難，兼衡被告2人就上揭犯行均坦承不諱之犯後態度，並審酌被告甲○○、乙○○2人雖共同為栽種大麻製造毒品之行為，然係被告甲○○先為發起，實際研究大麻栽種技術及主要種植者亦為被告甲○○，被告乙○○之共犯參與程度仍較被告甲○○為輕微，被告2人均無前科，有其等之高等法院被告前案紀錄表存卷可參；
復參酌被告甲○○於本案發生後，積極協助警方查緝相類之犯罪，有內政部警政署刑事警察局107年12月16日刑偵八（三）字第0000000000號函（見本院卷第155頁）在卷可按，被告甲○○為高中畢業之智識程度，未婚有1未成年子女現由其前女友扶養，警詢及偵查中時自述在家中幫忙接電話送瓦斯服務，月收入約3萬元至4萬元，被告乙○○大學就學中之智識程度，未婚無子女，在家中幫忙工作，無收入且無需扶養之人，生活所需仰賴家人提供等一切情狀，分別量處如主文第2項及第3項所示之刑，以示懲儆。
被告乙○○之辯護人雖請求給予被告乙○○緩刑之機會，然刑法第74條緩刑之要件之一，須行為人受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，本件量處被告乙○○有期徒刑2年6月，依法自不得諭知緩刑，合併說明。
六、沒收：㈠扣案如附表編號1之大麻葉2包（驗餘淨重13.64公克，空包裝重19.12公克），經鑑定後均含第二級毒品大麻成分，有上開鑑定書可證，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，在被告甲○○住處扣得且為其所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告甲○○所犯製造第二級毒品罪主文項下宣告沒收銷燬。
至於因鑑驗而耗損部分，因已滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬。
㈡扣案如附表編號2所示之大麻植株共40株，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，經抽驗均含第二級毒品大麻成分，有上開鑑定書可證，惟大麻植株縱含有大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅數製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品，此由同條例第12條第2項「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」
之規定觀之即明（最高法院99年度台上字第2048號、102年度台上字第2465號判決意旨參照）。
而上述大麻植株共40株，在被告甲○○住處扣得且為其所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告甲○○所犯製造第二級毒品罪主文項下宣告沒收。
至於因鑑驗而耗損部分，因已滅失，毋庸再予宣告沒收。
㈢扣案如附表編號3所示之大麻種子1顆，亦為被告甲○○所有，雖非第二級毒品，惟依毒品危害防制條例第14條4項規定仍不得持有，而屬違禁物，爰依刑法第38條第1項規定，亦於被告甲○○所犯製造第二級毒品罪主文項下宣告沒收。
㈣扣案如附表編號4至編號23之照明設備3組、燈具1台、風扇1個、電風扇2支、抽風設備1組、澆花器1個、定時器1個、溫濕度計1個、電源設備1組、生長棚3組、開花肥2瓶、PH值緩衝液2瓶、不織布1件、美工刀1支、工具生根粉1組、電子磅秤1台、適用根系生長2包、岩棉1組、植物萃1瓶、PH劑1瓶，均為被告甲○○所有，且係供本案栽種大麻犯行所使用，業據被告甲○○於警詢、偵查及原審審理中供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告甲○○所犯製造第二級毒品罪主文項下宣告沒收。
㈤扣案如附表編號24所示尚未開封之土壤3箱，附表編號25之研磨器具1組，皆為被告甲○○所有，前者係預備供本案栽種大麻製造第二級毒品所用，後者係預備用以研磨大麻花，已據被告甲○○供承在卷（見269號偵卷第78頁反面），應依刑法第38條第2項前段規定，於被告甲○○所犯製造第二級毒品罪主文項下諭知沒收。
㈥扣案如附表編號26、27所示行動電話2具，分別為被告甲○○、乙○○2人聯繫本案栽種大麻犯行時所使用，有通訊監察譯文存卷為憑，編號26為被告甲○○所有，編號27為被告乙○○所有，分據被告甲○○、乙○○供承在卷，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告甲○○、乙○○所犯製造第二級毒品罪主文項下諭知沒收。
㈦另扣案之啤酒空瓶1瓶、菸蒂2包，黑水安定劑1桶、鄰氯苯晴1桶、均無證據證明與本案有關或為本案應沒收之物，均不予沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林承翰提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 6 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 邱志平
法 官 李珮瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 6 日
書記官 林鈺明
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
◎附表：
┌──┬───────────┬──────────┐
│編號│扣案物品名 │備註 │
├──┼───────────┼──────────┤
│1 │大麻葉2包（均含大麻成 │107年管字第97號，贓 │
│ │分，合計淨重14.18公克 │證物品保管單編號6、 │
│ │，驗餘淨重13.64公克， │編號12 │
│ │空包裝重19.12公克） │ │
├──┼───────────┼──────────┤
│2 │大麻植株40株（均含有大│107年管字第97號，贓 │
│ │麻成分） │證物品保管單編號38至│
│ │ │編號77 │
├──┼───────────┼──────────┤
│3 │大麻種子1顆 │107年管字第97號，贓 │
│ │ │證物品保管單編號19 │
├──┼───────────┼──────────┤
│4 │照明設備3組 │107年管字第97號，贓 │
│ │ │證物品保管單編號1、 │
│ │ │編號25、編號32 │
├──┼───────────┼──────────┤
│5 │燈具1台 │107年管字第97號，贓 │
│ │ │證物品保管單編號18 │
├──┼───────────┼──────────┤
│6 │風扇1個 │107年管字第97號，贓 │
│ │ │證物品保管單編號2 │
├──┼───────────┼──────────┤
│7 │電風扇2支 │107年管字第97號，贓 │
│ │ │證物品保管單編號30、│
│ │ │編號34 │
├──┼───────────┼──────────┤
│8 │抽風設備1組 │107年管字第97號，贓 │
│ │ │證物品保管單編號31 │
├──┼───────────┼──────────┤
│9 │澆花器1個 │107年管字第97號，贓 │
│ │ │證物品保管單編號23 │
├──┼───────────┼──────────┤
│10 │定時器1組 │107年管字第97號，贓 │
│ │ │證物品保管單編號24 │
├──┼───────────┼──────────┤
│11 │溫溼度計1個 │107年管字第97號，贓 │
│ │ │證物品保管單編號35 │
├──┼───────────┼──────────┤
│12 │電源設備1組 │107年管字第97號，贓 │
│ │ │證物品保管單編號36 │
├──┼───────────┼──────────┤
│13 │生長棚3個 │107年管字第97號，贓 │
│ │ │證物品保管單編號3、 │
│ │ │編號27、編號33 │
├──┼───────────┼──────────┤
│14 │開花肥2瓶 │107年管字第97號，贓 │
│ │ │證物品保管單編號4 │
├──┼───────────┼──────────┤
│15 │PH值緩衝液2瓶 │107年管字第97號，贓 │
│ │ │證物品保管單編號5 │
├──┼───────────┼──────────┤
│16 │不織布1件 │107年管字第97號，贓 │
│ │ │證物品保管單編號10 │
├──┼───────────┼──────────┤
│17 │美工刀1支 │107年管字第97號，贓 │
│ │ │證物品保管單編號11 │
├──┼───────────┼──────────┤
│18 │工具生根粉1組 │107年管字第97號，贓 │
│ │ │證物品保管單編號13 │
├──┼───────────┼──────────┤
│19 │電子磅秤1台 │107年管字第97號，贓 │
│ │ │證物品保管單編號15 │
├──┼───────────┼──────────┤
│20 │適用根系生長2包 │107年管字第97號，贓 │
│ │ │證物品保管單編號16 │
├──┼───────────┼──────────┤
│21 │岩棉1組 │107年管字第97號，贓 │
│ │ │證物品保管單編號17 │
├──┼───────────┼──────────┤
│22 │植物萃1瓶 │107年管字第97號，贓 │
│ │ │證物品保管單編號26 │
├──┼───────────┼──────────┤
│23 │PH劑1個 │107年管字第97號，贓 │
│ │ │證物品保管單編號28 │
├──┼───────────┼──────────┤
│24 │土壤3箱（未開封） │107年管字第97號，贓 │
│ │ │證物品保管單編號7、 │
│ │ │編號8、編號9 │
├──┼───────────┼──────────┤
│25 │研磨器具1組 │107年管字第97號，贓 │
│ │ │證物品保管單編號14 │
├──┼───────────┼──────────┤
│26 │行動電話1支，HTC廠牌，│107年管字第97號，贓 │
│ │含0000000000號SIM卡1張│證物品保管單編號37 │
├──┼───────────┼──────────┤
│27 │行動電話1支，含 │花警刑字第0000000000│
│ │0000000000號SIM卡1張 │號卷第43頁扣押物品清│
│ │ │目錄表 │
└──┴───────────┴──────────┘
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