臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,107,侵上更一,3,20181206,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 107年度侵上更一字第3號
上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃御統
選任辯護人 黃俊華律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣花蓮地方法院105年度侵訴字第31號中華民國106年4月7日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署105年度偵字第3446號），提起上訴，本院判決後經最高法院發回，更為判決如下：

主 文

原判決關於甲○○成年人故意對少年犯對受照護之人利用機會猥褻罪及定應執行刑部分撤銷。

甲○○被訴成年人故意對少年犯對受照護之人利用機會猥褻罪部分無罪。

理 由

壹、程序方面：

一、按「性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，是指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪」、「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第2條第1項及第12條第2項分別定有明文。

本件被告甲○○被訴對受其照護之代號0000-000000之未滿18歲少年（民國89年9月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）所為利用機會猥褻罪，屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決屬於必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，爰依前揭規定，對於足資識別被害人身分之資訊，均予隱匿，合先敘明。

二、本次更審之審理範圍：本件檢察官起訴被告即上訴人甲○○（下稱被告）二罪，即：成年人故意對少年犯對受照護之人利用機會猥褻罪及成年人故意對少年犯強制猥褻罪。

臺灣花蓮地方法院以105年度侵訴字第31號判決被告二罪均成立，檢察官及被告皆不服，均提起上訴，嗣本院以106年度侵上訴字第16號判決駁回檢察官與被告之上訴，被告不服上訴至最高法院。

最高法院就被告所犯成年人故意對少年犯強制猥褻罪部分，駁回被告之上訴，該部分已確定，就成年人故意對少年犯對受照護之人利用機會猥褻罪部分則撤銷發回更審，是本件審理範圍係被告被訴成年人故意對少年犯對受照護之人利用機會猥褻罪部分。

三、本件檢察官起訴被告對甲女利用機會為猥褻行為之時間為105年6、7月間某日下午，嗣於本院審理時更正為105年7月18日或105年7月22日其中1日（見本院卷第92頁）。

查被告於偵查中已提出甲女在○○診所之病歷紀錄影本（置於偵查卷偵查錄音光碟片存放袋內密封套），其上記載甲女於105年4月11日、7月18日、7月22日、8月31日在○○診所有做心電圖（E.K.G.），且被告、辯護人對於檢察官上開更正被告被訴犯罪時間，均未表示異議，是檢察官就本件犯罪時間之更正，無礙於被告訴訟上防禦權之行使，爰予准許。

貳、實體部分

一、公訴意旨略以：被告甲○○為花蓮縣○○鄉○○村○○路00號○○○○診所（下稱○○診所）之醫師，從事看診、醫療等業務，為從事醫療業務之人。

甲女自101年12月起至105年8月31日止，因身體不適，陸續前往○○診所就醫。

被告竟以甲女疑似有心律不整之問題為由，對於因醫療關係受其照護之甲女，基於猥褻之犯意，於105年7月18日或105年7月22日其中1日（起訴書原載為105年6、7月間某日下午，嗣檢察官於本院更審程序更正如上），在○○診所之診療間內，明知甲女係因醫療關係而受其照護之人，竟利用看診之機會，先為甲女進行心電圖檢測，待檢測完畢後，被告再乘為甲女聽診，甲女上衣、內衣均拉至胸部以上之際，以手指撫弄甲女胸部，而為猥褻犯行，因認被告涉犯刑法第228條第2項之利用機會猥褻罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。

故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。

被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須有其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得據以論罪科刑。

所謂補強證據，係指被害人之陳述本身以外，足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，固不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與被害人指述具有相當之關聯性為前提，並與被害人之陳述相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度而言（最高法院106年度台上字第2028號判決意旨參照）。

三、公訴人認被告涉犯刑法第228條第2項之利用機會或權勢猥褻罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人甲女、證人即甲女母親（警詢代號0000-000000A號）、證人即甲女姊姊（警詢代號0000-000000B號）、證人即甲女嫂嫂（警詢代號0000-000000C號）、證人即甲女哥哥（警詢代號0000-000000D號）、證人楊婉如等人之證述、性侵害犯罪事件通報表、社會工作個案紀錄（轉介單）、甲女繪製之平面圖及刑事現場照片、○○診所105年8月31日之監視錄影畫面、甲女及其家人105年8月31日之手機翻拍照片、被告105年8月31日之手機拍攝畫面、甲女於105年至107年9月間在○○診所就診之健保資料、臺灣花蓮地方法院105年度侵訴字第25號判決等為論據。

四、訊據被告固坦承有為甲女看診、做心電圖檢查等事實，惟堅詞否認有何利用醫療機會或權勢而為猥褻之犯行，辯稱：其具有心臟專科執照，專長於兒童心臟病科，105年暑假開始，甲女說有暈倒症狀，跑完800公尺就昏倒，其才安排做較多檢查，以看出問題所在，其應該是105年7月18日那次有進去診療室，但其執行的是正當醫療行為，護士楊婉如站在旁邊，而非身後，當時甲女已經就讀國中，對性教育有基本知識，若其有乘機猥褻行為，甲女卻沒有向護士提出反應，且診所大門未上鎖，甲女也未對外求援，更於105年8月31日再度前往○○診所就診，均與經驗法則不符，故甲女所述是否為真，顯有可疑等語。

辯護人亦為被告辯護稱：甲女於本案之供述，就其遭受性侵害過程之重要之點，或存有前後不一之瑕疵，或與其他證據資料不符，且甲女於案發時之性自主權是否遭受侵害、被告是否基於滿足性慾之意思，均屬有疑，無從作為補強甲女指述之證據；

而被告於他案之犯罪記錄，尚不得用以證明被告品格不良，進而推論被告犯罪，更何況檢察官所指他案有關利用醫療機會猥褻部分，業已判決被告無罪確定；

至於甲女在其他診所未安排心電圖檢查乙節，被告既具有心臟專科之專業，甲女曾稱有暈倒情形，證人楊婉如亦證稱甲女有說胸悶症狀，被告有所警覺而安排心電圖檢查，符合常理，嗣後亦將甲女轉診至署立花蓮醫院心臟科就診，自無故意安排心電圖檢查而藉機猥褻之可言等語。

五、經查：㈠證人即告訴人甲女於警詢、偵查、原審之證述及本院認其所述尚有瑕疵難以遽採之理由如下：⒈甲女於警詢指稱：第1次是105年6月份下午的時候，因為感冒去○○診所，被告說我有心律不整的問題，要照心電圖，護士做完心電圖後，被告就進來診間，並用聽診器聽心跳，然後就將我的上衣拉到胸部以上，內衣因為照心電圖所以有解開，被告也將我的內衣往上拉起來，將我的胸部露出來，然後被告就用左手食指摸我的右邊胸部及乳頭，上下來回地在我右胸及乳頭上下游移，同時右手拿著聽診器聽我胸部左側心臟部位，大約1分鐘，之後被告說心臟有雜音且心律不整，並說可以去拿藥了，我便起身將上衣穿起，當時護士有在場，年約40歲，高瘦短髮，我可以認出她的樣子，但不知道姓名，當時護士一直站在被告旁邊，但被告的動作很小，沒有很明顯，我不確定護士有沒有看到，第1次我沒有想那麼多，但是我非常不舒服，我以為做心電圖都會這樣（見花警婦字第0000000000號警卷第13-14頁、第16頁）。

⒉甲女於偵查中證稱：第1次遭被告強制猥褻是105年6月中左右，我因為感冒去○○診所看診，被告在診間用聽診器聽左胸心跳，被告說我的心跳有雜音，說要做心電圖，後來就到旁邊的診療床，我躺在診療床上讓護士在我身上貼5、6個像吸盤的東西，右下胸貼2個，左心臟1個，左側胸下貼2個，並在手腳夾夾子，後來有病人來診所，被告就走到診療床要護士去幫病人掛號，護士便離開去幫病人掛號，由被告繼續幫我做心電圖，因為照心電圖時內衣要解開，被告就把我的衣服和內衣往上拉到胸口以上，被告左手拉我衣服，右手拿聽診器，以左手的其中一根手指頭一直摸我胸部及乳頭，被告還在摸的時候護士就進來了，我覺得被告有在擋護士的視線，被告繼續摸，總共摸約1分鐘左右，後來護士請被告出去並移除我身上的儀器，我起來之後還有跟被告講話，被告看了報告跟我說我心臟會亂跳要按時吃藥，講完之後我就回家，我以為做心電圖檢查本來就會碰到胸部，我因為沒有想那麼多，所以沒有跟其他人講，但我覺得不舒服（見105年度他字卷第1132號卷第11-13頁）。

⒊甲女於原審證述：我於105年6月至○○診所看診時，被告在診間聽我的心跳，說我的心臟有雜音要照心電圖，做心電圖時有幾次是護士叫我自己把衣服拉到胸部上面，有幾次是護士把衣服往上拉到胸部上面，一開始照心電圖是護士幫我貼貼片，貼片貼好後，中間有其他病人來，被告叫護士先忙其他的病人，後來被告拿聽診器聽心跳的時候用到我乳頭，被告是站在診療床邊背對治療室之出入口，左手拉我衣服，右手聽診，左手手指上下摸我乳頭，時間約2至5分鐘，護士進來時我感覺被告有擋住護士的視線，在這之前被告聽診都很正常沒有摸到胸部，我覺得可能是因為在檢查碰到，沒有想太多，不覺得被告是在對我做不禮貌及侵犯的事，回家後我也沒有告訴家人，我亦無跟林佩樺醫師討論被告異常看診的情況，因為當時我覺得是因為檢查不小心碰到，我沒有想那麼多，被告第1次摸我時，我只覺得奇怪，不覺得被告是故意的，直到第2次（即105年8月31日，此部分被告所為強制猥褻犯行已判決確定）被告摸我下體的時候，才確定被告是刻意侵犯我及對我不禮貌，印象中被告每次聽診都說心臟有雜音，並於105年7月22日後將我轉診至花蓮醫院就診，我在花蓮醫院就診情況與○○診所沒有什麼差別，花蓮醫院醫生也會幫我做心電圖，雖然沒有碰到乳頭，但多少會碰到胸部旁邊，在花蓮醫院就診後，便懷疑被告於105年6月間對我的行為是不禮貌的行為，但因為感冒就是要看醫生，事後仍多次至○○診所就診等語（見原審卷一第214-227頁）。

⒋告訴人甲女前開證述，尚有下列瑕疵而難以遽採：⑴由告訴人甲女上開證述可知，其指遭被告本次猥褻之時點，多次明確證稱係於105年6月份下午、105年6月中左右，然依○○診所之病歷記載，並無告訴人甲女於105年6月份就診之紀錄，是告訴人甲女就被告對其遭被告乘機猥褻時點之證詞，與客觀事證顯然有異。

⑵依被告所供及甲女病歷之記載，雖可認告訴人甲女於105年7月18日或105年7月22日其中1日在○○診所就診做心電圖時，被告有進入診療間對甲女進行檢查及用聽診器聽診，惟當時護士是否在場？甲女於警詢先稱護士一直站在被告旁邊，於偵查中則稱護士依被告指示離開去幫病人掛號，被告還在摸伊胸部和乳頭時，護士又進來，伊覺得被告有在擋護士的視線且繼續摸，足見甲女就護士是否全程在場，前後證述亦非一致。

⑶告訴人甲女就乘機猥褻行為發生之時點、護士楊婉如有無全程在場等重要之點，其證詞既有前述瑕疵，自難以遽採。

㈡證人即○○診所護士楊婉如之證詞，無從作為告訴人甲女證述之補強證據：證人楊婉如於警詢證稱：依規定醫生觸診時護理人員都要在旁邊，老闆娘也特別交代醫生觸診時伊一定要跟在旁邊，伊沒有看到被告摸甲女的乳頭（見花警婦字第0000000000號警卷第32-33頁）；

復於偵查具結證稱：依規定做心電圖時，應有護理人員在旁，伊會請病人躺在床上，圍上簾子，若是女生伊會請病人把衣服掀起來，伊會先用棉球沾水後將吸盤貼在病患身上，貼好後就進行機器檢測，結束後就會列印紙張交給醫生，醫師再視情形對病患進行檢查，如聽診，若有某部分會痛會進行按壓，聽診時會將衣服掀起，結束後伊就會將儀器拆掉，伊有全程在場，老闆娘有交代不能離開；

7月11（應係18之誤載）、22日這2次伊印象中是沒有中途離開，甲女躺在床上至結束應該需要約25分鐘，若正在做心電圖時有其他病患進診所掛號，我們會請病患暫時在護理站外面坐一下，等心電圖做完後才幫他掛號，醫生進診間幫病患做診療時，若有其他病患進來掛號，若病患上身沒有衣服時，醫護人員要在旁邊（見105年度他字第1132號卷第27-28頁）；

於本院前審具結證稱：伊在○○診所上班3年，診所內的心電圖通常都是由伊來做，被告沒有親自操作，甲女心電圖檢查是在機器2號床做，伊幾乎都是站在靠近心電圖機器的位置，因為當被告說畫面要拷貝時可以馬上做，如果斷訊時可以即時處理，被告一般與伊站的位置相同，心電圖是伊做完後再交給醫生，有時候被告要檢查病人，伊就站在被告後面，還是可以看到甲女，如果被告在甲女身上施作動作，伊也可以看到，走道蠻寬的，被告不會擋到伊的視線，況且被告又不知道伊站在哪個位置，被告看診檢查病人時，伊都會在場，好像沒有不在場的時候，伊做心電圖檢查時，被告好像沒有自己跑進去檢查病人的情形（見本院106年度侵上訴字第16號卷一第214-220頁）。

依證人楊婉如前開所述，105年7月間二次均由其負責做甲女之心電圖，其全程在場而未離開，且被告檢查甲女身體時，其雖站在被告身後，因走道蠻寬，視線並未受到阻擋，其仍可以看到甲女及被告對甲女所施作之動作，並未看到被告有觸摸甲女乳頭之行為，是證人楊婉如所證，難以據為告訴人甲女指述之補強證據。

㈢刑法所處罰之違反意願猥褻罪，係指姦淫以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願之方法所為。

依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使一般人感到嫌惡、羞恥或恐懼之一切行為而言。

換言之，行為人只要客觀上為刺激或滿足性慾且與性之意涵有關，而以一般人皆明顯感到嫌惡或羞恥之方法而侵害被害人之性自主決定權及身體控制權，即屬猥褻之行為。

由告訴人甲女前開所述：第1次我沒有想那麼多，我以為做心電圖都會這樣（見花警婦字第0000000000號警卷第16頁），我以為做心電圖檢查本來就會碰到胸部（見105年度他字卷第1132號卷第11-13頁），我覺得可能是因為在檢查碰到，檢查時不小心碰到，我沒有想那麼多，當下覺得在檢查，沒有覺得被告是對我做不禮貌或侵犯的事情，轉診至花蓮醫院後，我在花蓮醫院就診情況與○○診所沒有什麼差別，花蓮醫院醫生幫我做心電圖雖然沒有碰到乳頭，但多少會碰到胸部旁邊等語（見原審卷一第215頁、第217頁反面、第218頁），足見被告於105年7月18日或7月22日其中1日下午為告訴甲女做檢查及持聽診器於甲女胸前按壓之過程中，被告手部雖有觸碰到甲女胸部及乳頭，然甲女當下並未有被侵犯之意，單純認係被告醫療檢查行為中所觸碰到，105年8月31日遭被告為原判決事實欄一、㈡所載之強制猥褻行為後，始懷疑被告前次診療係刻意觸碰其胸部及乳頭。

又佐以在場護士楊婉如上開證詞，均稱其未於該次醫療處遇中看到被告有觸碰甲女乳頭，或其他違反醫療規則之行為或其他異狀，倘被告確有於該次醫療處遇行為中碰觸到甲女胸部及乳頭，尚無法完全排除係合理醫療處遇中誤觸之可能性，自難以甲女事後推想之單一指述形成正確之心證。

況依前述說明，甲女於當下既認係合理之醫療處遇行為，即無從遽認被告所為係乘機猥褻之行為。

㈣檢察官雖提出臺灣花蓮地方法院105年度侵訴字第25號判決，認為被告於該案中，亦係以該案被害人心律不整，需做心電圖檢查，利用做檢查時為被害人聽診，以手在被害人乳房上下滑動而乘機為猥褻行為，欲以佐證本件被告乘機猥褻之犯行。

然被告對臺灣花蓮地方法院105年度侵訴字第25號判決提起上訴後，其於該案被訴乘機猥褻罪部分，經本院106年度侵上訴字第15號撤銷改判無罪，並經最高法院107年度台上字第696號判決駁回檢察官之上訴而告確定，自不能以遭撤銷之前開第一審判決佐證被告品格不良，進而推論被告有本件犯行。

㈤甲女於105年至107年9月間在○○診所就診之健保資料，固可認定○○診所於該段期間未曾安排甲女進行心電圖檢查，但人體之身體健康狀況，因各種因素而時常改變，尚難以○○診所未安排甲女作心電圖檢查，即遽以反證被告於105年7月18日、7月22日安排甲女做心電圖為不必要之醫療檢查，而係故意製造得以乘機猥褻之機會。

其次，證人楊婉如於警詢證稱：甲女在105年8月31日回診時，被告問甲女胸悶有無比較好，甲女回答還有一點悶（見花警婦字第0000000000號警卷第33頁），而甲女於105年8月31日之前至○○診所就診之時間，即係105年7月18日與7月22日，堪認甲女於105年7月18日、7月22日就診時應有表示胸悶之情形，是被告安排甲女進行心電圖檢查，乃依憑甲女口述之身體狀況所為之醫療處遇，並非無據，且屬合理。

再者，甲女證稱於105年7月22日之後，被告將其轉診至署立花蓮醫院心臟科就診，署立花蓮醫院之醫師有安排照心電圖、照X光（見原審卷一第217頁反面）。

衡情，如被告係故意捏造甲女心律不整而需做心電圖檢查，嗣後當不會安排甲女轉診至其他醫院，讓其他醫師發現其有為非正常之醫療處遇而啟人疑竇，且甲女若無需進行心電圖檢查，署立花蓮醫院何以幫其照X光之後，又為甲女做心電圖檢查。

是前開○○診所就診之健保資料，尚無從作為不利於被告之認定證據。

㈥公訴人其他所引之證人即甲女母親、甲女姊姊、甲女嫂嫂、甲女哥哥之證詞，均係甲女於105年8月31日遭猥褻後之情緒反應之證述，僅足以就原判決事實欄一、㈡被告於105年8月31日強制猥褻之犯行為補強證據；

至於○○診所105年8月31日之監視錄影畫面、甲女及其家人105年8月31日之手機翻拍照片、被告105年8月31日之手機拍攝畫面，均發生於被告本件犯行之後，顯然與被告本件犯行無涉，自不足以作為證明被告本件犯行之補強證據；

另社會工作個案紀錄（轉介單）及性侵害犯罪事件通報表僅說明有通報之事實，甲女繪製之平面圖、刑事現場照片等，亦僅證明○○診所內部隔間陳設及所在位置，均無從認定被告有本件猥褻犯行甚明。

㈦綜上，公訴人起訴被告於105年7月18日或7月22日其中1日下午利用醫療機會為猥褻犯行部分，除告訴人甲女指述外，並無其他證據予以補強，而得擔保甲女證詞之憑信性，殊難遽採為對被告不利之認定。

六、綜上所述，公訴人所提之證據及指出之證明方法，不能達於通常一般之人就本案被訴犯罪事實均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。

復查無其他積極證據足認被告有何公訴意旨所指之利用醫療機會猥褻犯行，無從說服本院形成被告有罪之心證，則依罪疑唯利於被告原則，不得對被告為不利之認定，自應為被告無罪判決。

原審未察而對被告此部分論罪科刑，即有違誤。

檢察官以原審量刑過輕提起上訴，雖無理由，然被告上訴意旨否認此部分犯罪，指摘原判決不當為有理由，應由本院將原判決撤銷，改諭知被告無罪。

又原判決關於被告定應執行刑部分，因被告被訴利用權勢猥褻部分經本院撤銷改判無罪，無從與被告所犯強制猥褻罪所處之刑合併定應執行刑，自應併予撤銷。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王怡仁、徐綱廷提起公訴，檢察官黃思源提起上訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 6 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 邱志平
法 官 李珮瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 107 年 12 月 6 日
書記官 林鈺明