臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,107,原上訴,35,20190905,2

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 107年度原上訴字第35號
上 訴 人
即 被 告 陳文雄
選任辯護人 吳漢成律師
參 與 人
即 第 三人 李宥萱
上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣臺東地方法院106年度原訴字第10號中華民國107年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署105年度偵字第3372號、106年度偵字第279號、106年度偵字第348號、106年度偵字第349號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決就有關陳文雄沒收部分撤銷。

扣案如附表所示之物均沒收；

扣案之李宥萱所有之車牌號碼00－○○○○號吉普車壹輛沒收；

未扣案之鋼索壹條沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與邱金華、龔連合、余勝雄、孫金峯、余正光、曾成功連帶追徵其價額。

其他上訴駁回。

事 實

一、陳文雄於民國99年間因恐嚇取財案件，經臺灣臺東地方法院（下稱台東地院）以99年度訴字第15號判決處有期徒刑9月，經本院以99年度上易字第138號駁回上訴而確定，嗣於101年1月2日縮刑期滿執行完畢。

二、陳文雄與邱金華、龔連合、余勝雄、孫金峯、曾成功、余正光等人（邱金華、龔連合、余勝雄、孫金峯、曾成功、余正光均經原審判決確定）明知位於臺東縣○○鄉之行政院農業委員會林務局臺東林區管理處（下稱臺東林管處）○○事業區第00林班地（下稱第00林班地），係屬非保安林之國有林地，未經主管機關之許可，不得任意採取國有林之森林主產物牛樟木，竟於邱金華、龔連合知悉第00林班地內有遭不明人士盜伐，僅餘約1.8公尺高之牛樟（立於地上，下稱系爭牛樟）樹頭，及倒臥在地之牛樟段木2塊（材積分別為11.83、6.67立方公尺，下分稱編號1、3牛樟木；

事後經臺東林管處運離貯放）後，共同意圖為自己不法之所有，基於竊取森林主產物貴重木之犯意聯絡，透過如附表編號1至編號3所示之手機聯繫，先由陳文雄於105年9月13日下午3時、4時許，駕駛李宥萱所有之車牌號碼00-0000號之吉普車（引擎號碼：○000-000000，下稱A車）搭載邱金華，及載運分屬邱金華、龔連合所有客觀上可作為兇器使用之如附表編號7、8、11、13之物，與其他如附表編號9、10、12、14等物進入第00林班地（衛星定位座標：X：000000；

Y：0000000），曾成功則駕駛其所有如附表編號5之車牌號碼00-0000號之9人座廂型車（引擎號碼：00000000000，下稱B車）搭載龔連合、孫金峯前往第00林班地，途中龔連合在同鄉○○部落蓄水池附近下車，以對講機通風報信之方式把風，曾成功、孫金峯則繼續前往第00林班地。

陳文雄、邱金華、曾成功、孫金峯抵達第00林班地後，由邱金華以附表編號7至編號9所示之物鋸切系爭牛樟之樹頭，陳文雄、曾成功協助清除鋸切在旁之雜草及雜物，孫金峯負責把風，該4人於鋸切牛樟木結束後，因大雨之故，於同年9月14日凌晨未搬運牛樟木即下山離去。

嗣於同年9月14日上午9時許，承前同一犯意，接續由余正光駕駛陳文雄所有如附表編號6之拼裝車（下稱C車）搭載余勝雄，並載運陳文雄所有如附表編號4之挖土機，陳文雄則駕駛A車搭載邱金華，及載運分別為邱金華、龔連合所有如附表編號7、8、11、13所示之客觀上可作為兇器使用之物，及附表編號9、10、12、14所示之物、鋼索等物，曾成功則駕駛B車搭載孫金峯，孫金峯先在上開停機坪處下車，以對講機通風報信之方式把風，其餘5人則一同進入上開案發地點。

嗣邱金華持鏈鋸將上開鋸切下之牛樟木裁切成角材【材積：1.47立方公尺，山價：新臺幣（下同）42萬3,360元，下稱系爭牛樟角材】，再由余勝雄駕駛上開挖土機開闢山路，及於陳文雄、余正光、曾成功以鋼索將系爭牛樟角材固定後，將系爭牛樟角材吊掛至C車上，牛樟殘材4塊則為其等棄置在現場（材積分別為0.22立方公尺、0.42立方公尺、0.15立方公尺、0.11立方公尺，山價合計25萬9,200元，下分稱編號2、4、5、6牛樟木；

業經臺東林管處運離貯放）。

又上開挖土機於過程中熄火，在邱金華要求下，龔連合購買機油送至上開停機坪，交付與下山拿取機油之余正光，余正光再將機油交付與余勝雄，嗣余勝雄於系爭牛樟角材吊掛完畢後，將挖土機開至距離案發現場約4公里處停放（衛星定位座標：X：000000；

Y：0000000）；

於同年月29日18時44分許，由不知情之詹朝鐘駕駛車牌號碼000-00號拖板車，將挖土機載離現場。

隨後余正光駕駛C車將系爭牛樟角材載運至不知情之許雯（所涉寄藏贓物罪嫌，業經檢察官為不起訴處分）所有位於臺東縣○○鄉○○段第0000地號土地（下稱第0000地號土地），陳文雄則於同年9月15日將系爭牛樟角材埋入第0000地號土地，上開7人因此共同竊取牛樟木得手。

因臺東林管處職員陳俊宏於同年9月15日巡視第00林班地，發覺有異而回報保林主辦並通報警方，經台東地院核發通訊監察書，對附表編號1至編號3所示之手機門號執行通訊監察及獲取相關事證後，於同年12月13日持搜索票在邱金華位於臺東縣○○鄉○○村○○00之0號住處、龔連合位於臺東縣○○鄉○○林道之鐵皮屋分別執行搜索，扣得如附表編號2至編號3、編號7至編號14等物，及於同年12月14日在第0000地號土地起出系爭牛樟角材（已交由臺東林管處保管），並持搜索票在臺東市○○路○段000之0號扣得附表編號4之挖土機、編號6之拼裝車，及於陳文雄經營位於臺東縣○○市○○街000號之○○○○美容行扣得附表編號1所示之物，因而查悉上情。

嗣於原審審理時，檢察官聲請獲准扣得附表編號5之車輛及李宥萱所有之車牌號碼00-0000號吉普車。

三、案經內政部警政署保安警察第七總隊第九大隊（下稱保七總隊第九大隊）報告，及臺東林管處訴由臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項

一、參與沒收程序按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序，刑事訴訟法第455條之12第1項定有明文。

經查，上訴人即被告陳文雄（下稱被告）被訴違反森林法案件，倘成立犯罪，依森林法最新修正公布第52條第5項之絕對義務沒收規定，須將被告違反森林法第52條第1項加重竊取森林主產物罪所使用、業經扣案之00-0000號吉普車沒收，而該吉普車之登記車主為第三人李宥萱，有公路監理電子閘門資料在卷可佐（見本院卷第132頁），且據李宥萱陳明在卷，為保障可能被沒收財產之所有人程序主體地位，使其有參與本案程序之權利與尋求救濟之機會，本院乃於108年6月11日依職權裁定命李宥萱參與本案沒收程序（見本院卷第165頁），合先敘明。

二、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、辯護人於本院均表示就其證據能力沒有意見，且迄至言詞辯論終結前均未異議（見本院卷第114頁反面、第197頁反面-第198頁），經本院審酌結果，認依上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。

揆諸前開規定，上揭證據資料均有證據能力。

㈡本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

㈢通訊監察錄音之譯文，乃依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟仍應以監聽所得之錄音帶或光碟為證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力；

又監聽錄音製作之譯文，通常為偵查犯罪機關單方面製作，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。

查被告及同案被告邱金華、龔連合違反森林法案件，經檢察官依通訊保障及監察法第5條第1項第1款規定，就被告及同案被告邱金華、龔連合所使用如附表編號1至編號3所示之門號，向台東地院聲請通訊監察，經台東地院以105年度聲監字第305號、第287號、第274號准許，並以105年度聲監續字第469號、第517號、第448號、第433號、第472號、第519號准許續行通訊監察，有台東地院通訊監察書在卷可參（見警卷一第345-372頁），是本案對被告及同案被告邱金華、龔連合所持用附表編號1至編號3所示門號執行通訊監察，核屬有據，所得之通訊監察錄音及譯文，復經本院於審理時提示予檢察官、被告及其辯護人，其等均表示無意見，該通訊監察譯文自得作為證據。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告陳文雄對於上開事實，除辯稱系爭牛樟角材之山價不應以上材計算，並堅稱竊得系爭牛樟角材時，該棵牛樟非屬生立木之狀態以外，其餘迭於警詢、偵查、原審及本院審理時供承不諱。

被告前開坦承部分，與共同被告邱金華、龔連合、余勝雄、孫金峯、曾成功、余正光之供述互核相符（見原審卷四第35-38頁），並據證人許雯、許順進、洪振民、詹朝鐘、廖一乃、陳俊宏、曾文哲、蔡飛龍於警詢、偵訊或原審審理時證述明確【見警卷一第146-153頁、第157-160頁、第165-168頁、第174-178頁，臺灣臺東地方檢察署105年度偵字第3372號卷（下稱偵卷）卷一第103-105頁，偵卷二第13-14頁、第28-29頁、第49-54頁、第186-188頁，原審卷二第106-107頁、第363-379頁，原審卷三第244-274頁），且有現場照片、保七總隊第九大隊臺東分隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、保七總隊第九大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺東林管處森林被害報告書、每木調查一覽表、森林被害報告表（處理）單（乙）表、○○事業區00林班牛樟竊取案位置圖、監聽譯文、路線圖、有發颱風警報列表、刑事陳報狀暨所附照片、汽車行車執照影本及汽車新領牌照登記書影本、臺東林管處106年5月19日函暨所附各林區森林主副產物市價調查比較表（105年9月份）、相片及被害價格查定書、臺東林管處106年6月19日函暨所附中華民國國家標準CNS442木材之分類、現場照片及國立自然科學博物館官網資料、勘查報告、林務局木材檢尺及分等暨圓材材積表、臺東林管處107年1月12日東政字第000000000號函及檢附之行政院農業委員會林業試驗所106年12月25日農林試營字第0000000000號函（下稱林業試驗所106年12月25日函）、行政院農業委員會107年1月24日農授林務字第0000000000號函及附件林業試驗所106年12月25日函、中華民國國家標準（CNS）分類目錄在卷可憑（見警卷一第56-61頁、第109-110頁、第225-227頁、第229-230頁、第232- 236頁、第252-255頁、第257-295頁、第382-403頁，警卷二第18頁、第38-41頁、第43-50頁、第87-88頁，偵卷一第42頁，偵卷四第142-145頁、第147-149頁，原審卷一第170-172頁、第334頁、第392-404頁、第416-426頁、第430-431頁、第436-444頁，原審卷二第231頁、第239-245頁、第323頁、第325頁，原審卷三第1-165頁、第277-280頁、第431-433頁、第449頁），並有附表所示之物與OOOOOOO號吉普車扣案可憑，足認被告上開自白與事實相符，其此部分之犯行，洵堪認定。

㈡本案被告行為時，系爭牛樟不能認屬生立木：⒈按國有林林產物規則第3條第1款規定，生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材，均屬林產物之主產物。

被告與同案被告邱金華等人將系爭牛樟樹頭段鋸切後，再裁切成為系爭牛樟角材及殘餘之編號2、4、5、6牛樟木，系爭牛樟角材及編號2、4、5、6牛樟木均屬林產物之主產物，不因系爭牛樟屬於生立木、枯損木或倒伏木而有不同，首應敘明。

⒉系爭牛樟之樹高（tree height，指林木的全高，即從地面到樹梢頂端之垂直距離）、胸徑（胸高直徑）分別為何，依臺東林管處106年11月10日東政字第0000000000號函表示：該案牛樟木段木，係自胸徑2.1公尺、主幹長達15.35公尺之牛樟巨木所截斷之原木等語（見原審卷二第308頁）。

因編號1至編號6牛樟木及系爭牛樟段木分屬系爭牛樟之各部，編號3牛樟木、編號1牛樟木分別為系爭牛樟之末梢段與中段，系爭牛樟段木則為系爭牛樟前段之樹頭段，故可從編號1至編號6牛樟木及系爭牛樟段木之尺寸推估系爭牛樟之樹高。

查編號1至編號6牛樟木及系爭牛樟段木之長度，依序為7、1.6、11.2（1.2＋10）、1.4、1、1.4、1.75公尺，而編號1、編號3牛樟木之直徑為130、160（前半段）、60（後半段）公分，有每木調查一覽表存卷可參（見原審卷二第235、237頁、警卷一第257-1頁）。

因編號2、4、5、6牛樟木為切削後之殘材，非各自完整之段木，是計算系爭牛樟樹高時不應重複計算，而僅擇一計入。

由上開計算結果，系爭牛樟樹高約為19.2公尺（計算式：7＋11.2＋1），堪可認定。

⒊關於牛樟砍伐後，其樹皮與附著在其上之植物約歷時多久呈現枯萎狀態，及如原審卷一第420、422頁所示之本案段木（編號牛樟木），可否判斷遭砍伐多久時日，及其上何以仍有植物附生之問題，經原審函詢行政院農業委員會及臺東林管處，據該會以107年1月24日農授林務字第0000000000號函（下稱系爭農委會函）答覆：就一般林木伐倒後，樹皮的水分散失受到樹種本身特性及環境日照、水分、溫溼度等環境因子影響甚鉅，並無一定標準；

本案段木伐倒後，因置於野外，受日照、降雨等環境因素影響，無法判釋其歷時多久會呈現枯萎狀態；

至於其附生植物，亦是受環境因素影響，若位於潮濕環境中，附生植物可存活甚久；

本案伐倒牛樟之樹幹仍有藤蔓附著之情形，若其藤蔓隨樹幹切斷時，則附著藤蔓於1- 2週內就會呈現枯萎狀況等語，並檢附內容大致同前述行政院農業委員會林業試驗所（下稱林試所）106年12月25日農林試營字第0000000000號函影本（下稱系爭林試所函）1份（見原審卷三第211-213頁）。

另臺東林管處向原審提出內容幾同於系爭農委會函之107年1月12日東政字第0000000000號函（下稱臺東林管處107年1月12日函），並檢附系爭林試所函等資料（見原審卷三第201、203頁）。

由上開函文內容可知，牛樟經砍伐倒下後，因受樹種、日照、降雨、水分、溫溼度等環境因子影響，樹皮與其上附生植物歷時多久將呈現枯萎狀態，並無一定標準，確有可能因前述因素之相互影響，仍呈現樹皮未枯萎、附生植物繼續生長之狀態。

從而，系爭牛樟於查獲時，斷面或樹幹上是否有生長良好之附生植物？樹皮是否枯萎？均不能作為是否屬於生立木、枯損木或倒伏木之認定與判斷標準。

至於系爭農委會函及臺東林管處107年1月12日函雖表示系爭經伐倒之牛樟木帶有樹葉，故判定應是生立木云云，然前開2函文均稱附生植物若位於潮濕森林倒木上可存活甚久，則系爭牛樟上即令存有樹葉，依據植物生長之原理，當如附生植物一般，因生長在潮濕之樹幹上，可吸收水分、養分而得繼續存活甚久。

是以，前開2函文判斷系爭牛樟為生立木之立論基礎，與其等對於附生植物存活時間之說明，容有前後論理不一貫之矛盾，復未提出合理說明，前述2函文此部分之判斷，尚不足採。

⒋就系爭牛樟下列證人於原審分別證稱：⑴證人廖一乃：我是林務局技正，從事森林保育的林務工作約3年，竊取森林主產物之鑑定，我們都是經驗累積；

我有受過2天的木材鑑識課程；

到達現場時，牛樟的味道非常濃烈且樹幹還留有新鮮的樹葉，樹皮也非常完整；

編號1至6牛樟木切面非常平整，木紋非常清晰，味道非常濃烈；

以前竊取枯倒木的案件，和本案的現場有味道上差異，及有無新鮮的樹葉存留在木頭上；

（問：如果1棵牛樟木的其中一段被砍倒後放1個月，再去裁切，那味道會很濃烈嗎？）絕對不會有新鮮的樹葉，因為它已經死1個月了；

木頭被砍下後，上頭的葉子隔天會萎凋；

從照片可看出樹皮是新鮮的狀態，樹皮很完整且無乾裂狀況，就和一般樹木一樣是活的；

（問：有針對樹頭的部分去看有沒有木屑或菌類、苔癬生長嗎？）沒看到；

無法判斷系爭牛樟何時被砍倒；

（問：能不能看得出是以前所鋸的）看不出來；

這棵樹不在個別巡察的對象內；

那附近有牛樟木分布，歷年來有零星盜伐案件；

當時該區域的巡察人員是蔡飛龍、曾文哲；

巡邏箱距離該樹有一兩百公尺，從巡邏箱無法看見該樹等語（見原審卷二第363-378頁）。

⑵證人陳俊宏：105年9月15日，因時值中秋節連續假期，第00林班地巡視員剛好有事，保林主辦派我去擔任假日重點巡視工作；

當天早上7點多我到山上，8點多發現1台怪手停在林保地，騎機車進入永康林道便發現地上有重機械履帶的痕跡，接著我便下車沿著履帶痕跡徒步入內，走了約40分鐘，還沒看到被砍伐的樹木，因當時颱風過境下大雨，所以我就回報保林主辦，再由他回報巡視員，通知回報森林警察，我就走出去在外面等他們；

警察約1小時到，員警到了，我和2位森林警察、保林主辦廖技正及同事邱小姐一起進去，沿著路走到底之後就發現有1棵牛樟木倒在那邊；

樹倒的地方有履帶痕跡；

快靠近現場的時候，距離約40公尺，就聞到牛樟木的味道；

因為那棵牛樟生長在順向坡，所以樹是往山下的坡度方向倒；

樹木是斜倒下去，我有走下去觀察；

倒地的樹木當時還有樹葉、幾塊韌皮部，有韌皮部表示它是活的；

韌皮部是青綠色就是活的，當天我看被切下的中段及末梢，樹皮、樹葉都還是青綠色的；

盜伐枯木的情況與本案不同之處在於一般枯立木或枯倒木的樹皮已經不存在，沒有韌皮部，因為它已經開始腐爛；

可是那天到現場時，看到有樹葉，且還是綠的；

現場工具沒有很多，所以我們觀察韌皮部跟採集葉子，有葉子通常就是活的，這是最簡單的現場辨識方式；

更正確的方式是採集標本，但大部分一看就可以知道是枯立木、枯倒木還是生立木；

原審卷三第9頁編號11照片是當天到現場看到的狀況；

原審卷三第9頁編號8照片上有樹葉；

樹木被砍伐並被鋸成兩段，末梢段應該不會橫跨在中段上，這表示有人把末梢段吊起來跨在中段上；

我不知道是誰去砍中段跟末梢段；

105年9月15日前我沒有去過案發地點；

無法區分樹木被砍伐兩天或五天；

（問：中段跟末梢段兩塊木頭是否為同一天切的？）我無法回答這個問題；

現場看中段及末梢段的切面，顏色是一樣的，下雨會有色差；

鋸的時候有時會有色差，所以不能以顏色來辨別；

木頭在切的時候，顏色不一定，同時間切，木頭切面顏色有各種可能；

（問：中段跟末梢段的切割痕跡有可能是1年以上的痕跡嗎？）我不是專家無法回答這個問題，因為現場的溼度會有影響；

第2次採證時有發現樹木、樹頭附近有鋼索拖的痕跡，末梢段則未發現鋼索痕跡；

進入林道前有紅色圍欄，有發現上面的鐵鍊被剪斷；

證人廖一乃提供之照片（即原審卷二第239-245頁），照片內的樹葉是牛樟上的附生植物、蕨類等；

（問：直立的生立木便會長附生植物抑或已倒下後才開始在向陽面生長附生植物？）生立木也可能長出附生植物，因為這個海拔高度水氣豐富，只要適合附生植物生長的地方，它就會長；

現場的痕跡是中機械造成的，因為這段道路早已廢棄，已長出樹跟草，重機械經過後便破壞周圍環境，且當天下大雨，所以泥濘不堪；

我們有學習樹木辨識，我沒有處理過盜伐案件；

木材埋在土裡較容易腐敗；

我有去聞原審卷三第9頁編號11照片中地上兩段牛樟（即編號1、3牛樟木，下同）味道，兩段都有味道；

（問：在兩塊段木切面上是否有發現木屑、苔癬、菌類或是植物？）切面很乾淨光滑；

第1次到現場時，木屑主要在樹頭附近；

兩塊段木附近有木屑，但因鋸的地方不多，所以只有一點點，有鋸的地方都有木屑，最多的是在樹頭那邊；

原審卷三第9頁編號7、8、9、10照片都有木屑；

鋸的時候木屑只會在周圍附近，木屑不會到處延伸，即使當天下大雨，木屑也沒有流得很遠；

照片是同一天拍的，原審卷三第8頁編號1照片的木屑明顯比編號7照片（同卷第9頁）少很多；

這棵樹是一半死的，一半活的，中段的地方有爛掉，但是上面那層還有樹葉，這棵樹是不健康的，但它還是活的；

在現場看中段有點枯掉，但是韌皮部還是有整個連貫上去，還是綠的，尾端也還是綠的；

如果是扦插的，樹葉是往向陽面生長，但現場看到樹葉是原本直立樹木的順勢生長方向，並非向上生長等語（見原審卷三第244-262頁）。

⑶證人曾文哲：第00林班地是我巡視地點，那邊有很多牛樟樹；

我曾經走進案發地點，案發前最近1次巡視時間是案發前1天，我們前1天有進去過，當時路還很完整，沒有被整修過；

沒有到本案砍伐地點；

我們不知道本案這棵樹之前被砍倒，是第2天同事在講才知道，因為他們有整修路面怪手有進去我們才知道，之前我們有進去，但沒有深入；

我有走過原審卷三第9頁編號10照片的地點，不記得最後1次到該地點是何時；

我知道該區域有很多牛樟木，有風倒木跟枯木，但是被砍的我沒有看過；

案發前1天巡視第00林班地時，沒有聽到聲響，因為我耳朵不好，且距離很遠我也聞不到味道；

我只負責巡查，沒有參與後續處理；

（問：被告陳文雄及龔連合提到該地還有很多大棵牛樟木，你會進去裡面巡查、登記嗎？）我沒有進去，因為深入巡查、登記、清查會派比較年輕、走得動的專人專案辦理；

（問：你巡查時不用登記嗎？）這些之前都有登記過，而且很裡面的我一個人也沒辦法走進去；

設有巡邏箱的地點跟案發地點相距多遠，我不知道，視線看不到；

不知道巡邏箱附近有無大棵牛樟木，牛樟木的座標專人會有，我年紀大了沒有體力去巡視這些；

從原審卷三第8頁編號1至3照片、第9頁編號11照片，我看不出來中段樹木跟樹頭的切面是否為同一天切的等語（見原審卷三第263-268頁）。

⑷證人蔡飛龍：約18年前第8至16林班地是我負責巡查，第00林班地現在是陳俊宏、曾文哲巡視；

我8月份脊椎滑脫休息近20天，9月初才上班，後來都用開車巡視，颱風前1天我們要去所有的林道巡視，當時我們去巡視的時候沒有怪手車痕，鐵門也是完整；

進去林道的路，車子行走及人行走的路各有1條；

9月初到9月15日間，該路段沒有異狀；

我大約兩、三天走1次，沒有發現異狀；

第14、15林班地在100年左右，時常發生盜伐；

我知道系爭牛樟，它很偏僻但是有獵徑，所以我約7、8年前有進去過，當時系爭牛樟沒有狀況也被砍伐；

我有處理過約30、40件盜伐案件；

（問：如果要製作牛樟菇的話，會偏好牛樟木的哪個部分？）這並非盜伐人決定，而是後面買主決定的；

（問：一般來說如果要盜伐，會先砍樹上還是樹下？）要看山勢跟地形，我不知道系爭牛樟要怎麼鋸比較好；

我無法從原審卷三第8頁編號1、2照片及第9頁編號11照片判斷中段樹木跟樹頭的切面是否為同一天切斷的；

（問：附近有很多路邊大棵牛樟木，我要盜伐就去砍那些好運的大樹了；

旁邊是不是有很多更好砍的大樹？）決定砍樹的人是背後的買家，那附近是有很多牛樟木，因為它們是群聚的等語（見原審卷三第270-274頁）。

⒌查證人廖一乃、陳俊宏依據其等親身見聞、林木認知與森林保育經驗，證稱系爭牛樟係於生立木狀態下遭被告及同案被告邱金華、龔連合等人砍伐，固非無見。

惟依現場照片所示，編號2、4、5、6牛樟木均未無樹葉，其上亦無附生植物生長（見原審卷一第420-426頁），已難佐證被告為本案行為時系爭牛樟為生立木。

況如系爭農委會函、系爭林試所函及臺東林管處107年1月12日函所載，因樹種、日照、水分、溫溼度等環境因子之影響，林木伐倒後，樹皮、樹葉、附生植物於何時枯萎，並無一定標準，本案段木伐倒後，因置於野外，受日照、降雨等環境因素影響，亦無法判定歷時多久會呈現枯萎狀態，若位於潮濕環境中，附生植物可存活甚久。

準此，證人廖一乃認牛樟被砍下後，其樹葉隔天會萎凋，與前述專業機關之函文內容相左，復無可供檢視之學理或實證資料，實難遽採。

其次，證人陳俊宏自承其非專家，無法回答系爭牛樟之中段與末梢段之切痕是否為1年以上痕跡，亦表示未曾處理過盜伐案件，再徵諸系爭農委會函、系爭林試所函所陳明研判困難之原因，則證人陳俊宏所稱系爭牛樟於本案發生時為生立木乙節，亦難遽信。

⒍證人廖一乃、陳俊宏、蔡飛龍分別證述：無法判斷系爭牛樟是先被砍倒或在勘查前一兩天才被砍倒，無法區分樹木被砍伐之天數，無法從照片中切面判斷是否前一天切的等語，自無從以其等之證詞，佐證本案發生時系爭牛樟為生立木。

其次，證人曾文哲雖證述其於本件案發前一天曾經巡視案發地點，但亦證稱未到過本案砍伐地點，沒有進去深入巡查、登記牛樟，對於設置巡邏箱地點與案發現場之距離、巡邏箱附近有無大棵牛樟木等均不知悉，則其所稱案發前一天巡視案發地點，至多僅能採信其曾巡視本案盜伐現場以外之第00林班地。

再者，證人蔡飛龍雖證述105年9月初至同月15日間，通往案發現場的道路沒有異狀，然亦證稱有獵徑可供通往案發現場，7、8年前其有走進去過等語。

是以，尚不能排除其他人率先於被告及同案被告，經由該獵徑前往案發現場盜伐之可能，自難遽認系爭牛樟為生立木，105年9月13日係首次遭被告及同案被告等人盜伐。

⒎系爭牛樟樹頭及編號2、4、5、6牛樟木之切面，雖切面平整，未見有菌類及苔蘚附生（見原審卷一第420-426頁）。

然被告及同案被告均供稱係以鏈鋸、鏈條等工具鋸切，切面自較為平整，而菌類及苔癬之生長受環境因子所影響，實難以判定苔癬之長成時間，故從系爭牛樟樹頭及編號2、4、5、6牛樟木之切面平整、未長有苔癬等情狀，尚無從推認本案行為時系爭牛樟為生立木。

至於牛樟氣味一節，證人廖一乃、陳俊宏雖均證稱聞到牛樟木之氣味，但牛樟木本身即有獨特之濃郁氣味，縱令伐倒後該氣味仍會存在，亦難以證人聞到牛樟木之氣味，率爾認定系爭牛樟於被告竊盜時為生立木。

⒏本案查獲之木頭，包括在第0000地號土地起出之系爭牛樟角材以及現場遺留之編號2、4、5、6牛樟木，經臺東林管處拼接後，固認屬一完整樹幹（見本院卷第151-152頁），惟被告及同案被告邱金華、龔連合等人於105年9月13日竊盜時，系爭牛樟是否為生立木，此與查獲之木頭是否屬於同一樹木，實為二事，尚無法以同屬一完整樹幹而逕認被告竊盜時系爭牛樟為生立木。

⒐綜上各情，編號2、4、5、6牛樟木均未無樹葉，其上亦無附生植物生長，而樹木之切面痕跡、有無生長菌類或苔蘚、氣味濃郁與否，均無法執此推認系爭牛樟於被告行為時係生立木，另前往系爭牛樟所在之處，有通常道路（即本案犯案路線）以外之路徑（獵徑）存在，不能排除有本案被告以外之人，於本案行為之前，經由該獵徑前往案發現場盜伐之可能。

檢察官、告訴人臺東林管處雖主張系爭牛樟屬於生立木，惟依上述說明並基於罪證有疑，利於被告之原則，尚無從認定被告為本案行為時，系爭牛樟屬生立木。

⒑檢察官雖聲請傳訊邱金華、龔連合為證人，以證明被告盜伐者為生立木。

惟同案被告邱金華於原審證稱：我是有帶陳文雄去看，但是當初沒有計畫去偷，後來是陳文雄決定說可以去偷，會去看木材是因為之前我們有去看過，那棵牛樟木已經倒在那邊很久了，已經爛掉很久，是被他人鋸掉倒在地上等語（見原審卷一第346頁），同案被告龔連合於原審證述：我看到的是已經被別人鋸斷了，上半的樹幹在樹頭的旁邊，樹頭下還有一點高度等語（見原審卷一第347頁），均甚明確，檢察官前開聲請，已無必要。

又本案被告行為時系爭牛樟是否為生立木，與牛樟所在之空間位置、地形高低、樹木生長方向、自然光線等，無直接且必然之關聯，檢察官聲請履勘現場欲辨明系爭牛樟為生立木，二者之間亦欠缺關聯性而無必要，併此說明之。

⒒至於證人胡進義於原審雖證稱：5年前其因躲雨，在第00林班地看到1棵被人砍伐倒地的牛樟木，樹頭沒有鋸掉，還留有6尺到7尺的高度，被砍斷的前段約有30尺（即9公尺），該樹很特別，長得像鼻子，事後其有通報黃姓巡山員等語。

然查，系爭牛樟扣除樹頭後之長度超過30尺甚多，且若證人胡進義看到遭人砍伐倒地之牛樟木即為系爭牛樟，何以證人廖一乃證稱系爭牛樟不在個別巡察之對象內，是證人胡進義所稱之牛樟木，與系爭牛樟疑非同一。

又被告提出其至案發現場自行拍攝之影片共6段，經本院勘驗結果（見本院卷第115頁、第120-123頁），此6段影片均係106年7月21日所拍攝，距離本件案發日期超過半年以上，且勘驗標的二、三、五之樹木，被告自承非本件涉案之牛樟木，而勘驗標的一、四之樹木，被告雖稱係本件涉案牛樟木，但拍攝日距離案發日已久，且無告訴人、檢察官到場一同確認，實無從確定影片中之樹木是否為系爭牛樟，故被告所提6段影片，亦難認與本件有關，亦附此敘明。

㈢山價之認定：⒈木材之分等，有中華民國國家標準CNS442（101年10月8日修訂公布；

下稱CNS442）分類目錄1份在卷可考（見原審卷三第431頁、第433頁）。

⒉臺東林管處認依CNS442，系爭牛樟角材及編號1至編號6牛樟木均屬上材，進而以105年9月份之各林區森林主副產物市價調查比較表，計算出系爭牛樟角材之山價為42萬3,360元，編號1至編號6牛樟木之山價為558萬7,200元，合計601萬560元，有該處106年5月19日、6月19日函可參。

⒊證人廖一乃於原審證稱：此木頭無腐朽、乾裂、缺洞，可知為上材；

留在現場的樹幹有空洞，因範圍很小故不影響上材的認定；

越靠近樹頭的木材品質好（見原審卷二第374-375頁）。

證人陳俊宏於原審證述：這棵樹一半是死的，一半活的，中段的地方有爛掉等語（見原審卷三第258頁）。

經審視系爭牛樟樹頭、系爭牛樟角材及編號2、4、5、6牛樟木之照片，明確可見：樹頭有幹空、系爭牛樟角材一端有腐朽、編號2、4、5、6牛樟木均無腐朽、彎曲、鋸口縱裂、鋸口環裂、幹空或有節之情形（見原審卷一第420-426頁、第452頁、卷二第239-245頁、卷三第8-10頁、第63-66頁、第75-81頁、第161-164頁、第277-280頁）。

是證人陳俊宏證稱中段有爛掉一語，應係指系爭牛樟之樹頭有幹空之情狀。

⒋天然生闊葉樹原木品質之品等，乃憑木材有無節、彎、鋸口縱裂、鋸口環裂、幹空及其他缺點，及缺點之程度，區分為1、2、3等；

再1等天然生闊葉樹原木，彎、鋸口縱裂、鋸口環裂，均須在10%以下，幹空須在5%以下，末端徑44公分以下者及末端徑46公分以上者，皆須四方無節或一方普通節，三方無節，且其他缺點極輕微；

幹空如在根張部位，可不計算，此觀CNS442之8.2、9.5.1末句甚明。

再各林區森林主副產物市價調查比較表雖將品等分為上材、中材、下材，然森林主產物之品等判定應遵循CNS442，則上材、中材、下材應分別對應CNS442所稱之1、2、3等，不能因名詞之差異而以辭害意。

再者，系爭牛樟角材固有一段腐朽，惟系爭牛樟樹頭、編號2、4、5、6牛樟木均無此情形，足認係被告將系爭牛樟角材埋入地下，使之處於容易腐爛之環境所致，尚不能據此認為系爭牛樟角材並非上材。

⒌被告雖辯稱系爭牛樟角材已有腐蝕，且有百分之五十空心缺損凹洞之情況云云。

然如前述，系爭牛樟角材僅有一段腐朽，並非全部腐蝕，腐朽原因係因被告將之埋入地下所致，倘被告未將之埋入地底下，系爭牛樟角材應會具備與編號2、4、5、6牛樟木相同之狀態，即：無腐朽、彎曲、鋸口縱裂、鋸口環裂、幹空或有節之情形。

至於有幹空情況者，僅有樹頭，系爭牛樟角材與編號2、4、5、6牛樟木，均無幹空、中空或空心凹損之情形。

被告前開辯詞，與事實不符，委不足採。

職是，依前述系爭牛樟角材及編號2、4、5、6牛樟木之狀況，套用CNS442所訂標準，臺東林管處主張本案林木山價應以上材計算，核無違誤，其製作之被害價格查定書，自可作為本件山價之認定依據。

⒍承上，本件被告與同案被告共同竊取系爭牛樟角材及編號2、4、5、6牛樟木，系爭牛樟角材之山價為42萬3,360元編號2、4、5、6牛樟木之山價共25萬9,200元【計算式：（19.4立方公尺-11.83立方公尺-6.67立方公尺）x288,000元=259,200元】，合計為68萬2,560元。

㈣綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、法律之適用：㈠論罪：⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人法律，刑法第2條第1項定有明文。

惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；

所謂法律變更應係指因律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。

如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法。

查被告行為後，森林法第52條業於105年11月30日修正公布施行，該次修正主要於該條第1項酌作文字修正，第2項至第4項則未修正，第5項關於沒收之規定，參考修正後刑法沒收之規定，將原第5項規定：「犯本條之罪者，其供竊取之器材及第一項第六款之牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備，不問屬於犯人與否，沒收之。」

，修正為：「犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」

，另將原第6項刪除，其餘條次往前移列。

是以，就被告所犯森林法第52條第1、3項之構成要件及法定刑度並未變更，對被告而言，無有利或不利之情形，非屬法律變更，應無新舊法比較適用之問題，應逕行適用裁判時之森林法。

至於沒收，依現行沒收新制規定，非屬從刑，而屬獨立之法律效果，與罪刑之新舊法之法律比較適用無涉。

⒉次按森林指林地及其群生竹、木之總稱，依其所有權之歸屬，分為國有林、公有林及私有林。

又所謂森林主產物，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言，森林法第3條及國有林林產物處分規則第3條分別定有明文。

如前所述，被告行竊之地點係非保安林之國有林地，而被告與同案被告所竊取者，為系爭牛樟角材與編號2、4、5、6牛樟木，足證被告竊取者屬森林主產物無訛。

⒊再按森林法第52條第1項第6款規定竊取森林主、副產物，為搬運贓物，使用牲口、車輛、船舶或有搬運造材之設備者，加重處罰，旨在阻止宵小利用易於搬移、運送之設備，助益其搬運贓物脫離現場，以遂其盜取森林產物之目的，資以杜絕森林之濫採行為。

其所處罰者，係竊取森林主（副）產物，而利用設備載運贓物脫離現場之行為，故舉凡足供助益行為人搬移、運送贓物之牲口、車船等一切設備，均屬該條文規範之範疇（最高法院100年度台上字第1368號判決意旨參照）。

經查，被告與同案被告邱金華、龔連合共7人，為竊取系爭牛樟角材與編號2、4、5、6牛樟木，先以附表編號1至編號3之電話彼此聯絡，行竊過程中使用A車、B車、C車，並以C車將系爭牛樟角材載離現場，業據被告及同案被告供陳明確，足證被告為搬運贓物而使用車輛。

⒋第按森林法第52條第3項規定，同條第1項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額十倍以上二十倍以下罰金。

牛樟業經行政院農業委員會以104年7月10日農林務字第0000000000號公告，定為屬於森林法第52條第4項所定之貴重木，此為本院職務上已知之事項，亦為公眾週知之事實。

⒌核被告所為，係犯森林法第52條第3項、第1項第4款、第6款之結夥二人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物貴重木罪。

又被告犯本案時，係以鏈鋸作為行竊之犯罪工具，而鏈鋸、刀板既屬金屬製品，且可鋸切牛樟木，客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅，屬刑法所稱之兇器，惟森林法第52條第1項各款所定之加重竊取森林主產物罪，係刑法第320條第1項、第321條第1項之特別規定，依特別法優於普通法原則，應優先適用森林法第52條第1項規定論處。

⒍被告於105年9月13日開始實行本件犯行，於翌日下山後再返回案發地為之，因行為時間、地點密接，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，是於刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，從而應成立接續犯，僅論以一罪。

⒎被告就上開犯行，與同案被告邱金華、龔連合、余勝雄、孫金峯、余正光、曾成功，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈡刑之加重事由：⒈被告有如事實欄一所載犯罪科刑及執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案如上述有期徒刑以上之刑之罪，合於刑法第47條第1項累犯規定。

⒉108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋認：刑法第47條第1項累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，抵觸憲法第23條比例原則，應自解釋公布日起2年內修正之；

於修正前，法院就個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

申言之，法院仍得斟酌個案情形裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。

⒊本院審酌被告前曾因恐嚇取財之財產性犯罪，經法院判決有罪，並經判處罪刑及入監執行完畢，有上揭前案紀錄表存卷可參，理應生警惕作用，期待其得以自我控管，仍於縮刑期滿執行完畢後，為取得財物，再犯本件竊取森林主產物貴重木罪，前後犯行之目的，皆係為獲取不法財物，足認被告有特別之惡性，對於刑罰反應力薄弱，確有延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之必要，因認被告本案所犯之罪，有加重其最低本刑之正當理由，應依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑。

㈢本件無森林法第52條第6項減免其刑規定之適用：⒈森林法第52條第6項規定：「第50條及本條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。」

。

準此，森林法第52條第6項減免其刑之規定，限於經檢察官事先同意者，始有其適用。

被告或犯罪嫌疑人，縱於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯，倘未經檢察官事先同意，仍不得就被告所涉之犯罪減免其刑。

又是否同意減免其刑，乃檢察官之職權，非法院所能置喙，合先敘明。

⒉查員警於105年12月14日詢問被告時，固曾告知被告有關森林法第52條第6項之規定內容，被告表示了解及願意配合說明犯罪始末，同日被告經邱亦麟檢察官進行偵訊時，檢察官或被告皆未提及森林法第52條第6項規定，嗣被告於偵查中遭羈押期間，於105年12月20日、105年12月29日二度經警方借提外出查案，均未再提及上開規定，有警詢筆錄3份、偵訊筆錄2份附卷可參（見警卷一第3-4頁、第15-21頁、第25-28頁、偵卷一第94-101頁、第126-127頁）。

⒊保七總隊第九大隊小隊長黃建銘於原審作證稱：105年12月14日筆錄上告知陳文雄森林法第52條的權利，這份筆錄是我製作的；

105年12月20日、29日借提都有經過檢察官同意；

因為當時本案有新的發展，還可以連絡其他同案共犯到場，因此我向承辦檢察官報告是否可以直接由陳文雄連絡其他同案共犯到場，檢察官當時沒有同意可依森林法第52條規定減刑，檢察官同意的內容，僅是同意陳文雄與其他同案被告聯絡，請他們到案說明，除此之外，檢察官沒有其他同意的內容；

105年12月29日之前，除陳文雄外，其他同案共犯例如龔連合，也有講出還有其他人，我知道姓名的有龔連合、陳文雄、邱金華，其他人真實的身分還沒有查出來，是陳文雄主動講，才追查到余正光、曾成功、孫金峯；

二次借提前，檢察官都有看過陳文雄105年12月14日警詢筆錄，每次做完筆錄我們都會送給檢察官，所以在105年12月20日借提前，檢察官應該可以看到同年月14日的筆錄等語（原審卷三第231-243頁）。

⒋經原審函詢偵查檢察官，據覆略以：本署檢察官一開始得知本件尚有余正光、曾成功、孫金峯3人涉案，係因同案被告龔連合所供出，陳文雄案初並未坦承該3人有涉案，但因龔連合不知該3人之真實身分，經貴院准予羈押陳文雄後，本署檢察官「僅」同意保七小隊長黃建銘借提陳文雄釐清案情，陳文雄並因此配合供出該3人之真實姓名，又基於比例原則，本署檢察官請陳文雄以電話通知方式該3人到案，而非用拘提之強制手段，然本署檢察官並無事先同意予以陳文雄森林法第52條第7項（註：應屬誤載，應為第6項）之優惠等語，有臺灣臺東地方檢察署106年5月1日函在卷足憑（見原審卷一第410頁）。

⒌綜上，被告於105年12月14日接受警詢時，經警方告知森林法第52條第6項之規定內容後，固表示願意配合說明犯罪經過，且於105年12月20日、29日警方二度借提詢問時，配合調查並供出同案被告余正光、曾成功、孫金峯，當時犯罪偵查機關尚未查悉同案被告余正光、曾成功、孫金峯之真實身分，堪認被告供出其他同案被告之舉，對於犯罪之查緝、訴追、司法資源之分配、效益、經濟，及森林保育等，確有正面貢獻。

惟偵查檢察官知悉警方告知被告前述減免刑責規定後，並未明示同意給予被告適用該規定之優惠，且證人黃建銘亦就檢察官同意之內容，明確證述僅同意當時遭羈押及禁止接見通信之被告，與同案被告余正光、曾成功、孫金峯聯繫，促使該3人到案說明。

再前述規定之「發動權」，在於檢察官，而偵查檢察官於105年12月14日、20日訊問被告時，均未提及上開規定，復無其他情狀足認偵查檢察官有明示或默示同意被告適用該規定，是本件並無森林法第52條第6項所指偵查檢察官「事先同意」之證據甚明，自無適用該規定減免其刑之餘地。

三、上訴之判斷㈠上訴駁回部分：⒈原審本於同上見解，審酌被告前有恐嚇取財前科，素行不佳，不思以正途獲取財物，因一己貪念而恣意於國有林班地結夥竊取屬貴重木之牛樟木，侵害國家重要森林資源，造成國家重要森林資源於短期內難以回復之損害，嚴重打擊國家森林保育工作，並危害國土安全，犯罪所生危害不容忽視，並考量被告犯後供出其他同案被告、犯罪動機、目的、手段、參與犯罪之行為分擔、有和解意願但無法賠償告訴人請求之金額，兼衡被告自陳之學歷為國中畢業、從事洗車及務農、經濟資力不佳、有母親、幼女及同居人需要撫養之家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年9月，併科罰金683萬元，並諭知罰金如易服勞役，以罰金總額與1年之日數比例折算，核其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。

至於原審雖未及依司法院釋字第775號解釋，按被告所犯情節，審酌是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，而逕依該累犯規定一律加重其刑，然嗣經本院審酌結果，認仍應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，業據本院論述如前，是原判決就此雖略有微疵，惟對判決結果均不生影響，仍應予以維持，併此敘明。

⒉被告上訴意旨略以：系爭牛樟應屬下材，原審就山價之計算有所違誤，又本案應有森林法第52條第6項減免其刑規定之適用，即令無法依該規定減刑，原審未考慮被告供出其他3名共犯，並主動供出系爭牛樟角材之藏放地點，量處有期徒刑1年9月，實屬過重云云。

⒊查系爭牛樟應屬上材，原審就山價之計算並無違誤，而本件殊無森林法第52條第6項所指偵查檢察官「事先同意」之證據，被告即無該規定減免其刑之適用，均經本院說明如前。

再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判決意旨參照）。

原判決關於科刑部分，已依刑法第57條各款所列情狀，審酌上述情狀，而於法定刑度之內，予以量定，且已斟酌被告供出其他正犯納為犯後態度之考量因素（見原判決第28-29頁），客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當。

被告上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

㈡撤銷改判部分：⒈按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑，得與罪刑區分，非從屬於主刑，自得與罪刑分別處理。

因而在訴訟程序，本於沒收之獨立性，自得於本案罪刑部分上訴予以駁回時，單獨就沒收部分予以撤銷（最高法院106年度台上字第2189號、107年度台上字第2153號判決意旨參照）。

⒉次按扣案之車牌號碼00-0000號吉普車為第三人李宥萱所有，附載被告、同案被告邱金華與犯罪工具一同前往上開地點竊取系爭牛樟角材及編號2、4、5、6牛樟木，足見該吉普車為被告犯本件竊取森林主產物貴重木罪所使用之交通工具，供其犯罪所用，應依森林法第52條第5項規定宣告沒收（詳後述），原判決本應依職權裁定命李宥萱參與本案沒收程序並諭知沒收，始稱適法，其漏未踐行此一參與程序，且漏未宣告沒收，容有未洽。

被告上訴意旨雖未指摘及此，但原判決既有前開可議之處，此部分即屬無可維持，自應由本院就原判決諭知沒收部分予以撤銷，並就判決如主文第2項所示。

四、沒收：按犯森林法第52條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，森林法第52條第5項規定甚明。

次按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；

本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之；

但其他法律有特別規定者，不在此限；

供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；

但有特別規定者，依其規定；

前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

但有特別規定者，依其規定；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第2條第2項、第11條、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項、第5項分別定有明文。

又參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；

認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決，刑事訴訟法第455條之26第1項亦有規定。

查：㈠扣案如附表編號1至編號12所示之物，係供被告為本案犯罪所用（結夥竊取森林主產物、前往把風地點、搬運贓物）之物，附表編號13、14則屬犯罪預備之物，依森林法第52條第5項規定，應不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。

附表編號4所示之挖土機，業經臺灣臺東地方檢察署變價拍賣，應就變價後之實際所得予以沒收。

㈡扣案之00-0000號吉普車，所有人為李宥萱，有公路監理電子閘門資料在卷可佐。

參與人李宥萱於本院表示對沒收該車無意見（見本院卷第204頁反面），且如前述，上開車輛於本案使用之目的，係附載被告、同案被告邱金華與犯罪工具一同前往前述地點竊取系爭牛樟角材及編號2、4、5、6牛樟木，屬供本案犯罪所用之物甚明，應依森林法第52條第5項規定宣告沒收。

㈢未扣案之鋼索1條，為被告與同案被告邱金華等人吊掛所竊取之系爭牛樟角材所用工具，揆諸上開說明，應依森林法第52條第5項、刑法第38條第4項規定，予以宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與其他同案被告連帶追徵其價額。

㈣扣案之系爭牛樟角材、編號2、4、5、6牛樟木，經警交由臺東林管處保管，依刑法第38條之1第1項但書、第5項規定，爰不予宣告沒收。

另扣案之同案被告龔連合所有之鏈鋸2臺（型號：000000○ 00000）及其鏈條2條，非供本案犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不予諭知沒收。

又被告雖曾給付同案被告余勝雄2萬7,000元，同案被告孫金峯自同案被告曾成功處獲得1萬元，及同案被告邱金華交付1萬元與同案被告龔連合，惟均無積極證據證明該等金錢屬同案被告余勝雄、孫金峯、龔連合本案之犯罪所得，皆予不宣告沒收及追徵。

參、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另略以：被告與同案被告、邱金華、龔連合、余勝雄、孫金峯、曾成功、余正光本案竊取之森林主產物尚包括編號1、3牛樟木，因認被告涉犯森林法第52條第1項第4款、第6款之罪嫌，並應依同條第3項規定加重其刑。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；

不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。

再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判決意旨足資參照）。

又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨亦同此見解）。

三、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告及其他同案被告之供述、通訊監察譯文、刑案現場照片、臺東林管處森林被害告訴書、每木調查一覽表等資料為其論據。

訊據被告堅詞否認有竊取編號1、3牛樟木，並辯稱：編號1、3牛樟木是別人用的，我們不會去碰等語。

四、經查：㈠編號1牛樟木有鋸切痕跡，且其上及附近地面上有木屑，然編號1牛樟木切痕之正下方，未能明顯看見木屑存在，有刑案現場照片在卷可稽（見原審卷一第420頁、卷三第8-10頁）。

又據證人陳俊宏前揭證詞，其前往案發現場時，所見情形為木屑主要集中在樹頭附近，編號1、3牛樟木附近之木屑，明顯較樹頭附近之木屑少（見原審卷三第257頁、第260-261頁），尚難認編號1牛樟木之切痕係被告與同案被告邱金華等人所為。

㈡同案被告龔連合曾於105年9月17日、18日、20日致電同案被告邱金華，主要對話如下：⒈105年9月17日：（龔）有什麼不…好的消息？（邱）不好（龔）不好（邱）嘿（龔）不就拖不回去了（邱）嘿（龔）幹你娘，這個人做事情就是這樣，啊你，這本來就是我們的責任嘛齁，這樣…當作事情解決圓滿了，這樣…有的還會…到底有去還是沒有，他都沒有，這樣不是多花的，東西…（邱）沒關係，我們見面再說啊，齁。

⒉105年9月18日：（邱）有什麼好的事情（龔）哪有…（邱）喔（龔）都沒有，還是一樣（邱）恩，沒有很好（龔）不敢那個啦齁邱沒辦法啊，監視下去了（龔）恩（邱）黑呀，我有連絡，說開始那個了（龔）齁齁（邱）嘿嘿，會監控啊（龔）齁（邱）嘿呀（龔）對啦，他就在那裏（邱）嘿呀（龔）…不然怎麼都沒那個（邱）嗯嗯嗯嗯嗯（龔）對啊，幹（邱）好啦好，我明天看怎麼辦啊，齁（龔）好好開啦（邱）齁，好好。

⒊105年9月20日：（龔）你說沒有那個嗎？（邱）什麼東西（龔）上面的沒有消息嗎，還是放著這樣（邱）很像有狗在看的樣子（龔）嗯，但是你有正當理由就沒有關係啦，但是你有可能沒有正當理由，叫外面的…去叫板車把它運出來，如果他要講我們才有理由跟他講，如果沒有理由，就不能怎樣呀，離太遠也不能被懷疑啊（邱）對（龔）嘿喲，理由要相當啦…有多高，就沒什麼，他說他的（邱）不管是人家說（龔）對呀，幹（邱）可是之前說有要上去拖ㄟ，但是在轉彎處爬不上去（龔）ㄟ（邱）都沒講（龔）板車要上去拖爬不上去喔（邱）對啊（龔）幹，沒講。

㈢承上，徵諸被告與同案被告犯案後，挖土機尚停留於案發現場約4公里處，需另外之車輛協助運離，且挖土機停留於該處，甚易為警方懷疑涉案，鎖定監控，是同案被告龔連合、邱金華於105年9月20日之通話內容，應係在談論如何儘早將挖土機運出，以求避免犯行曝光，並怪罪被告辦事不利，未將挖土機儘速運離，故通話內容與編號1、3牛樟木無關。

再該2人於105年9月17日、18日之通話，參照當時挖土機停放情形及105年9月20日之通話，似亦在談論挖土機之處置。

又審視被告及同案被告之供述、其餘通訊監察譯文、刑案現場照片等，均未發現被告與同案被告有共同竊取編號1、3牛樟木之計畫，或著手實行竊取之行為。

五、綜上所述，公訴人所提出之證據及其指出之證明方法，尚未達於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從使本院形成被告此部分有罪之心證，揆諸首揭規定及說明，自屬不能證明被告犯罪，依法本應諭知被告此部分無罪之判決，惟此部分若成立犯罪，與前開業經本院論罪認應上訴駁回之部分，有實質上一罪之法律上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，森林法第52條第5項，刑法第2條第2項、第11條、第38條第2項、第4項，判決如主文。

本案經檢察官邱亦麟提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 5 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 邱志平
法 官 李珮瑜
以上正本證明與原本無異。
本判決被告不另為無罪諭知部分依刑事妥速審判法第9條規定，限制以判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋及違背判例為由方得上訴。
其餘部分均得上訴。
如上訴，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 108 年 9 月 5 日
書記官 林鈺明

附錄本案論罪科刑法條全文：
森林法第52條
犯第 50 條第 1 項之罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金：
一、於保安林犯之。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之。
三、於行使林產物採取權時犯之。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造。
前項未遂犯罰之。
第 1 項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額十倍以上二十倍以下罰金。
前項貴重木之樹種，指具高經濟或生態價值，並經中央主管機關公告之樹種。
犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
第 50 條及本條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。
附錄刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
【附表】
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│扣案物                                                  │
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│編號│        名稱        │       數量       │ 所有人 │
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│ 1  │搭配門號0000000000號│1支（含SIM卡1張） │陳文雄  │
│    │Benten手機          │                  │        │
├──┼──────────┼─────────┼────┤
│ 2  │搭配門號0000000000號│1支（含SIM卡1張） │邱金華  │
│    │Fareastone Smart 107│                  │        │
│    │Plus手機            │                  │        │
├──┼──────────┼─────────┼────┤
│ 3  │搭配門號0000000000號│1支（含SIM卡1張） │龔連合  │
│    │Sony手機            │                  │        │
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│ 4  │挖土機（廠牌：三菱，│1臺（含鑰匙1把）  │陳文雄  │
│    │，機械番號：000 ，型│                  │        │
│    │號：00-000），已變價│                  │        │
│    │拍賣為新臺幣32萬元。│                  │        │
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│ 5  │車牌號碼：00-0000號 │1臺（含鑰匙1把，無│曾成功  │
│    │之9人座廂型車（引擎 │車牌）            │        │
│    │號碼：00000000000） │                  │        │
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│ 6  │拼裝車              │1臺（含鑰匙1把）  │陳文雄  │
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│ 7  │鏈鋸                │1臺               │邱金華  │
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│ 8  │刀板                │2片               │同上    │
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│ 9  │鏈條                │1條               │同上    │
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│ 10 │文工尺              │1個               │同上    │
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│ 11 │銼刀                │5支               │同上    │
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│ 12 │火星塞工具          │1個               │同上    │
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│ 13 │鏈鋸（型號：00000） │1臺               │龔連合  │
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│ 14 │鏈條                │1條               │同上    │
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