臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,107,抗,85,20181224,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 107年度抗字第85號
抗 告 人
即 受刑人 劉順祥
上列抗告人即受刑人因聲請定應執行刑案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國107年11月8日裁定（107年度聲字第1056號；
聲請案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度執聲字第915號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、原裁定意旨略以：原法院為受刑人所犯如原裁定附表（下稱附表一）所示各罪之犯罪事實最後判決之法院，如附表一所示之各罪均係附表一編號1所示之罪判決確定日期即民國106年5月31日前所犯，並經原法院分別判處如附表「宣告刑」欄所示之刑。

其中，附表一編號1至5之罪前經原法院107年度聲字第203號裁定應執行有期徒刑1年5月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日；

附表一編號6至7之罪經原法院107年度花簡字第18號判決定應執行有期徒刑8月；

附表一編號8至10之罪經原法院107年度訴字第102號判決定應執行有期徒刑1年6月，均已確定。

又受刑人所犯如附表一編號1至7所示部分，係得易科罰金之罪，編號8至10所示部分則係不得易科罰金之罪，惟受刑人就上開各罪，已請求檢察官聲請合併定其應執行之刑，有刑事執行意見狀附卷可佐。

爰以各罪宣告刑為基礎，審酌受刑人所犯如附表一編號1、2、4、5所示之罪均係施用第二級毒品罪，犯罪時間相近，彰顯此類犯罪導因毒品之成癮性及行為人之心理依賴，所致自我戕害行為性質，尚未造成他人法益之具體直接危害，反社會性較低，且其部分犯行係因其自首而發覺；

其犯如附表一編號9所示之罪則有進一步轉讓毒品與他人之行為，違背法令維護國民身體健康之公益目的，與單純施用毒品之應責難程度仍有不同。

次者，受刑人所犯如附表一編號3、6、7、8、10所示部分均係竊盜罪，犯罪目的相似，均造成他人財產法益之具體損失，復觀附表一編號3、6、7犯罪時間極為相近，如附表一編號3、7所示之罪分別為同日上、下午所為，然因查獲時間有別，致裁判時無從一併予以斟酌，兼衡其所為竊盜犯行或竊得財物價值低微，或犯後已將竊得財物返還與被害人，不同行為間容有情節差異。

又其所為毒品相關犯罪與竊盜罪間，犯罪類型、性質、手段、法益侵害結果均不盡相同，非難重複程度較低，是基於罪責相當性，綜合上情予以一併衡量，併斟酌受刑人所犯如附表一所示之罪所侵害者，均非不可回復之個人重大法益及其個人情狀等，期於緩和宣告刑獨立存在之不必要嚴苛同時，具體實現矯治教化之目的，就各該判決所處之刑，定其應執行有期徒刑參年參月。

二、抗告意旨略以：原裁定中尚有與抗告人即受刑人劉順祥（下稱抗告人）目前所犯執行案件符合合併定應執行刑之規定，而原法院漏未審酌，除如附表一編號1、2所示之罪外，如附表一編號3至10所示之罪，與原法院107年度聲字第1057號裁定內所有案件均符合刑法第50條規定，本件刑事裁定以分割如原裁定附表一編號1、2所示之罪，附表一編號3至10所示之罪與107年度聲字第1057號裁定合併，對抗告人最為有利，請撤銷原裁定重新從輕予以裁定。

三、數罪併罰定應執行刑之基準：

（一）關於多數有期徒刑數罪併罰定應執行刑之法律依據：按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」

、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」

；

「數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑。」

；

「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年。」

，刑法第50條、第53條、第51條第5款，分別定有明文。

次按「依刑法第四十八條應更定其刑者，或依刑法第五十三條及第五十四條應依刑法第五十一條第五款至第七款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。」

刑事訴訟法第477條第1項亦定有明文。

（二）刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條第1項前段之規定為前提，而第50條第1項前段之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行刑（最高法院103年度臺非字第358號判決意旨參照）。

是須以裁定定其應執行之刑者，當以裁判確定前所犯者為前提（最高法院103年度臺抗字第388號裁定意旨參照）。

於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，係指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日為基準，在該確定日期之前所犯各罪，應依刑法第51條規定，定其應執行之刑，在該確定日期之後所犯者，即無與之前所犯者合併定執行刑之餘地，惟倘與他罪另符合數罪併罰者，仍得依前述法則處理。

數罪併罰定應執行之刑，既有上揭基準可循，自無許任擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行刑之理，否則仍有適用法則不當之違背法令（最高法院107年度臺抗字第966號、第920號、106年度臺抗字第304號裁定、106年度臺非字第17號、105年度臺非字第4號判決意旨參照）。

檢察官就數罪所處之刑聲請法院定其應執行刑，自應受上揭法律規定之限制（最高法院106年度臺抗字第214號、105年度臺抗字第635號裁定意旨參照）。

亦即刑法第50條之併合處罰，以裁判確定前犯數罪為條件，故於被告多次犯罪，均經科刑判決確定，應以最先判決確定日期前之所犯數罪，依刑法第51條規定之各款定其應執行刑。

是法院受理檢察官依刑事訴訟法第477條第1項規定，以受刑人具有刑法第53條規定情形，聲請裁定更定其應執行之刑案件，應比較各案之確定日期，依法為適當之重新組合，並以其中首先確定者作為基準，於此日之前，所犯之各罪，如認為合於定應執行刑之要件，自應合併定其應執行之刑；

如不符合應併合處罰之要件者，即應駁回其中不符合併合處罰之聲請部分（最高法院104年度臺抗字第224號裁定意旨參照）。

如尚有其他犯罪不符定執行刑之規定者，再以其他數罪之先確定者為基礎，與該罪判決確定前所犯之罪定其應執行之刑（最高法院102年度臺抗字第704號裁定意旨參照）。

（三）經查：如附表一所示之各罪及原法院107年度聲字第1057號裁定附表（下稱附表二）所示之各罪，首先判決確定者為如附表一編號1所示之罪，其判決確定日期為106年5月31日，為本件數罪併罰定應執行刑之基準日，在是日之前所犯各罪，應依刑法第51條規定，定其應執行之刑，且檢察官就數罪所處之刑聲請法院定其應執行刑，亦應受前開法律規定之限制。

如附表一所示之罪皆為106年5月31日前所犯之罪，自應合併定期應執行刑，本件檢察官之聲請並無違誤，則附表一編號3至10所示之罪自不能予以割裂另為裁定，亦不能割裂後再與如附表二所示之罪合併定其應執行刑。

況本案檢察官僅就如附表一所示之罪聲請定其應執行之刑，抗告人另犯如附表二所示之罪刑，並非在本件檢察官聲請定應執行刑之範圍內，基於不告不理原則，法院自無從擅將檢察官未聲請之他罪逕為合併定其執行刑，否則即有未受請求事項而裁判之違法。

綜上所述，本件抗告無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 107 年 12 月 24 日
刑事庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 廖曉萍
法 官 張宏節
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出再抗告狀。
再抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中 華 民 國 107 年 12 月 24 日
書記官 蔣若芸