臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,108,上易,102,20230116,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決
108年度上易字第102號
上 訴 人
即 被 告 林國雄


選任辯護人 張厚元律師
許丕駿律師（已於民國111年2月23日解除委任）
上 訴 人
即 被 告 陳金龍


選任辯護人 湯文章律師
黃明展律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺東地方法院106年度易字第325號中華民國108年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署105年度偵字第3140號、106年度偵字第2146號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林國雄、陳金龍均無罪。

理 由公訴意旨略以：被告林國雄為鈺霖工程顧問有限公司（下稱鈺霖公司）臺東辦事處經理；

被告陳金龍(以下與被告林國雄合稱被告)則為韋龍營造有限公司（下稱韋龍公司）工地主任兼實際負責人。

被告共同意圖為自己不法之所有，基於行使業務上登載不實文書、詐欺取財之犯意聯絡，由被告林國雄於民國104年2月間，以總工程款之0.44％顯不敷成本之測設監造費搶標，順利取得臺東縣政府建設處水利科（下稱縣府水利科）「104年縣管河川及區域排水周邊設施維護工程測設及監造工作開口契約」標案(下稱系爭設計監造標案)後，嗣於臺東縣政府「太麻里溪拉灣橋上下游河道整理工程」(下稱本案工程)虛報必須清淤之土石數量，令有意投標廠商因無法從工程圖面上得知應清淤之土石數量而不敢投標，以利願配合且知情之被告陳金龍順利標得本案工程標案，致縣府水利科本案工程標案承辦人陽志鴻高估工程預算而陷於錯誤，迨本案工程於104年7月6日施作完畢，被告明知實際清淤土石數量未及契約約定數量51萬6,107立方公尺之半數，由被告陳金龍命韋龍公司不知情員工張簡健（所涉共同行使業務上登載不實文書罪嫌部分，另經檢察官為不起訴處分確定），參考韋龍公司先前承作他案工程土方資料，再以電腦登載至本案工程「公共工程施工日誌」(下稱「施工日誌」內之「本日數量」、「累計完成數量」欄位內之土方數量，不實製作與實際清淤土方不符之業務文書；

被告林國雄因未實際監造，明知被告陳金龍未完成本案工程約定清淤土方量，仍在其業務上所製作之「公共工程監造報表」(下稱「監造報表」)內「本日完成數量」、「累計完成數量」欄，依「施工日誌」之「本日數量」、「累計完成數量」欄所載土方數量，虛偽登載與「施工日誌」土方數據一致之數量。

被告復分持上開不實之「施工日誌」與「監造報表」，向臺東縣政府申請驗收通過，並朋分詐領本案工程款新臺幣（下同）1,030萬元。

嗣於104年7月7日、105年7月6日量測本案工程土石堆置區(下稱系爭堆置區)，僅分別測得土方體積23萬6,224.45m³、25萬6,508.17m³，未達約定數量之半數，足以生損害於臺東縣政府，因認被告共同涉嫌刑法第339條第1項詐欺取財罪、及第216條、第215條行使業務登載不實文書罪等語。

按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。

而檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事訴訟法(下稱刑訴法)第154條第2項、第301條第1項、刑事妥速審判法第6條分別定有明文。

申言之，檢察官係公益代表人，擁有廣大社會資源為其後盾、供其利用，自應盡其職責，蒐集被告犯罪證據，負責推翻被告無罪之推定，以證明被告確實犯罪，學理上稱為實質舉證責任（包含說服責任），乃有別於過去之形式舉證責任；

至於被告，因通常不具有法律素養，是賦予律師倚賴權，俾使具有專業能力之律師提供協助，以有效對抗檢察官（控方），學理上稱為武器平等原則。

而檢察官所舉證明資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號、101年度台上字第2966號刑事判決意旨參照)。

公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，係以：被告於偵查供述、證人即縣府水利科承辦人陽志鴻、科長吳哲元於偵查證述、阮宏民於104年7月7日至系爭堆置區測量計算表及於偵查中以鑑定人身分具結之意見、鑑定人即經濟部水利署第八河川局(下稱第八河川局)管理課副工程師林佳河於偵查中出具之鑑定意見、第八河川局105年7月21日水八工字第10550036740號函附土方計算表與地形圖及106年7月7日水八管字第10650034220號函附土石堆置區遭水流沖刷參考圖像、交通部中央氣象局(下稱氣象局)106年6月26日中象參字第1060008220號函附光碟與節錄太麻里地區雨量列印資料、本案工程契約與「施工日誌」、「監造報表」、詳細價目表、統一發票等資為論據。

被告辯解與辯護意旨被告均否認公訴意旨所載犯行，辯解及辯護意旨如下：

㈠被告林國雄部分：

⒈鈺霖公司所標得之系爭設計監造標案為開口契約，本案工程僅是開口契約其中1項工程，鈺霖公司已向臺東縣政府說明為何以總工程款0.44％投標原因，並經臺東縣政府審核決標，公訴意旨以低價投標即推認具有詐欺故意，實屬無據。

⒉本件為河道整理工程，應以測量河道內實際清除土石數量作為驗收標準，系爭堆置區土石數量也不可能恆等於河道內實際清除數量。

⒊本案工程施工期間因大雨停工，104年7月間驗收完成後，迄隔年第八河川局技師至現場測量，期間有其他風災，系爭堆置區一定會被沖刷。

且公訴意旨所稱之相關單位於測量系爭堆置區土石數量時，均未做原有地形的檢測，如何確保檢測資料是準確的。

⒋阮宏民於偵查未受檢察官選任、委託鑑定，故其於偵查中以鑑定人身分具結之陳述，無證據能力。

阮宏民僅取得中餐烹調證照，無測量專業，係受本案工程競爭廠商委託，測量日期及是否親自施測均有疑義，所為之測量報告，不具可信性。

⒌本案工程歷經4次區段驗收均無疑義。依本案工程契約約定，挖方土石顯不可能等於填方，故設計圖說所載系爭堆置區土石數量僅是「預計」，而非必然，公訴意旨以系爭堆置區土方數量推認被告林國雄監造設計不實，顯然有誤等語。

㈡被告陳金龍部分

⒈檢察官未實質舉證證明被告間有何犯意聯絡及朋分工程款情事，且本案工程依契約圖說，約定土石清理之數量，應以實際清除河道內之土石體積計算，非以系爭堆置區土石體積計算，起訴意旨以工程完竣且驗收後1年之系爭堆置區土石體積反推被告陳金龍1年前未依約清除河道淤積土石，論斷邏輯顯有違誤。

⒉水中或臨水之土石體積，因吸水膨脹，體積恆大於挖起排水後堆積在陸地上之體積。

且本件自河道清除之淤積土石，部分需用來築土牆擋水改變河道及鋪設便道以利工程施作，故系爭堆置區之土石量體本來就恆小於實際從河道清除之土石量體。

況本件施工期間及竣工滿1年，陸續有降雨、颱風與溪水暴漲，系爭堆置區之土石確實因此流失。

⒊證人阮宏民與林佳河均以平差法測量，然二者所測得結果差距甚大，且林佳河係竣工後1年施測，測得體積與經1年沖刷後體積應縮小之常情不符，均難做為不利被告陳金龍之認定。

⒋本案工程「施工日誌」是被告陳金龍之子陳韋勳製作，送交被告林國雄陳報縣政府，如數據有異，被告林國雄會要求修正。

「施工日誌」及「監造報表」內容必需一樣，否則縣政府會退。

本案工程為趕工，除韋龍公司自有的6台怪手，另向陳正桐調租2台，加上「施工日誌」上「本日數量」的計算方式(即河道工區每10公尺設有1支測量樁，若下班時距下1支樁位剩2公尺，則今日已挖掘之8公尺土石量均不列計今日數量，改列計明日挖掘數量)，故「施工日誌」關於土石完成數量的記載，並無不實。

⒌韋龍公司已依約清淤並驗收完畢，縱被告陳金龍指示他人任意填載「施工日誌」之「本日數量」及「累計完成數量」數據，亦不生足以生損害於公眾或他人之具體危險結果。

本院之判斷：

㈠起訴書證據清單編號7所載阮宏民於偵查中陳述及其所出具之104年7月7日測量計算表(下稱系爭測量報告)，俱不得作為不利被告之證據。

⒈按「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。

二、經政府機關委任有鑑定職務者。」

「鑑定人應於鑑定前具結，其結文內應記載必為公正誠實之鑑定等語」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」、「訊問依特別知識得知已往事實之人者，適用關於人證之規定」，刑訴法第198條、第202條、第206條第1項、第210條分別定有明文。

又刑訴法第158條之3規定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」

所謂鑑定，係由法院或檢察官選任之鑑定人或囑託之鑑定機構，除憑藉其特別知識經驗，就特定物（書）證加以鑑（檢）驗外，並得就無關親身經歷之待鑑事項，僅依憑其特別知識經驗而陳述或報告其專業意見，以供法院審判之參酌依據，具有可替代性。

至於刑訴法第210條規定「訊問依特別知識得知已往事實之人者，適用關於人證之規定。」

此即學理所稱之「鑑定證人」，其既係依特別知識而得知親身經歷之已往事實，因有其不可替代之特性，故法律明定應適用關於人證之規定。

兩者因其證據性質不同，為確保其真實性，所為結文各有不同，前者依刑訴法第202條規定，結文內應記載「必為公正誠實之鑑定」等語，後者適用同法第189條第1項規定，結文應記載「當據實陳述，決無匿、飾、增、減」等語。

鑑定證人，因具證人與鑑定人二種身分，然所陳述者，既係已往見聞經過之事實，具有不可替代性，自不失為證人，適用關於人證之規定；

惟如所陳述者或併在使依特別知識，就所觀察之現在事實報告其判斷之意見，仍為鑑定人。

於此，應分別情形命具證人結（文），或加具鑑定人結（文）。

其人究屬證人或鑑定人，自應分辨明白，依法命具結，此涉及鑑定人或鑑定證人有無依法具結，及其所為之鑑定意見或證言有無證據能力之判斷，不容混淆。

從而證人（包括鑑定證人）之結文不得以鑑定人結文取代之，反之亦然，如有違反或不符法定程式，其證言即屬欠缺法定程式，而難認係合法之證據資料(最高法院97年度台上字第4697號、108年度台上字第2027號刑事判決)。

查，系爭測量報告非由檢察官選任鑑定人或鑑定機關為之，有法務部調查局臺東縣調查站(下稱臺東縣調站)107年2月22日東法字第10771000420號、108年12月4日東肅字第10871522400號函可參（原審卷一第77頁，本院卷一第189頁）。

又觀之檢察官於偵查中訊問阮宏民內容，多涉及阮宏民先前至現場測量系爭堆置區經過、測量方式及請其說明系爭測量報告疑義，乃陳述本案其親身經歷之過往事實，而非憑藉阮宏民特別知識經驗就有關測量系爭堆置區事項單純陳述其專業意見，屬鑑定證人，依刑訴法第210條應適用證人結文規定，則檢察官諭知鑑定人具結義務及偽證處罰，命朗讀鑑定人結文後具結之程序（臺灣臺東地方檢察署《下稱臺東地檢署》106年度偵字第2146號卷《下稱偵1卷》第39、43頁)，所踐履之程序，自有未合，依刑訴法第158條之3規定，不得作為不利被告認定之證據資料(以下引用證人阮宏民偵查陳述，皆非作為不利被告認定之證據)。

⒉其次，司法警察(官)因調查犯罪嫌疑之必要，雖得囑託為鑑定，然此鑑定非由法院、審判長、受命法官或檢察官之選任、囑託而為，當無刑訴法第206條之適用，自亦不該當同法第159條第1項所定得為證據之「法律有規定」之例外，而應受傳聞法則之規範。

故由司法警察(官)委託鑑定所出具之鑑定書面，除符合檢察機關概括選任鑑定人之案件，或有刑訴法第159條之5之適用外，概無證據能力，但參酌外國立法例（日本刑事訴訟法第321條第4項），尚非不得使該鑑定書面之製作者在審判庭受詰問或訊問，具結陳述該鑑定書面係據實製作，亦即賦予被告就證據適格有反對詰問之機會，再據以判明是否承認其證據能力，以補立法之不足(最高法院100年度台上字第1134號刑事判決要旨參照)。

又「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。

二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。

三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。

」刑訴法第159條之4固有明文。

然經參照該條第3款立法理由，所稱「其他於可信之特別情況下所製作之文書」，應指該等文書與製作人之責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，可能因此負擔刑事或行政責任，或製作人無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，虛偽可能性小，如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，而具有一定程度之不可代替性。

相對於此，如係於偵查階段，在司法警察官囑託下，基於協力偵查目的所作成的報告書面，由於係意識刑事審判刻意另外作成的書面，一般來說，因欠缺信用性情況保障，應不該當刑訴法第159條之4第3款之要件。

查：

⑴證人阮宏民於偵查中稱：我從筆電資料可確認104年4月22日測量的是河道挖方，104年7月7日測量的是堆置區填方。

我在測量時現場有我及2名員工等語(偵1卷第40頁)；

惟於原審審理期間，經提示系爭測量報告供其檢視後證稱：系爭測量報告上的「T164」這個數據應該不是我測的。

本案工程沒有開挖時，我們有去測開挖區的高程，堆置區有沒有去測，我沒有印象，可能不是我去測的，或我帶人家但不是我測的，所以我比較沒印象。

104年4月份，好像是一位莊先生想知道能不能標本案工程，當時還沒開挖，所以請我去測量等語(原審卷二第145、147、148頁)。

參之臺東縣調站108年12月4日東肅字第10871522400號函(本院卷一第189頁)稱：系爭測量報告的測量日期為「104年7月7日」，當天由調查站副主任陳朝維陪同等語。

基上，可知阮宏民或其員工曾於104年4月、7月間，分別至本案工程河道整理區(挖方，下同)、系爭堆置區(填方，下同)測量，於104年7月7日測量時，調查官亦前往現場。

依上，審酌：①證人阮宏民於偵查中所述現場人員未包括調查官，於原審作證時對有無至系爭堆置區測量及系爭測量報告數據均無法為肯認之證述。

②氣象局104年9月1日修訂「大雨」及「豪雨」定義為：「大雨」指24小時累積雨量達80mm以上，或時雨量達40mm以上；

「豪雨」指24小時累積雨量達200mm以上，或3小時雨量達100mm以上，各氣象站降水量每日更新時間為下午2點，有氣象資料可參(臺東縣調站「太麻里溪拉灣橋工程不法案」(證據一至六)卷《下稱調查卷一》第112頁)。

然依證人阮宏民所述測量日期「104年4月22日」、「104年7月7日」及後1日，距本案工程工區拉灣橋最近氣象站「金峰」(設臺東縣金峰鄉嘉蘭村嘉蘭國小旁)，各有「0.5mm」(104年4月22日)、「0mm」(104年4月23日)，及「67mm」(104年7月7日)、「317.5mm」(104年7月8日)降水量，有氣象局106年6月26日中象參字第1060008220號函附光碟資料可參(偵1卷第73頁)，可知2次測量日期，天候(降水情形)並非相同，「104年4月22日」天候顯較「104年7月7日」為佳，則證人阮宏民於原審證稱：我測量當天沒有下雨等語(原審卷二第148頁)，是否係指「104年4月22日」之第一次測量，顯有疑義。

故證人阮宏民究有無於104年7月7日至系爭堆置區測量即非無疑。

證人阮宏民是否為施測製作系爭測量報告之人既顯疑義，於此情形，實難以證人阮宏民於原審到庭接受詰問，即得使系爭測量報告回復證據能力。

⑵況且，觀之系爭測量報告無測量機關或測量製作人之記載，測量日期、地點、測量及計量方式等經過情形，也付之闕如(臺東地檢署105年度他字第348號卷《下稱他卷》第38頁至第46頁)，對此，證人阮宏民於原審稱：因為這是私人委託，當初委託人只是想了解那堆土方有多少而已，我們只是粗略算給他等語(原審卷二第148頁反面)，已見系爭測量報告製作過程粗糙，內容形式上也難認完備。

臺東縣調站雖函覆系爭測量報告係該站委託「玉民測量工程有限公司」測量，然此與證人阮宏民所稱：系爭測量報告是「私人委託」、我是「玉民工程行」負責人等語(原審卷二第144頁反面)，非但齟齬，且查無「玉民測量工程有限公司」商業登記資料。

其次，證人阮宏民僅有中餐烹調證照資格，並未取得土方測量相關專業認證，玉民工程行登記事項亦未包括測量業務，有技術士人才庫網路查詢、玉民工程行商業登記基本資料可參(原審卷一第120頁，本院卷一第75頁)，可見系爭測量報告之專業性，非無疑義。

酌以系爭測量報告若受調查站委託製作，當得預見日後作為證據之可能，測量製作人復有不明之情形，顯難追究法律責任。

基上，系爭測量報告查無刑訴法第159條之4第3款所稱特別可信之情況，非屬特信性文書，應不得作為不利被告之證據。

⑶又上述最高法院100年台上第1134號判決固認為：由司法警察官囑託鑑定所出具之勘察報告（為與刑訴法第198條由審判長、受命法官或檢察官選任鑑定人所作報告相區別，並對應刑訴法第230條第3項、第231條第3項，爰稱之為「勘察報告」），得另參考日本刑訴法第321條第4項規定，使製作者接受訊問，再據以判明是否有證據能力，以補立法之不足。

經查：

①依日本最高裁判所第1小法庭昭和28年10月15日判決，日本刑訴法第321條第4項的鑑定書面，固不限於法院命鑑定人作成的鑑定報告，經司法警察官囑託，由受託者所作成的勘察報告，亦得「準用」日本刑訴法第321條第4項規定。

②然經司法警察官囑託勘察者，係以其特別知識、經驗，補充、替代司法警察官之勘察，故須具有特別學識經驗，並基於其特別學識經驗記載一定法則或實驗法則，或將其特別學識經驗運用於具體事實，再記載其所得出的判斷，也就是須具有足以高度擔保類型信用性該要件，才得肯認受託者所作成的勘察報告有日本刑訴法第321條第4項之準用（日本最高裁判所第1小法庭昭和32年7月25日判決，第2小法庭平成20年8月27日裁定參照）。

③查證人阮宏民並不具有測量的特別學識經驗，縱依最高法院100年台上字第1134號判決意旨及參照上開說明，亦難認系爭測量報告具有證據能力。

⒊從而，檢察官所舉證人阮宏民於偵查陳述及系爭測量報告，應不得作為被告犯罪證據。

㈡本案尚難以第八河川局105年7月6日測得之系爭堆置區土石數量，推認被告有本案犯行。

⒈系爭堆置區土石數量非本案工程契約要點。

⑴本案工程為太麻里溪河道整理工程，廠商即韋龍公司應依鈺霖公司設計圖說，進行河道疏濬，需依約疏濬至縱斷面圖說「設計線」所示高程(按：海拔)，並將挖取之土石堆放於圖說所載樁號BO+000至BO+630號所示土石堆置區(即系爭堆置區)，整理土方數量約計51萬6,107m³，於104年5月15日開工，104年7月6日竣工，同日驗收合格，施工期間於104年5月24日至同年月28日因溪水暴漲無法施工而不計工期5日(以下亦稱停工5日期間)等情，有本案工程契約及設計圖說、臺東縣政府工程結算驗收證明書、竣工報告及府建水字第1040133488號函可參(臺東縣調站「太麻里溪拉灣橋工程不法案(證據七至十二)卷《下稱調查卷二》第80頁至第103頁、第231、250、253頁，原審卷二第190頁)。

嗣檢察官委託第八河川局鑑定系爭堆置區土石數量，並指揮檢察事務官於105年7月6日會同第八河川局及被告林國雄等，至系爭堆置區進行測量，測得土石數量為25萬6,508m³(小數點以下捨去，下同)，有勘驗筆錄、第八河川局105年7月21日水八工字第10550036740號函附之測量資料可參(臺東地檢署105年度交查字第358號卷第1頁至第2頁反面，他卷第62頁至第71頁)，此部分事實，洵堪認定，故被告陳金龍確實施作達圖說設計寬度及高程事實，應無疑義。

⑵證人吳哲元於原審證稱：設計監造算出「51萬6,107m³」是指河道整理要挖的土石數量。

本案工程目的是要調整流心，讓河道集流，不要去沖刷到護岸，而不是挖出多少土石，所以驗收時主要是驗收河道斷面是否符合設計，而沒有驗系爭堆置區等語(原審卷二第92頁反面至第93頁、第133頁、第134頁反面)；

證人陽志鴻於原審證稱：本案工程驗收我都有到現場，但只有檢測河道部分，沒有去系爭堆置區等語(原審卷二第75頁反面)。

依本案工程設計圖說「施工說明」所載，「51萬6,107m³」係指「河道整理」預計挖掘之土方數量，非指系爭堆置區土石數量，且104年6月10、18、25日、104年7月5日4次驗收，均僅驗收河道整理工程段(即疏濬區)，未驗收系爭堆置區乙節，有設計圖說及驗收紀錄可參(調卷二第231頁，他卷第36頁至第36-1頁反面)。

⑶「台東縣政府施工補充說明書」（下稱施工補充說明書）為本案工程契約之一部，該說明書第十四至十七點明載(甲方：臺東縣政府，乙方：韋龍公司)：「十四、為免於大水沖刷致已濬挖完成部分再度淤積，乙方應依契約圖說規定分區施工，並於每分區預定完成日前，先行報請部分驗收，…；

若乙方未依規定分區施工及報請分區部分驗收或在尚未部分驗收通過前，其經大水沖刷致淤積部分，仍應由乙方自行負責濬挖至符合契約圖說範圍，甲方不另給價；

惟颱風及豪雨侵襲時（前），可就現有已疏濬完成樁號進行部分驗收。

…。

十五、…養灘土石堆置區亦應於完工日前修繕整平完竣，始得申報完工。

倘經監造單位檢測高程未低於設計高程或未整平時，則不得申報完工，…。

另土石堆置區之土石堆置數量亦列入驗收範圍内，惟堆置範圍之座標、長度、寬度及高度等，則不列入驗收範圍。

十六、其河道整理土石應於契約圖說指定養灘地點堆置整平，嚴禁運離工區域範圍内；

…。

十七、遇有粒徑太大的石塊（含消波塊）致無法挖取載運時，乙方應無條件堆置於河道整理工列或逕留於原地上，作為水流缓衝物使用，其費用已含在契約價金内。」

（調查卷二第213頁正反面），顯見本案工程契約工程款、估驗款給付條件為被告陳金龍各次申請驗收範圍是否經臺東縣政府驗收合格，而臺東縣政府判斷該次驗收是否合格之標準，並非以系爭堆置區土方數量是否達51萬6,107Om³為據，而係其各次派員至現場驗收時，被告陳金龍該次申請驗收範圍是否濬挖至符合契約圖說範圍，至於系爭堆置區土石數量究需多少方能驗收合格或報請完工，及挖方(河道區)與填方(系爭堆置區)土石數量是否需相同等節，均未約定。

⑷依上，足見本案工程契約目的為河道疏濬是否達圖說「設計線」高程，至系爭堆置區土石數量則非契約要點。

⒉104年5月15日、28日、104年6月22日之臺東縣政府公共工程監造單位現場人員到勤簽到紀錄表分別載有「河道整理」、「無法施工，修改水路」、「修改水路及施工便道」(見外放「監造報表」第5、53、197頁)，證人吳哲元於原審亦證稱：施工過程如需運用開挖區土方施做便道、擋水牆等，我們會同意等語(原審卷二第104頁)，足認被告陳金龍辯稱：挖取的土石會拿去做便道或擋水牆等語，確有其事；

參以上述施工補充說明書第十七點，可推知該項約定所稱無法挖取載運之粒徑太大石塊（含消波塊）的體積，雖列於契約價目表中之「預計」清淤土石數量「51萬6,107m³」內，但臺東縣政府並未要求被告陳金龍實際施作時，必須將之挖取載運至系爭堆置區堆置，從而系爭堆置區之土方數量，自不包含該無法挖取載運之粒徑太大石塊（含消波塊）之體積在內。

再觀證人陽志鴻於本院證稱：因系爭堆置區也可能受沖刷，所以驗收只驗挖濬區，沒驗堆置區等語(本院卷四第147頁)。

另外，經本院送請台北市土木技師公會鑑定，亦認：系爭堆置區於施工期間極有可能被河流沖刷，期間為104年5月24日至28日間，甚至28日後的10天內都有可能受沖刷，表示應疏濬的土石量已經改變，應對改變後地形的現狀重新測設調查等語，有該會110年7月13日北土技字第1102002866號函附鑑定報告(下稱本案鑑定報告)、110年8月10日北土技字第1102003299號函可參(本院卷二第529頁、卷三第7頁，本案鑑定報外放)。

基上，不論是本案工程契約抑或實際驗收作為，均已慮及工程性質易受天候影響因素，設計圖說預設河道區應挖掘數量，於實際施工時常隨風災大水對河道區沖積情形而變化，大水沖刷可致已濬挖完成部分再度淤積，亦能導致尚未濬挖部分沖刷、淤積情形同生變化而與原始設計圖說不同。

是以，依本案工程契約及工程性質，系爭堆置區土石量顯然無法必等於河道整理區之挖掘數量，應屬明悉。

⒊本案鑑定報告意見雖認：本會於110年3月25日至本案工程所在地空拍所得河道位(含流位)與系爭堆置區範圍，與本案工程設計圖予以套繪，呈現104年7月7日玉民公司與105年7月6日第八河川局測量成果跟110年3月25日數值影像一致，故104年7月7日前系爭堆置區即已被河水沖刷成現況，自104年7月6日竣工後就無可能被沖刷等語(見外放本案鑑定報告)。

惟被告陳金龍辯稱：104年7月7日有蓮花颱風，臺東地區有豪大雨，系爭測量報告不可能是在當日施測等語，並提出蓮花颱風報導可參(原審卷二第120頁)。

審酌：

⑴被告爭執系爭測量報告施測日期已提出憑據，非空穴來風，該份報告無特別可信情形，既不得作為不利被告認定，則本案鑑定報告以系爭測量報告為判斷依據所為鑑定結果，已非可採。

⑵其次，本案工程於104年7月6日竣工驗收後，迄第八河川局105年7月6日測量系爭堆置區，期間經歷輕度颱風蓮花（104年7月7日凌晨2時30分許發布海上及陸上颱風警報）、中度颱風蘇迪勒（發布時間海上104年8月6日上午11時30分、陸上同日晚上20時30分，陸上及海上同於8月9日上午8時30分解除）、強度颱風杜鵑（發布時間海上104年9月27日上午8時30分、陸上同日下午5時30分，陸上及海上同於同年月29日下午5時30分解除）等颱風從東部登陸，有氣象局颱風警報發布概況表、自由時報電子報資料可參(臺東地檢署106年度交查字第710號卷第2頁正反面，原審卷二第120頁)。

太麻里溪流域及集水區非小，有被告林國雄所提林務局臺東區管理處「太麻里溪包盛社堰塞湖緊急評估及全流域短中長期對策建議計畫」成果報告書及國立屏東大學水土保持系碩士學位論文「降雨對太麻里溪集水區土砂產量影響之探討」(研究生：潘晨綱，指導教授：許中立)之節錄資料可參(本院卷一第413頁至第423頁、第425頁至第429頁)。

另外，氣象局所提供104年5月1日至105年7月30日影響太麻里溪上下游水系逐日雨量紀錄，亦包含臺東縣、屏東縣、高雄市及臺南市共166測站(含下述「阿禮」、「瑪家」、「西大武山」及「舊泰武」測站)紀錄，有該局106年6月26日中象參字第1060008220號函可參(偵1卷第27頁)；

又本案工程於104年5月24日至28日因溪水暴漲無法施工；

經對照氣象局提供之太麻里溪上游「阿禮」、「瑪家」、「西大武山」及「舊泰武」(下稱「阿禮」等測站)逐日氣象資料，於同年5月21日至25日降水量顯大於同年月26日至28日，印證上游集水區雨量經相當時間匯流後，影響中、下游河流量。

基上，足徵本案工程工區河道水位升降之判斷，應包括上游集水區雨量紀錄，而非著重於本案工程工區現場或鄰近有無雨量。

因之，被告以上開林務局成果報告書及相關學術論文，辯稱本案工程之水流大小應包括上游及上游附近之「阿禮」等測站紀錄，容非無據。

⑶系爭堆置區部分位於行水區，104年5月24日至28日有受沖刷高度可能，有本案鑑定報告可參(見本案鑑定報告第7頁及附件四資料)；

單以「阿禮」等測站於蓮花、蘇迪勒、杜鵑颱風期間降水量紀錄來看，有各達100mm以上之情形(本院卷二第125頁至第131頁)；

再對照拉灣橋水位觀測紀錄，停工5日期間最高水位為65.76公尺，蘇迪勒颱風期間亦測得65.875公尺水位，有臺東縣政府111年7月1日府建水字第1110140221號函附拉灣橋水位觀測紀錄資料可參(本院卷三第417頁、卷四第15頁至第37頁)。

基上，系爭堆置區於停工5日期間既有受沖刷高度可能，驗收後於蘇迪勒颱風期間水位復有高於上開期間之情，則系爭堆置區於驗收後，是否絕無受沖刷之可能，實非無疑。

⑷綜上，系爭測量報告既非可採，本案工程104年7月6日驗收完成後迄第八河川局105年7月6日測量間，系爭堆置區復有遭沖刷之可能，則104年7月6日驗收時，該堆置區究有多少土石數量，即難認明確。

⒋本案工程契約目的著重在河道整理區需符合設計圖說之設計線，驗收時，未曾測量系爭堆置區土石數量。

證人陽志鴻雖證稱：104年7月6日驗收時，我只有遠遠地看系爭堆置區，只是路過進去施工現場，沒有停留，土方沒有流失的感覺等語(原審卷二第89頁正反面)；

惟經台北市土木技師公會鑑定認為：系爭堆置區於104年5月24日至28日極可能被沖刷，甚至5月28日之後10日內都可能受上游河水沖刷，無法估算沖刷土石數量等語，有本案鑑定報告可參。

審酌系爭堆置區土石量非證人陽志鴻104年7月6日驗收標的，其僅憑當日遠遠路過印象所為陳述，難認確實，當以本案鑑定報告較為可採。

⒌綜上，依本案工程契約及工程易受天候影響之性質，本質上，系爭堆置區土石數量已難恆等於河道整理區挖掘數量；

參以施工期間需施作便道、擋水牆等便利施工措施而影響堆置區土石數量，又有溪水暴漲(104年5月24日至28日)及之後10日遭沖刷流失之高度可能，於104年7月6日因未予驗收而數量不明，迄第八河川局105年7月6日至現場測量，期間復有颱風致受沖刷之可能，是從施工期間迄第八河川局105年7月6日測量，實有多項足以影響系爭堆置區土石數量之因子存在，每一因子對系爭堆置區土石增減之影響數量究竟為何，全屬不明。

參以，本案檢舉人係於「104年5月29日」向臺東縣調站舉發，適為停工5日期間後之復工首日，有檢舉筆錄可參(他卷第5頁)，則檢舉人是否知悉系爭堆置區已受沖刷，與預計河道整理土石數量無法契合，方於溪水暴漲後舉發，檢舉動機及時機，尤顯可疑。

進者，偵查機關接獲檢舉後，未即刻為偵查作為，查實是否有沖刷情事，任憑時間經過，諸多變動因子相繼生成，系爭測量報告製作過程復非嚴謹，致客觀事實終陷不明，自難將此事實不明之風險，責由被告承擔。

從而，檢察官以系爭堆置區於105年7月6日僅餘設計圖說所載河道整理數量之半數，即認被告以不實之設計圖說標得本案工程，進而詐領工程款，所為推論容過於飛躍，尚非可採。

㈢公訴意旨雖認被告林國龍係以系爭設計監造標案總工程款之0.44％顯不敷成本之金額搶標，而認有虛報清淤土石數量及勾結被告陳金龍朋分詐騙工程款之不法。

惟廠商投標金額固以成本為主要考量，但非唯一因素，成本計算更因不同廠商有不同之人事成本、業務案量、最低獲利成數等考量因子而異，遑論系爭設計監造標亦有其他廠商投標價僅0.67％，有臺東縣政府開標紀錄可參(調查卷二第11頁)，故公訴意旨所稱「不敷成本」，實乏證據可考，憑此推認被告行為不法，已嫌速斷。

況系爭設計監造標案總預算為1億元，本案工程僅其中1項工程，有臺東縣政府包商估價單可參(調查卷二第26頁)。

因鈺霖公司標價低於底價80％，臺東縣政府依法請其說明，經鈺霖公司說明：此次標價經折算報酬率約12.95％，尚屬合理報酬等旨，臺東縣政府審核後，認其說明尚屬合理而准予決標，有臺東縣政府相關簽文及鈺霖公司104年2月9日(104)鈺霖字第56號函可參(調查卷二第1頁至第2頁、第7頁至第8頁)。

另證人吳哲元於原審亦證稱：臺東縣政府每年疏濬工程預算約1億元，監造商可能同時承攬很多案件，他們都會納入成本計算，因為監造不用一直在現場看，是採移動式。

以本案來說，我們無法說鈺霖公司投標的金額有錯等語(原審卷二第131頁至第132頁)。

從而，公訴意旨以鈺霖公司投標金額過低即認被告林國龍設計監造自始虛編應清淤土石數量並勾結被告陳金龍詐領工程款以彌標價過低之不足，所為舉證尚屬薄弱。

㈣本案工程預算金額為1,559萬8,469元，除韋龍公司外，尚有5家廠商投標，其中有3家(含韋龍公司)投標金額低於底價80％，有臺東縣政府開標紀錄及公開招標公告可參(調查卷二第28頁至第31頁)。

依證人王建惠、曾傳銘於調詢所述，為估算成本，類此工程於投標前多會先至工區現場測量(調查卷一第132頁至第133頁、第159頁至第161頁)。

循此，倘若被告林國雄虛編設計圖說，何以仍有高達6家廠商敢參與投標？遑論曾傳銘所屬之新東錦營造有限公司亦為上開投標廠商之一，則公訴意旨稱：有意投標之廠商因無法從設計圖說得知應清淤土石數量而不敢投標等語，實與卷證未盡相合。

此外，關於發包之初，本案工程河道工區原始地形為何、設計圖說與之相較有何不實之處、被告陳金龍如何知悉設計圖說不實仍參與投標、被告間自始有何詐欺及偽造文書犯意聯絡之客觀事實、如何朋分詐騙所得等節，俱查無事證可資審認，則公訴意旨認被告共同涉嫌本案犯行，證據難認充足。

㈤本案工程「施工日誌」及監造報告查無不實記載之情形。被告陳金龍於調詢雖供稱：當時我每日可調動6台怪手、14輛卡車，工作時間自上午6點30分至下午6點30分，疏濬土方應不會超過1萬5,000m³，「施工日誌」超過此數量者應該就是不實。

我是授意工讀生張簡健參考公司範本，告訴她總量要達51萬6,107m³，自行調整製作「施工日誌」土石數量數據等語(調查卷一第71頁正反面)。

然於偵查中已辯稱：因為我每天都忙於工作，且不懂電腦，不會上網，也不會key資料，就叫張簡健參考範本填寫「施工日誌」後直接送監造，我都沒有看過等語。

經查：

⒈證人張簡健於偵查中證稱：我沒有看過陳金龍上網，他在公司都走來走去，很少坐下來。

陳金龍只叫我在「施工日誌」上蓋公司大小章並簽他的名字後送監造公司。

我拿到「施工日誌」時，數據都已填妥，我沒有填寫過「施工日誌」數據等語(106年度交查字第919號卷《下稱交查3卷》第7頁，偵1卷第55頁)。

證人即被告陳金龍之配偶張瑞真、子女陳韋勳、陳思璇、媳婦鍾佳樺於偵查中亦一致證稱：陳金龍不會打字，只會用滑鼠點等語(交查3卷第15頁)，則本案工程「施工日誌」究何人製作填寫，即非明確。

⒉證人陳韋勳於本院證稱：伊與父親陳金龍都會到本案工程工區，我負責調度卡車跟怪手。

「施工日誌」是伊依照設計圖設樁號及數量，就是開挖斷面，再核對卡車載運趟數來計算填寫土石數量，如我沒空，就會跟工讀生張簡健講那天數量填多少。

韋龍公司當時有6臺怪手，趕工時，另向陳正桐調租300型、200型怪手各1臺等語(本院卷四第150頁至第152頁、第154、165頁)；

證人陽志鴻於本院證稱：我每週約去本案工程工區視查1、2次，有看過陳韋勳等語(本院卷四第121頁至第122頁)。

職是，被告陳金龍雖遲於本院始聲請傳喚證人陳韋勳，然證人陳韋勳在本案工程工區工作之事實既由證人陽志鴻之證詞得以確認，復與被告陳金龍不會繕打電腦之事實無違，堪認證人陳韋勳上開所述，應非子虛。

⒊被告陳金龍於調詢時已供稱：除公司自有怪手外，有時會向「啟豐」的「菲律賓桐」調度200或300型怪手支援。

扣案之支票登記簿104年8月「啟丯」工程行23萬2,050元就是付給「菲律賓桐」的怪手費用等語(調查卷一第40頁反面至第41頁)，且該支票確由啟豐工程行兌領等節，有上開支票(發票人：韋龍公司，受款人：啟豐工程行，發票日期：104年7月30日，金額：23萬2,050元)及臺灣土地銀行臺東分行111年11月18日臺東字第1110003807號函附資料可參(本院卷三第345頁、卷四第95頁至第97頁)，則被告陳金龍於施作本案工程期間，確有向啟豐工程行租調怪手之事實，應堪認定。

⒋參之本案工程土石方搬運送駕駛人及車輛基本資料表所載怪手駕駛人僅6名，有該基本資料表可查(調查卷一第73頁)。

經證人即啟豐工程行負責人陳正桐於本院證稱：陳金龍有向伊調350型、200型怪手各1臺至本案工程工區，伊駕駛200型這臺，忘記另1臺是誰開的，但上開駕駛人基本資料表所載司機，都不是伊員工。

350型怪手較大臺，租費是每小時1,000元，200型是每天5千或6千，正確金額伊忘了。

200型那臺約做了5、6天，350型這臺做得比200型久，但幾天我忘記。

本案工程有時1天會做到10小時等語(本院卷四第169頁至第174頁)，是依證人陳正桐所述，足證本案工程施工期間現場怪手數量應非僅有6臺，故被告陳金龍於調詢及原審所稱：每天可動用6臺怪手，每臺每日可挖2000m³至3000m³，若同時動員，每天最多挖1萬5,000m³等語(調查卷一第71頁正面，原審卷二第134頁、卷三第108頁反面)，非但所述數據有前後不合之情(最大挖掘量應為：6台3,000m³=18,000m³)，且與事實容非相符。

⒌依上，被告陳金龍前揭所為不利己之供述，查無證據足資補強至堪信真實之程度，尚難逕予採信。

另被告辯稱：每日完成數量是以樁號為計，每個測量樁相距10公尺，若今日從A樁挖到B樁，尚差2公尺，則已挖掘的8公尺不列入今日完成數量，而改計明日完成數量等語，核與證人陳韋勳於本院證稱：監造要求沒有挖到樁位就不能記在「施工日誌」，每個樁位相距10米，1樁1個斷面，若今天只挖8米，沒有到下一個樁位，就不會記錄此部分挖量等語相合(本院卷四第151頁至第152頁)，對此，檢察官並未爭執或提出證據予以反駁。

是以，倘將怪手數量為8臺及上述今日完成土方數量計算方式等因素列入考量，則「施工日誌」及「監造報表」所載土石數量，即難認有何顯然不實之處。

綜上所述，被告及辯護人所辯尚非全然無憑，自無從率予摒棄不採。

本案檢察官前揭舉證所為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，未達於可確信真實之程度，尚不足以使本院形成確信被告有檢察官所指犯行之心證，揆諸前揭說明，自應為有利於被告之認定。

此外，復無其他積極證據足認被告確有公訴意旨所指之前揭犯行。

原審未察及此，認被告有刑法第339條第1項詐欺取財、第216條及第215條行使業務登載不實行為之犯行，並予論罪科刑，容有未當。

被告上訴否認犯行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，並為被告無罪之諭知，以免冤抑。

據上論斷，應依刑訴法第369條第1項前段、第364條、301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官邱亦麟提起公訴，檢察官蔡英俊到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 1 月 16 日
刑事庭審判長法 官 林信旭
法 官 劉雪惠
法 官 廖曉萍
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 112 年 1 月 16 日
書記官 廖子絜