臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,108,上易,84,20190927,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 108年度上易字第84號
上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 沈ＯＯ
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院108年度花易字第22號中華民國108年8月5日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣花蓮地方檢察署108年度偵字第1862號，原審認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告沈ＯＯ於民國107年12月20日，經警另案查緝到案，於同（20）日下午6時50分許，在法務部矯正署花蓮看守所辦理新收入所時，經該所人員查獲其非法持有第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.97公克，下稱系爭毒品）。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌等情。

二、原判決意旨略以：

（一）按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第1款、第307條分別定有明文。

次按刑事訴訟法第267條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分及未起訴之部分，具有裁判上一罪關係，或屬實質上一罪，其一部犯罪事實經起訴者，本於審判不可分原則，受訴法院應就構成同一案件之全部犯罪事實予以審判而言（參考最高法院93年度台上字第6182號判決）。

故其確定判決之既判力，應及於全部犯罪事實。

（二）被告於107年12月20日因另案經警方緝獲到案，並於該日下午6時50分許，在法務部矯正署花蓮看守所辦理新收入所時，經該所人員查獲被告持有系爭毒品等情，業據被告於原審準備程序坦承不諱（見原審卷第22頁），並有職務報告書、系爭毒品照片、法務部調查局鑑定書、扣押物品清單等附卷可稽（見偵查卷第6、7、10、11、13頁）。

又被告於107年12月20日前2、3日，在花蓮縣○○市○○○○街000號，施用甲基安非他命，嗣於107年12月20日為警另案緝獲到案，並於同日上午11時30分許，經採尿送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，由臺灣花蓮地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑後，業經原審法院以108年度花簡字第106號刑事簡易判決論以施用第二級毒品罪，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，並於108年4月12日確定，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開案卷可考。

（三）被告於偵查中雖否認持有系爭毒品，惟於原審準備程序已坦承不諱。

至就其何時持有系爭毒品，先供稱：不是先前施用毒品所剩餘；

復改稱：不清楚係何時取得各等情（見原審卷第22、23頁）。

再參酌被告持有系爭毒品，與上開施用甲基安非他命，均係107年12月20日另案緝獲後始遭查悉，則系爭毒品是否確係被告上開施用甲基安非他命犯行以外之原因而取得持有，並非無疑。

又卷內亦無證據顯示系爭毒品係被告上開施用甲基安非他命以外之原因而取得持有，基於罪疑唯輕之證據法則，應為被告有利之認定，故難認系爭毒品係被告上開施用甲基安非他命犯行以外之原因而取得持有。

（四）檢察官雖主張被告於警詢時所陳稱其施用毒品來源，係綽號「阿龍」之友人所交付甲基安非他命約0.4公克至0.5公克，顯與系爭毒品驗餘淨重為0.97公克不符，且被告未曾稱系爭毒品係自「阿龍」處取得，故系爭毒品應屬被告上開施用甲基安非他命犯行後另行取得等情。

惟被告就系爭毒品如何取得，縱使於供述上有所保留或未盡信實之處，因被告無自證己罪之義務，被告究有無另行構成持有毒品犯行，仍應由檢察官負舉證之責，尚難據此為不利被告之認定。

因檢察官未能舉出明確證據證明系爭毒品係被告上開施用甲基安非他命犯行以外之原因而取得持有，依上揭說明，應為有利被告之認定。

（五）綜上所述，被告被訴持有系爭毒品，應為其上開施用甲基安非他命犯行所吸收，屬實質上一罪關係，為同一案件，而被告上開施用甲基安非他命既經原審法院另案以上開案號判刑確定，該確定判決效力應及於持有系爭毒品，則檢察官再就持有系爭毒品部分聲請簡易判決處刑，即有違一事不再理原則。

爰不經言詞辯論，諭知免訴之判決。

並依檢察官之聲請，就系爭毒品宣告沒收銷燬。

三、檢察官上訴意旨略以：

（一）參酌被告因另案毒品案件，於107年12月20日上午11時許經警緝獲到案，於前案警詢及偵查中，均未供稱施用毒品後尚餘甲基安非他命約1公克。

復觀被告於後案108年1月8日調查局詢問時陳稱：綽號「阿龍」之友人轉讓約0.4至0.5公克安非他命予伊施用，至本案查獲之安非他命非伊所有，不知為何會在伊包包內等情；

及其於後案偵查及原審準備程序時供稱：伊不知為何包包內會有毒品，包包內遭查獲之毒品非伊所有，伊不清楚前案施用毒品是否有剩下，伊認為後案查獲之毒品並非先前施用毒品後所剩下等情，亦未供稱前案施用毒品後尚餘甲基安非他命約1公克。

又被告於後案中所稱「阿龍」轉讓之甲基安非他命數量，與本案查獲之甲基安非他命數量明顯不符，且供稱後案查獲之毒品非其所有，於原審準備程序更稱後案查獲之毒品並非先前施用毒品後所剩下。

是依被告答辯內容，後案查獲之毒品非其所有，當然亦非前案施用毒品後所剩餘，非不得以被告前後案之供述，判斷後案查獲之甲基安非他命為前案被告施用甲基安非他命後另行取得。

（二）被告因另案為警緝獲後，驗尿時間與毒品遭查獲之時間固於同一日，但依據前案驗尿報告及被告供述，被告係於驗尿前2至3日施用毒品，且被告供稱後案查獲之毒品非前案施用毒品所剩餘，則被告當有可能在此期間內另行向他人取得毒品。

原審僅憑驗尿及查獲毒品時間，即推認前後案為同一事實，尚有未洽。

四、經查：犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其持有第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪（參考最高法院100年度台上字第3177號、103年度台上字第2538號、105年度台上字第1325號判決）。

本件原審以被告持有系爭毒品，與其施用甲基安非他命犯行，同為107年12月20日另案緝獲後始遭查悉，由卷內資料及檢察官之舉證，並無法證明系爭毒品係被告上開施用甲基安非他命犯行以外之原因而取得持有，基於罪疑唯輕之證據法則，應為被告有利之認定；

並認被告持有系爭毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪，其施用甲基安非他命犯行既經原審法院另案以上開案號判刑確定，故就被告被訴持有系爭毒品，不經言詞辯論，諭知免訴判決，核無違誤。

檢察官上訴意旨仍執業經原審詳為論述之情節，指摘原判決認事用法不當等情，並無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 9 月 27 日
刑事庭審判長法 官 吳三龍
法 官 林信旭
法 官 廖曉萍
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 9 月 27 日
書記官 蘇 萱