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臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 108年度上訴字第132號
上 訴 人
即 被 告 張正雍
選任辯護人 黃絢良律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院108年度重訴字第1號中華民國108年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署107年度偵字第3353號、108年度偵字第2號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、張正雍及陳典發（另經原審判決確定）均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、製造，竟共同基於製造第二級毒品大麻之犯意聯絡，由張正雍於民國（下同）107年5月初某日，在雲林縣斗六市圓環，以新臺幣（下同）2萬元向真實姓名年籍不詳之成年外籍勞工購買約1,000顆大麻種子，並於107年6月1日向不知情之涂勝雄承租臺東縣○○市○○段0000○0000地號農地，自同年7月20日起，共同將大麻種子放在沾溼衛生紙中，種子發芽後放入黑色苗培養杯，待成長為5至6公分高後，再移植至上開農地上栽種，培育成大麻植株作物，進而採集大麻植株，放置在鐵皮屋內使用電風扇及自然風使之乾燥後，剪下乾燥之大麻葉，並將部分大麻葉以研磨機磨碎，以此方式製造可供施用之大麻。
二、嗣於107年12月3日為警持搜索票在上開農地搜索扣得如附表一、二所示之物，而查獲上情。
理 由甲、程序部分
一、本院審理範圍上訴人即被告張正雍（下稱被告）對原判決不服提起上訴，陳典發因未對原判決提起上訴而告確定，是本院僅審理被告部分。
二、證據能力 被告及其辯護人對本判決下列引用之供述及非供述證據之證據能力均無意見（本院卷第91頁）。
乙、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人陳典發、涂勝雄之證述相符，並有搜索票影本、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、大麻初驗及查緝照片（警卷一第1-6、54-57頁）、臺東縣警察局現場勘察採證報告、刑案現場照片、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）108年1月10日刑紋字第1078029009號鑑定書、指紋卡片、刑事案件證物採驗紀錄表、刑事警察局108年2月11日刑生字第1078028952號鑑定書等影本（偵卷一第15-32、39頁）、土地租賃契約書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心107年12月17日慈大藥字第000000000函檢送之檢驗總表、犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表（一般刑案）等影本（偵卷二第43-48、74-75頁）附卷可稽，且扣案如附表一編號1、2、附表二編號1所示之物，送請法務部調查局鑑定結果，附表一編號1、2所示之物經檢驗均含第二級毒品大麻成分；
附表二編號1所示之物經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣20株檢驗均含第二級毒品大麻成分，有該局濫用藥物實驗室108年1月19日調科壹字第10823001440號鑑定書存卷可參，此外復有如附表一、二所示之物扣案可證。
㈡毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。
毒品危害防制條例所稱之大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。
故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為。
又大麻毒品可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾、風乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無需使用特別之工具或設備。
故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一（最高法院102年度台上字第2465號、101年度台上字第4198號判決意旨參照）。
查扣案如附表一編號1、2所示之物，分別為已磨碎及未磨碎之乾燥大麻葉，依上開說明，被告所為係屬製造大麻之行為，且已製造完成甚明。
㈢綜上，足徵被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告製造大麻之犯行，足堪認定，應依法論科。
二、論罪之理由㈠按大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。
被告為製造大麻而栽種大麻、為栽種大麻而持有大麻種子及製造後持有大麻之低度行為，均為其製造大麻之高度行為所吸收，不另論罪。
被告與陳典發就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
被告於警詢、偵查、原審及本院審理時就上開製造大麻之犯行均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
三、上訴駁回之理由㈠原審為相同認定，並審酌被告為圖製造大麻販售之利益而栽種大麻，與陳典發共同製造完成已磨碎之大麻葉2包淨重70.19公克，大麻葉10包淨重6413.17公克，另為警查扣之大麻植株高達794株，承租農地而大範圍栽種大麻，顯較一般在住家以盆栽小量種植大麻的情形，更加嚴重危害社會治安，惟製造之大麻尚未流入市面，有前科紀錄，素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，及犯罪後坦承犯行，已有悔意，被告為發起者，先購買大麻種子並研究大麻栽種方法之參與程度，兼衡被告為高職畢業之智識程度，務農，家中經濟況狀不佳，尚須扶養91歲母親等一切情況，於法定刑內量處有期徒刑6年6月，併就扣案如附表一所示之物，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；
扣案如附表二編號1、5、10、11、12、13、14、16、19、20、21、22、23、24、25、27、28所示之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；
扣案如附表二編號2、3、4、6、7、8、9、15、17、18、26所示之物，依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。
㈡被告上訴意旨略以：被告之動機係因誤認大麻為藥物而栽種，原審於量刑時未予審酌，且被告製造之大麻僅淨重70.19公克，尚未流入市面，被告前次執行完畢距今約20年，其前科已無參考價值，原審量刑時認被告素行非佳，即有違誤等語。
㈢按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。
量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。
被告種植、製造大麻意在販售圖利，其製造之大麻尚未流入市面等情，原審業已審酌，而被告前因犯過失致死、遺棄、違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪，經判處有期徒刑10月、1年6月、2年6月，前2罪經定應執行刑有期徒刑2年確定，並於89年9月11日假釋出監，90年9月8日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，原審認其素行非佳，亦無不合，原審在法定刑度內，酌量科刑，並無偏執一端，致明顯失出失入之瑕疵，自難認原審就本件裁量權之行使，有何違法或不當之處。
綜上，原審之量刑未有逾越法律所規定之範圍或濫用權限之情形，自難率指為違法或不當，本院應予尊重，被告以量刑過重為由提起上訴，為無理由，應予駁回。
丙、適用之法律刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官洪清秀提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 20 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 李水源
法 官 林慧英
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 12 月 20 日
書記官 郭怡君
◎附表一：應沒收銷燬之物
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│編號│物品名稱/數量 │ 重量 │
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│1 │大麻/2包 │合計淨重 │
│ │ │70.19公克(│
│ │ │驗餘淨重 │
│ │ │70.10公克 │
│ │ │，空包裝總│
│ │ │重8.06公克│
│ │ │) │
├──┼───────┼─────┤
│2 │大麻/10包 │合計淨重 │
│ │ │6413.17公 │
│ │ │克(驗餘淨 │
│ │ │重6411.70 │
│ │ │公克，空包│
│ │ │裝總重124.│
│ │ │30公克) │
└──┴───────┴─────┘
◎附表二：應沒收之物
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│編號 │物品名稱/數 │備註 │
│ │量 │ │
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│1 │大麻植株/794│①被告與陳典發所共有。 │
│ │株 │②製造大麻之原料。 │
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│2 │茶葉包裝袋3 │①被告所有。 │
│ │包 │②預備供裝大麻所用。 │
├───┼──────┼──────────────┤
│3 │封口機1個 │①被告所有。 │
│ │ │②預備供裝大麻所用。 │
├───┼──────┼──────────────┤
│4 │掛勾1包 │①被告與陳典發所共有。 │
│ │ │②預備供晾乾大麻所用。 │
├───┼──────┼──────────────┤
│5 │紅色剪刀4支 │①被告與陳典發所共有。 │
│ │ │②採收大麻所用。 │
├───┼──────┼──────────────┤
│6 │有機質複合肥│①被告與陳典發所共有。 │
│ │料2包 │②預備栽種大麻所用。 │
├───┼──────┼──────────────┤
│7 │多利根－固1 │①被告與陳典發所共有。 │
│ │包 │②預備栽種大麻所用。 │
├───┼──────┼──────────────┤
│8 │妥當勇1包(4 │①被告與陳典發所共有。 │
│ │罐) │②預備栽種大麻所用。 │
├───┼──────┼──────────────┤
│9 │道禮農順1瓶 │①被告與陳典發所共有。 │
│ │ │②預備栽種大麻所用。 │
├───┼──────┼──────────────┤
│10 │瓦斯噴槍1個 │①被告與陳典發所共有。 │
│ │ │②栽種大麻水管破損時所用。 │
├───┼──────┼──────────────┤
│11 │繩索1批 │①被告與陳典發所共有。 │
│ │ │②綁大麻所用。 │
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│12 │研磨機1台 │①被告與陳典發所共有。 │
│ │ │②研磨大麻葉所用。 │
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│13 │電纜1捆 │①被告與陳典發所共有。 │
│ │ │②栽種大麻，供抽水機所用。 │
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│14 │雨鞋2雙 │①被告與陳典發所共有。 │
│ │ │②種植大麻時所用。 │
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│15 │樂菌清2包 │①被告與陳典發所共有。 │
│ │ │②預備供種植大麻所用。 │
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│16 │種植書籍2本 │①被告所有。 │
│ │ │②學習種植大麻所用。 │
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│17 │善玉肥2號1瓶│①被告與陳典發所共有。 │
│ │ │②預備供種植大麻所用。 │
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│18 │土寶B-4221瓶│①被告與陳典發所共有。 │
│ │ │②預備供種植大麻所用。 │
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│19 │金農友重光6 │①被告與陳典發所共有。 │
│ │號1袋 │②供種植大麻所用。 │
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│20 │灑水工具4個 │①被告張正雍、陳典發所共有。│
│ │ │②種植大麻時灑水所用。 │
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│21 │蓄水槽3個 │①被告與陳典發所共有。 │
│ │ │②種植大麻時裝水所用。 │
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│22 │苗培養杯1批 │①被告與陳典發所共有。 │
│ │ │②培養大麻所用。 │
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│23 │黑紗圍網1捆 │①被告與陳典發所共有。 │
│ │ │②種植大麻所用。 │
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│24 │割草機1台 │①被告與陳典發所共有。 │
│ │ │②種植大麻時除草所用。 │
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│25 │灑農藥機1台 │①被告與陳典發所共有。 │
│ │ │②種植大麻所用。 │
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│26 │菸紙（含濾嘴│①被告所有。 │
│ │）壹盒 │②預備供製作大麻菸所用。 │
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│27 │記載種植大麻│①被告所有。 │
│ │方法之紅色十│②學習種植大麻所用。 │
│ │行紙5張 │ │
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│28 │電風扇2台 │①被告與陳典發所共有。 │
│ │ │②風乾大麻所用。 │
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附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
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