臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,108,上訴,66,20190531,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 108年度上訴字第66號
上 訴 人
即 被 告 徐文陽
指定辯護人 邱劭璞律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院108年度訴字第6號中華民國108年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第3921號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

㈠、原判決撤銷。

㈡、徐文陽犯如附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑4年。

沒收部分併執行之。

犯罪事實

一、徐文陽明知甲基安非他命（以下稱甲基安毒）為毒品危害防制條例（以下稱毒品條例）第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得販賣，猶基於販賣甲基安毒以營利的各別犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話（以下稱系爭000號電話），分別利用系爭000號電話與林安龍、朱嘉琪、林振宗、吳錦詳、孫益芬聯絡後，於附表所示時間、地點，以附表所示價格販賣甲基安毒與林安龍、朱嘉琪、林振宗、吳錦詳、孫益芬。

嗣因警方對徐文陽持用的上開手機實施通訊監察，始悉上情。

二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、關於證據能力部分：

㈠、關於供述證據部分，被告及他的辯護人對於卷附供述證據均同意有證據能力（本院卷第49頁反面，原審卷第37頁反面、第38頁正面、第32頁反面），依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力。

㈡、非供述證據部分，因為沒有證據足資證明是實施刑事訴訟程序的公務員因違背法定程序而取得，所以非供述證據，也應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：

㈠、被告自白認罪（偵卷第239頁至第243頁，原審卷第32頁至第34頁、第36頁至第38頁、第69頁至第73頁，本院卷第49頁反面、第58頁反面）。

㈡、以下的證據可以擔保、印證被告的上開自白（關於販賣甲基安毒給證人林安龍部分，即附表編號1、2部分）：１、證人林安龍證述（警卷第88頁至第91頁，偵卷第61頁至第63頁）。

２、通訊監察譯文（警卷第95頁至第98頁/偵卷第51頁至第57頁）。

㈢、以下的證據可以擔保、印證被告的上開自白（關於販賣甲基安毒給證人朱嘉琪部分，即附表編號3、4部分）：１、證人朱嘉琪證述（警卷第38頁至第42頁，偵卷第95頁至第97頁）。

２、通訊監察譯文（警卷第23頁至第26頁/第46頁至第49頁）。

㈣、以下的證據可以擔保、印證被告的上開自白（關於販賣甲基安毒給證人林振宗部分，即附表編號5部分）：１、證人林振宗證述（警卷第61頁至第67頁，偵卷第125頁至第129頁）。

２、通訊監察譯文（警卷第29頁至第31頁/第68頁至第70頁）。

㈤、以下的證據可以擔保、印證被告的上開自白（關於販賣甲基安毒給證人吳錦詳部分，即附表編號6部分）：１、證人吳錦詳證述（警卷第50頁至第53頁，偵卷第155頁至第157頁）。

２、通訊監察譯文（警卷第27頁至第28頁/第57頁至第58頁）。

㈥、以下的證據可以擔保、印證被告的上開自白（關於販賣甲基安毒給證人孫益芬部分，即附表編號7部分）：１、證人孫益芬證述（警卷第73頁至第75頁，偵卷第179頁至第181頁）。

２、通訊監察譯文（警卷第32頁/第79頁）。

㈦、關於其他可以擔保被告自白的證據（通聯調閱查詢單）：１、電話號碼：0000000000號（警卷第103頁）。

２、電話號碼：0000000000號（警卷第111頁）。

３、電話號碼：0000000000號（警卷第104頁）。

４、電話號碼：0000000000號（警卷第108頁）。

５、電話號碼：0000000000號（警卷第107頁）。

㈧、關於被告有營利的意圖部分：被告於原審準備程序中供稱：我本身沒有錢可以買大量毒品，一般新臺幣（下同）500元買0.3至0.4公克，但買1,000元或2,000元就可能有0.8至1公克，會比較便宜，所以我賣給他們的錢湊一湊可以買到比較多毒品等語（原審卷第37頁）。

可見被告係藉此方式賺取量差，應認有營利的意圖。

㈨、至於附表編號3、4、7部分，證人朱嘉琪、孫益芬雖然都說：她們係分別向被告各購買1,000元的甲基安毒（偵卷第96頁、第97頁、第180頁），但被告則係供稱：這3次他是各販賣500元的甲基安毒與證人朱嘉琪、孫益芬2人（偵卷第240頁、第242頁，原審卷第37頁正、反面）。

關於販賣金額部分，除證人朱嘉琪、孫益芬2人的單一證述外，並無其他證據足以印證擔保（通訊監察譯文僅得擔保有販賣，但它的射程無法擔保販賣的金額），所以基於罪證有疑利歸被告原則，就附表編號3、4、7部分，爰認定被告販賣的金額各為500元。

三、法律的適用：

㈠、核被告就附表編號1至7所為，均係犯毒品條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

㈡、被告於賣出前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢、被告所犯如附表所示7次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、刑罰有減輕者，其理由：

㈠、關於毒品條例第17條第2項部分：被告就如附表編號1至7所示行為，於偵查中及原審審理時均自白犯行（偵卷第239頁至第242頁、原審卷第37頁、第72頁），其雖曾於警詢中否認犯行，但是因為他於偵訊時有自白犯行，仍符合減輕刑度要件，爰就被告所犯如附表所示7次犯行，均依毒品條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈡、關於未依毒品條例第17條第1項減刑的理由：查被告並無供出毒品來源之相關供述乙節，有花蓮縣警察局花蓮分局108年2月23日花市警刑字第1080005228號函可參（原審卷第86頁），可見，本案並沒有因被告的供出而查獲上手藥頭，應無毒品條例第17條第1項規定的適用。

㈢、關於未依刑法第59條酌量減輕其刑的理由：１、按（刑事法）減輕其刑規定，除其事由為法律所明定外，多係指涉行為本身性質，不必然充分反應犯罪個別事項，相對於此，刑法第59條其特徵則在於對於個別案件為妥適量刑。

經法院審酌犯罪客觀、主觀情狀、行為人人格形成過程、犯罪後狀況等關於犯罪之全部情狀（不限於直接關涉犯罪行為本身之情狀〈狹義犯情〉，亦含括行為人之年齡、境遇、前案紀錄、犯罪後情狀及其他諸般情狀），認縱量處法定刑或處斷刑最下限刑度，亦嫌過重時，為達個別案件妥適量刑目的，肯認法院得審酌個案具體情狀，量處低於法定刑或處斷刑之刑度。

２、刑法第59條之立法修正理由略為：現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；

按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準；

本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言；

惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以「可憫恕之情狀較為明顯」為條件，故特加一「顯」字，用期公允；

而本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例參照）。

足見，刑法第59條的酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

３、審酌刑法第59條的立法修正理由（應嚴定其適用條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則），另考量販賣毒品無非在於使人吸食，其吸食者愈眾，則獲利愈豐，因是呼朋引類，源源接濟，以誘人上癮為能事，萃全國有用之國民，日沈湎於鴆毒之鄉而不悔，其戕害國計民生，已堪髮指，更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹，自不得不嚴其於法；

易言之，販賣行為乃毒品禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，并社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，更具有暴利之特質（司法院大法官釋字第476號解釋文及解釋理由書參照），以及被告販賣毒品的動機、方法，販賣毒品對於社會所生之危險非輕，嚴重危害社會治安，與被告性格、行狀，有多次刑案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（本院卷第16頁至第24頁），素行不佳等事項，佐以，本案業依毒品條例第17條第2項規定，就被告所犯各罪（7罪），均減輕其刑（已經不是從有期徒刑7年起跳），是應尚難認有即使宣告法定最低度刑期，猶嫌過重之情。

４、此外，被告各次販賣的金額雖不高，但對象有5人，被告的行為已造成毒品擴散流竄的實害，所以尚難遽依刑法第59條酌量減輕其刑。

５、綜上，本案應不得依刑法第59條酌量減輕其刑。

五、關於本案應沒有構成累犯的理由（即撤銷原判決的理由）：

㈠、按數罪併罰之案件，依本院最近一致之見解（本院104年度第6次刑事庭會議決議），固認刑法第50條、第51條，僅係規範數罪所宣告刑應如何定其應執行刑之問題，基於數宣告刑，應有數刑罰權之本質，倘併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢者，並不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，於其執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，自當成立累犯等旨。

乃針對上述部分犯罪之刑已經執行完畢之情形所為之說明，與裁定定應執行刑前均尚未執行完畢之情形，核屬有別。

是就數罪併罰之案件，有2以上之裁判，若數罪之刑均尚未執行或執行未完畢，經另行裁定定其應執行之刑，倘裁定前無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，刑法第47條第1項所謂「執行完畢」，仍應認於該裁定所定應執行刑執行完畢之時，各罪所處之刑始均為執行完畢（最高法院105年度台上字第3305號判決參照）。

㈡、查被告所犯原審106年度花簡字第358號案件（犯罪時間106年4月19日，106年9月4日判決確定，判處有期徒刑3月），於106年11月28日與他案合併定應執行刑9月（106年12月18日確定，本院卷第17頁反面至第18頁反面、第26頁至第27頁）。

被告固有於107年1月29日請求易服社會勞動改易科罰金，但罰金並沒有繳清乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷第17頁反面至第18頁反面）、臺灣花蓮地方檢察署檢察官執行指揮書（本院卷第44頁）可稽，參照上開㈠的說明，並無裁定前部分犯罪之刑已執行完畢之情形，應不構成累犯，所以原審認被告構成累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑（本院卷第13頁正面），應認尚有未洽，被告就此部分不服，提起上訴，為有理由，應由本院撤銷原判決，並自為判決。

六、科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形：爰審酌被告無視政府制定毒品條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣第二級毒品藉以牟利，助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家健全發展，所為實無足取；

惟念及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，併考量被告本件販賣次數達7次，對象有5人，販賣金額為500元至2,000元不等，兼衡被告自陳為高中肄業的教育程度、從事臨時工、經濟狀況還可以、無須扶養之人（原審卷第72頁反面），及其犯罪之動機、手段、目的等一切情狀，分別量處如附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑，並合併定其應執行之刑。

七、沒收：

㈠、關於供犯罪所用之物部分：按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品條例第19條第1項定有明文。

未扣案的門號0000000000號行動電話為被告供作附表所示販賣第二級毒品所用之物等情，據被告供陳在卷（原審卷第37頁），亦有被告與證人林安龍、朱嘉琪、林振宗、吳錦詳、孫益芬之前開監聽譯文可佐，是應依毒品條例第19條第1項之規定，分別於其所犯各罪如附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示主文項下宣告沒收，又因這支行動電話（含SIM卡）並沒有扣案，爰依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（毒品條例第19條的立法修正理由說：刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定）。

㈡、關於犯罪所得部分：１、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。

２、查被告就附表所示販賣第二級毒品所得之財物，分別如同附表各編號「交易價格」欄所示，均屬被告歷次販賣毒品之犯罪所得，爰均依刑法第38條之1第1項前段規定，分別於其所犯各罪如附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示主文項下宣告沒收該等犯罪所得，並因該等犯罪所得未經扣案，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均應依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額。

八、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉孟昕提起公訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 5 月 31 日
刑事庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 廖曉萍
法 官 林信旭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 5 月 31 日
書記官 劉又華
附表：
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│編號│ 交易對象 │  交易時間  │    行為方式    │  交易地點  │販賣毒品種類│   譯文出處   │   罪名、宣告刑及沒收   │
│    │          │            │                │            │/數量/交易價│              │                        │
│    │          │            │                │            │格（新臺幣）│              │                        │
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│１  │  林安龍  │107年3月30日│被告以所持用之行│花蓮縣花蓮市│甲基安非他命│107年3月30日18│徐文陽販賣第二級毒品，處│
│    │          │18時30分許  │動電話與林安龍之│○○國小旁傻│1包（2,000元│時8分55秒至18 │有期徒刑3年7月。未扣案之│
│    │          │            │行動電話00000000│瓜冰茶附近  │）          │時26分39秒之通│門號0000000000號行動電話│
│    │          │            │00聯繫。        │            │            │訊監察譯文（偵│（含SIM卡）及犯罪所得新 │
│    │          │            │                │            │            │卷第51頁）    │臺幣2,000元沒收，於全部 │
│    │          │            │                │            │            │              │或一部不能沒收或不宜執行│
│    │          │            │                │            │            │              │沒收時，追徵其價額。    │
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│２  │  林安龍  │107年4月13日│林安龍以行動電話│林安龍位於花│甲基安非他命│107年4月13日11│徐文陽販賣第二級毒品，處│
│    │          │12時許      │0000000000與被告│蓮縣○○鄉  │1包（1,000元│時5分39秒至11 │有期徒刑3年6月。未扣案之│
│    │          │            │所持用之行動電話│○○路果菜市│）          │時6分40秒之通 │門號0000000000號行動電話│
│    │          │            │聯繫。          │場附近之○○│            │訊監察譯文（偵│（含SIM卡）及犯罪所得新 │
│    │          │            │                │工廠        │            │卷第55頁）    │臺幣1,000元沒收，於全部 │
│    │          │            │                │            │            │              │或一部不能沒收或不宜執行│
│    │          │            │                │            │            │              │沒收時，追徵其價額。    │
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│３  │  朱嘉琪  │107年4月2日 │朱嘉琪（原審誤載│花蓮縣○○鄉│甲基安非他命│107年4月1日18 │徐文陽販賣第二級毒品，處│
│    │          │19時許      │為朱安祺）以市話│之○○農會附│1包（500元）│時58分5秒之通 │有期徒刑3年6月。未扣案之│
│    │          │            │000000000（原審 │近          │            │訊監察譯文（警│門號0000000000號行動電話│
│    │          │            │誤載為000000000 │            │            │卷第23頁）    │（含SIM卡）及犯罪所得新 │
│    │          │            │）與被告所持用之│            │            │              │臺幣500元沒收，於全部或 │
│    │          │            │行動電話聯繫。  │            │            │              │一部不能沒收或不宜執行沒│
│    │          │            │                │            │            │              │收時，追徵其價額。      │
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│４  │  朱嘉琪  │107年4月14日│朱嘉琪（原審誤載│花蓮縣花蓮市│甲基安非他命│107年4月14日9 │徐文陽販賣第二級毒品，處│
│    │          │9時25分後某 │為朱安祺）以行動│○○中學附近│1包（500元）│時6分52秒至9時│有期徒刑3年6月。未扣案之│
│    │          │時          │電話0000000000與│之全家便利商│            │25分29秒之通訊│門號0000000000號行動電話│
│    │          │            │被告所持用之行動│店內        │            │監察譯文（警卷│（含SIM卡）及犯罪所得新 │
│    │          │            │電話聯繫。      │            │            │第24頁至第25頁│臺幣500元沒收，於全部或 │
│    │          │            │                │            │            │）            │一部不能沒收或不宜執行沒│
│    │          │            │                │            │            │              │收時，追徵其價額。      │
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│５  │  林振宗  │107年4月3日 │林振宗以行動電話│花蓮縣花蓮市│甲基安非他命│107年4月3日12 │徐文陽販賣第二級毒品，處│
│    │          │14時至15時許│0000000000（等）│○○路地下道│1包（1,000元│時14分3秒至12 │有期徒刑3年6月。未扣案之│
│    │          │            │與被告所持用之行│（附近某巷內│）          │時52分13秒之通│門號0000000000號行動電話│
│    │          │            │動電話聯繫。    │）          │            │訊監察譯文（警│（含SIM卡）及犯罪所得新 │
│    │          │            │                │            │            │卷第69頁）    │臺幣1,000元沒收，於全部 │
│    │          │            │                │            │            │              │或一部不能沒收或不宜執行│
│    │          │            │                │            │            │              │沒收時，追徵其價額。    │
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│６  │吳錦詳    │107年4月14日│吳錦詳以行動電話│花蓮縣○○加│甲基安非他命│107年4月14日8 │徐文陽販賣第二級毒品，處│
│    │          │9時40分許   │0000000000與被告│油站廁所附近│1包（500元）│時27分24秒至9 │有期徒刑3年6月。未扣案之│
│    │          │            │所持用之行動電話│            │            │時34分27秒之通│門號0000000000號行動電話│
│    │          │            │聯繫。          │            │            │訊監察譯文（警│（含SIM卡）及犯罪所得新 │
│    │          │            │                │            │            │卷第27頁）    │臺幣500元沒收，於全部或 │
│    │          │            │                │            │            │              │一部不能沒收或不宜執行沒│
│    │          │            │                │            │            │              │收時，追徵其價額。      │
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│７  │  孫益芬  │107年4月28日│孫益芬以行動電話│（花蓮縣）花│甲基安非他命│107年4月28日11│徐文陽販賣第二級毒品，處│
│    │          │11時49分後某│0000000000與被告│蓮市○○○路│1包（500元）│時49分4秒之通 │有期徒刑3年6月。未扣案之│
│    │          │時          │所持用之行動電話│000巷0之0號 │            │訊監察譯文（警│門號0000000000號行動電話│
│    │          │            │聯繫。          │            │            │卷第32頁）    │（含SIM卡）及犯罪所得新 │
│    │          │            │                │            │            │              │臺幣500元沒收，於全部或 │
│    │          │            │                │            │            │              │一部不能沒收或不宜執行沒│
│    │          │            │                │            │            │              │收時，追徵其價額。      │
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附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。