臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,108,上訴,83,20190726,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 108年度上訴字第83號
上 訴 人
即 被 告 張善楠
選任辯護人 許仁豪律師（法扶律師）
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺東地方法院107年度訴字第85號中華民國108年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署106年度偵字第2484號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

㈠、原判決撤銷。

㈡、張善楠犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑1年10月。緩刑2年，並應於判決確定日起1年6月以內，向公庫支付新臺幣30萬元。

褫奪公權1年。

犯罪事實

一、張善楠：

㈠、於民國（下同）100年8月1日至106年3月5日期間內，擔任行政院文化部所屬「國立臺灣史前文化博物館」（下稱史前館）館長，負責綜理館內業務，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

㈡、明知「國內出差旅費報支要點」（以下稱報支要點）規定，交通費包括出差行程中必須搭乘的火車費用，須覈實報支，且明知他因視野缺損具有重度身心障礙證明，搭乘火車得以半票價格購買愛心票。

㈢、於上開擔任史前館館長期間內，到如附表所示出差地點執行公務而搭乘火車時，明知他是以半票價格購買愛心票，竟於如附表所示的「請領差旅費日期」中，親自或指示不知情的史前館員工黃鈺晏、張菁華、侯松筠3人製作國內出差旅費報告表，並於火車交通費欄位填載全票金額即如附表所示之「請領金額」，再親自簽章後送交承辦人，據以申請差旅費，使不知情的史前館人事、會計或主計等承辦人陷於錯誤，誤認張善楠出差時係購買全票，而於其申請的國內出差旅費報告表上蓋章，並將附表所示之「請領金額」，核撥至張善楠所有之第一商業銀行台東分行帳號00000000000號帳戶，而遭張善楠詐得各筆「請領金額」與「覈實可請領金額」之差額，即如附表所示「詐領金額」之款項，總計新臺幣（下同）3萬7,174元。

二、案經法務部調查局臺東縣調查站移送臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠、關於供述證據部分：被告張善楠（以下稱被告）及他的辯護人對於卷附供述證據均同意有證據能力（本院卷第101頁、第103頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力。

㈡、關於非供述證據部分：因為沒有證據足資證明是實施刑事訴訟程序的公務員因違背法定程序而取得，所以非供述證據，也應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：

㈠、被告自白（調卷第4頁至第6頁反面，偵卷第30頁至第34頁、第57頁至第59頁，原審卷第25頁至第28頁反面、第34頁至第38頁反面、第50頁至第56頁，本院卷第115頁）。

㈡、人證部分：１、證人黃鈺晏證述（調卷第81頁至第83頁反面，偵卷第10頁至第11頁）。

２、證人張菁華證述（調卷第70頁至第73頁，偵卷第11頁至第13頁）。

３、證人侯松筠證述（調卷第39頁至第42頁、第49頁至第51頁，偵卷第13頁至第15頁）。

４、證人劉素瑛證述（調卷第23頁至第26頁反面，偵卷第15頁至第16頁）。

㈢、書證部分：１、史前館組織法（交查卷第5頁）、史前館處務規則（交查卷第5-1頁正、反面）。

２、報支要點（交查卷第7頁至第8頁反面）、報支要點修正對照表（交查卷第9頁至第12頁反面）。

３、收回館長104年1月16日至11月17日溢付差旅費明細表（調卷第33頁）、收回前張館長善楠100-104年溢領火車票價差旅費表（偵卷第22頁）、100、101、102、103、104年度支出收回差旅費表（偵卷第23頁至第27頁）。

４、收回前館長張善楠任職期間溢領差旅費相關資料（100-104年）（全卷）。

５、史前館108年1月31日臺史前館計字第1081000382號函暨附件（原審卷第44頁至第46頁反面）。

６、中華民國身心障礙證明（偵卷第34-1頁）、臺東縣臺東市公所106年5月15日東市社字第1060014298號函（交查卷第16-1頁）。

７、交通部臺灣鐵路管理局106年5月10日鐵運營字第1060014134號函暨各站站名代碼對照表、交易紀錄代碼表、身分證交易及票價表（交查卷第17頁至第20頁反面）。

８、第一商業銀行台東分行106年5月4日（106）一台東字第43號函暨開戶基本資料、交易明細表（交查卷第39頁至第51頁）。

三、法律的適用：

㈠、貪污治罪條例（以下稱貪污條例）第5條第1項第2款規定利用職務上之機會詐取財物，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，尚包括由職務上所衍生之機會。

本罪之成立，係以刑法上所規範之詐欺行為為基準，行為人於犯罪時具有公務員身分，且利用其職務上之機會或所衍生之機會，因勢乘便而詐取財物者，即足當之。

又依行政院民國105年12月16日院授主預字第1050102894號函，修正頒布報支要點開宗明義於第1點規定：「為規範中央政府各機關員工，因公奉派國內出差，其出差旅費之報支，特訂定本要點。」

可知該要點係規範公務員必因公務之需始可請領出差旅費，此與公務身分相關，且係執行公務所必要，故出差旅費乃因公務而存在，如非因公務，自無出差旅費可資請領。

換言之，出差旅費係附屬公務執行而存在，為使公務員職務順利進行而設。

從而，出差行為即與執行職務相關，出差旅費請領又基於出差行為，出差旅費即與執行職務有關至為灼然。

而差旅費之支給，本係支應因公奉派出差，處理公務或特定工作計畫所發生之必要費用，因此，出差旅費係附屬公務執行而存在，公務員若有未實際出差卻支領差旅費之情形，即與利用其職務上所衍生之機會詐取財物之要件該當（最高法院107年台上字第2179號判決參照）。

延伸上開最高法院的見解，公務員雖有出差，但實際上是購買半票票種，卻請領全票票款，應仍該當於利用其職務上所衍生之機會詐取財物的要件。

是核被告所為，係犯貪污條例第5條第1項第2款的利用職務上之機會詐取財物罪。

㈡、被告雖先後詐領如附表所示的詐領金額，然係於密切接近之時間、地點實行，侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，各行為獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，係屬一犯意接續多次行為，應為接續犯，屬包括一罪。

㈢、查：１、被告至遲於98年10月的時候，就已擔任公務員，有被告經歷表可查（本院卷第79頁），到本案犯行開始時（100年8月10日），已近2年，可見，被告並非初任公務員而不知法律，所以，被告辯稱：「他沒有想到這樣的事實會構成貪污」（本院卷第103頁），應無足取。

２、再者，除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，刑法第16條前段定有明文，查本案並無積極證據足認被告有正當理由而無法避免之情，所以縱認被告沒有想到這樣的事實會構成貪污，依然不因此影響被告本案行為的法律評價，被告仍會該當貪污條例第5條第1項第2款的利用職務上之機會詐取財物罪。

四、關於刑罰減輕的理由：

㈠、按犯第5條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；

犯第5條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物在5萬元以下者，減輕其刑，貪污條例第8條第2項前段、第12條第1項分別定有明文。

㈡、查被告於偵查中即自白犯罪（調卷第4頁至第6頁反面，偵卷第30頁至第34頁、第57頁至第59頁），並繳交犯罪所得3萬7,174元，有史前館108年1月31日臺史前館計字第1081000382號函暨附件在卷可佐（原審卷第44頁至第46頁反面），符合前開2條項的要件，爰依貪污條例第8條第2項前段、第12條第1項減輕及遞減輕其刑。

㈢、未依刑法第59條減輕其刑的理由：本院審酌被告接續詐領次數高達86次，有相當的違法性分量、程度，尚難認在客觀上有何足以引起一般人同情而確可憫恕之情，且本院業依貪污條例第8條第2項前段、第12條第1項減輕及遞減輕其刑，並未有情輕法重之情，再者，被告提起上訴，就主刑刑度也沒有爭執（本院卷第13頁至第15頁、第101頁、第103頁），所以應無刑法第59條酌量減輕刑規定的適用。

五、撤銷原判決的理由：關於褫奪公權部分，原審量處褫奪公權2年，非無過重之情（理由詳下述八）。

六、科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形：審酌被告犯行動機，手段及所生危害尚小，犯後業將詐取財物全部歸還，博士智識程度（本院卷第59頁），於大學兼課，不算退休金的話，有兼課時月收入約1萬4,000元、3名小孩（其中1人領有中度身心障礙證明〈原審卷第21頁〉）及父親需其扶養（原審卷第55頁反面），犯後坦承犯行，有反省悔悟之心，大幅減省有限司法成本，無前科紀錄，素行良好，有前案紀錄表可稽（本院卷第57頁）等一切情狀，爰量處有期徒刑1年10月。

七、關於緩刑部分：

㈠、按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算；

緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向公庫支付一定之金額，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款分別定有明文。

㈡、查被告前無任何犯罪前科紀錄，有前案紀錄表可稽（本院卷第57頁），因一時失慮致犯本案之罪，經此偵審程序及科刑判決後，應知警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之罪刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款、第2項第4款規定，宣告緩刑2年，及命被告應於如主文所示的期間內，向公庫支付30萬元。

㈢、被告雖請求減少公益金，但因被告於原審審理時已表示：我可以接受緩刑2年，向公庫支付30萬元的附條件緩刑（原審卷第55頁反面）。

而且，本院就褫奪公權期間已予以縮短（理由詳下述八），被告於1年褫奪公權期間屆滿後，可再度領取退休金，參以，支付公益金的期限為判決確定日起1年6月以內，並不是要求被告即刻全部支付，對於被告的生活應該不會有過酷的結果，所以，被告此部分的請求，應難認為有理由。

八、關於褫奪公權部分：

㈠、貪污條例第17條規定，犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權；

又宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權，刑法第37條第2項也有明文規定。

㈡、本院定褫奪公權期間為1年的理由：１、從社會非難（制裁）角度來看：

⑴、抑制刑是期待抑制效果而對於違法行為行為者所課諸的不利益，但該不利益得相當程度因行為者受到刑罰以外的不利益，而被代替或補充，其中最重要的就是社會非難（即社會其他成員的非難）。

而也就是這樣的社會非難，不僅可以確認、強化行為人的規範意識，也可以減少（或降低）應報科刑的必要性（要罰性）。

亦即：刑罰是對於被告所加諸的痛苦、惡害，犯行後被告所受到的社會非難（制裁），則是刑罰的先行（或並行），既然社會非難（制裁）與刑罰同樣都是統制社會的手段，而具有抑制犯罪的效果，則受到社會制裁的不利益，在量刑上自應可以作為對被告有利的量刑因子。

⑵、查被告前為國立臺東大學教務長、原住民教育研究中心主任及教育部文化參事（本院卷第79頁、第81頁），因本案犯行，而被傳媒報導，受到不小的社會非難，由於社會非難（制裁）與刑罰同樣都是統制社會的手段，都具有抑制犯罪的效果，所以在從刑褫奪公權期間的決定上，這1點應該可以對被告為有利的認定。

２、從特別預防的觀點來看：

⑴、特別預防功能為：透過施加刑罰的痛苦，懲戒行為人，並使他（她）嚴肅自覺應服從法律（即規範意識的覺醒功能），避免日後再次犯罪，及透過刑罰改善、教育行為人，使他（她）復歸社會（改善、教育功能）。

⑵、查被告犯罪後，在司法警察還沒有對他調查詢問前，業已將犯罪所得全部歸還，有史前館108年1月31日臺史前館計字第1081000382號函暨附件、106年7月27日詢問筆錄可稽（原審卷第44頁至第46頁反面，調卷第4頁至第6頁反面），而且，被告已受有期徒刑1年10月的宣告，並須支付30萬元公益金，從被告犯後的行為態度及這樣的刑罰程度，應可以使他嚴肅自覺應服從法律，避免日後再次犯罪，所以從特別預防觀點來看，在褫奪公權期間上，應無須對於被告為過於嚴厲的處遇。

３、從褫奪公權效果，及被告的家庭、經濟條件來看：

⑴、按退休人員經審定支領或兼領月退休金而有下列情形之一者，停止領受月退休金權利，至原因消滅時恢復之：三、褫奪公權，尚未復權，公務人員退休資遺撫卹法（以下稱退休法）第76條第1項第3款定有明文。

⑵、查被告業於106/03/06退休（調卷第4頁反面，本院卷第19頁），如宣告褫奪公權2年，依退休法第76條第1項第3款的規定，被告於這2年期間，都不能支領月退休金（等於沒有什麼生活經濟來源）。

加上，被告為46年生（本院卷第59頁），已OO歲餘，勞動工作能力已漸趨下降，而且，被告1名子女有中度身心障礙（原審卷第21頁），參以，被告的家庭每月另須支付5萬餘元的房屋貸款，有貸款餘額證明書、借款本息計算方式及攤還表可佐（本院卷第21頁至第26頁），再者，被告還須支付30萬元的公益金，是為使被告個人及其家庭經濟生活得以維繫，在褫奪公權期間上，基於刑法的謙抑思想，應可對被告為稍微寬厚的處遇。

４、公訴檢察官也同意褫奪公權期間可以從輕審酌（本院卷第102頁、第116頁）。

５、綜上，本院認為本案褫奪公權期間以1年為宜。

九、關於沒收部分：

㈠、按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。

㈡、查被告業將全部犯罪所得歸還給史前館乙節，有史前館108年1月31日臺史前館計字第1081000382號函暨附件、收回館長104年1月16日至11月17日溢付差旅費明細表、收回前張館長善楠100-104年溢領火車票價差旅費表可稽（原審卷第44頁至第46頁反面，調卷第33頁，偵卷第22頁），等同於業將其犯罪所得實際合法發還與被害人，依刑法第38條之1第5項，應無庸宣告沒收或追徵。

十、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官邱亦麟提起公訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 7 月 26 日
刑事庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 張宏節
法 官 林信旭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 7 月 26 日
書記官 秦巧穎
附表
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│編號│出差地點  │請領差旅費日期│請領金額│覈實可請│詐領金額│
│    │          │              │（元）  │領金額（│（元）  │
│    │          │              │        │元）    │        │
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│1   │臺南、臺北│100年8月10日  │1,480   │740     │740     │
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│2   │臺北      │100年8月19日  │1,570   │785     │785     │
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│3   │臺北      │100年8月30日  │785     │392     │393     │
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│4   │臺北      │100年8月30日  │738     │369     │369     │
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│5   │臺南      │100年9月8日   │748     │374     │374     │
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│6   │臺北、苗栗│100年9月16日  │510     │255     │255     │
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│7   │臺北、臺中│100年10月12日 │1,206   │603     │603     │
├──┼─────┼───────┼────┼────┼────┤
│8   │臺北、雲林│100年10月19日 │678     │339     │339     │
├──┼─────┼───────┼────┼────┼────┤
│9   │臺南      │100年10月28日 │724     │362     │362     │
├──┼─────┼───────┼────┼────┼────┤
│10  │臺北      │100年11月7日  │785     │392     │393     │
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│11  │臺北      │100年11月11日 │785     │392     │393     │
├──┼─────┼───────┼────┼────┼────┤
│12  │臺南、高雄│100年11月29日 │830     │415     │415     │
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│13  │臺北、臺中│100年12月23日 │1,932   │966     │966     │
│    │、臺南    │              │        │        │        │
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│14  │臺北      │100年12月29日 │785     │392     │393     │
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│15  │臺北      │101年1月11日  │1,570   │785     │785     │
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│16  │臺北      │101年1月18日  │785     │392     │393     │
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│17  │臺南      │101年2月2日   │936     │468     │468     │
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│18  │臺北      │101年2月8日   │785     │392     │393     │
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│19  │臺北      │101年2月16日  │785     │392     │393     │
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│20  │臺南、斗六│101年2月23日  │1,040   │520     │520     │
│    │、高雄    │              │        │        │        │
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│21  │臺北      │101年3月3日   │785     │392     │393     │
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│22  │臺北      │101年3月6日   │785     │392     │393     │
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│23  │臺北      │101年3月7日   │785     │392     │393     │
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│24  │臺北      │101年3月19日  │785     │392     │393     │
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│25  │臺北      │101年3月23日  │785     │392     │393     │
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│26  │高雄      │101年4月6日   │724     │362     │362     │
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│27  │臺北、新竹│101年4月24日  │354     │177     │177     │
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│28  │臺南、高雄│101年4月26日  │936     │468     │468     │
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│29  │臺北、臺中│101年5月25日  │750     │375     │375     │
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│30  │臺北、臺南│101年5月31日  │1,523   │761     │762     │
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│31  │臺北      │101年6月21日  │785     │392     │393     │
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│32  │臺南      │101年7月19日  │988     │494     │494     │
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│33  │臺南、臺北│101年7月20日  │1,249   │624     │625     │
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│34  │臺北      │101年8月10日  │785     │392     │393     │
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│35  │臺北、臺南│101年10月1日  │1,205   │602     │603     │
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│36  │臺北、高雄│101年10月1日  │1,205   │602     │603     │
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│37  │臺北、臺中│101年10月1日  │375     │187     │188     │
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│38  │臺北、高雄│101年10月18日 │1,205   │602     │603     │
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│39  │臺北      │101年10月18日 │1,570   │785     │785     │
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│40  │臺南      │102年3月11日  │1,022   │511     │511     │
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│41  │臺北      │102年4月11日  │785     │392     │393     │
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│42  │高雄      │102年5月14日  │362     │181     │181     │
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│43  │臺北、臺南│102年5月14日  │843     │421     │422     │
│    │、高雄    │              │        │        │        │
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│44  │臺北      │102年6月3日   │785     │392     │393     │
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│45  │臺南      │102年8月22日  │1,022   │511     │511     │
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│46  │臺北、臺南│102年9月2日   │1,205   │602     │603     │
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│47  │臺北、嘉義│102年9月13日  │1,196   │598     │598     │
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│48  │臺北、臺中│102年9月27日  │1,206   │603     │603     │
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│49  │臺南      │102年10月24日 │468     │234     │234     │
├──┼─────┼───────┼────┼────┼────┤
│50  │臺北      │102年10月24日 │738     │369     │369     │
├──┼─────┼───────┼────┼────┼────┤
│51  │臺南      │102年12月5日  │936     │468     │468     │
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│52  │臺北、花蓮│103年2月4日   │440     │220     │220     │
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│53  │臺北      │103年2月14日  │785     │392     │393     │
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│54  │臺北、苗栗│103年3月10日  │510     │255     │255     │
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│55  │高雄、彰化│103年4月8日   │791     │395     │396     │
│    │、臺北    │              │        │        │        │
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│56  │臺北      │103年4月11日  │785     │392     │393     │
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│57  │臺北、高雄│103年5月2日   │843     │421     │422     │
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│58  │臺北      │103年5月2日   │785     │392     │393     │
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│59  │臺北      │103年5月23日  │785     │392     │393     │
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│60  │臺北、花蓮│103年5月23日  │345     │171     │174     │
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│61  │桃園      │103年6月17日  │381     │190     │191     │
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│62  │宜蘭      │103年6月17日  │1,136   │568     │568     │
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│63  │臺北、高雄│103年7月11日  │362     │181     │181     │
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│64  │臺北、高雄│103年8月20日  │528     │264     │264     │
│    │、臺南善化│              │        │        │        │
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│65  │臺中      │103年8月29日（│831     │415     │416     │
│    │          │註：9月17日） │        │        │        │
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│66  │臺北、新竹│103年10月8日  │354     │177     │177     │
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│67  │臺北      │103年11月18日 │783     │391     │392     │
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│68  │高雄      │103年11月18日 │724     │362     │362     │
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│69  │臺北      │104年1月19日  │783     │391     │392     │
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│70  │臺南、高雄│104年1月29日  │936     │468     │468     │
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│71  │臺北      │104年4月14日  │783     │391     │392     │
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│72  │臺北      │104年6月15日  │783     │391     │392     │
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│73  │臺北      │104年6月29日  │783     │391     │392     │
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│74  │臺北、高雄│104年7月27日  │1,607   │803     │804     │
│    │、臺南善化│              │        │        │        │
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│75  │臺南      │104年7月27日  │511     │255     │256     │
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│76  │臺北、臺南│104年10月2日  │1,477   │738     │739     │
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│77  │臺北      │104年10月2日  │783     │391     │392     │
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│78  │臺北      │104年10月27日 │783     │391     │392     │
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│79  │臺北、高雄│104年10月27日 │632     │316     │316     │
│    │、新竹、臺│              │        │        │        │
│    │南        │              │        │        │        │
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│80  │臺北、高雄│104年10月27日 │481     │240     │241     │
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│81  │臺南      │104年10月27日 │936     │468     │468     │
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│82  │臺北      │104年10月27日 │783     │391     │392     │
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│83  │臺中      │104年11月17日 │1,662   │831     │831     │
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│84  │臺北      │104年11月17日 │783     │391     │392     │
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│85  │宜蘭、臺北│104年11月17日 │238     │119     │119     │
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│86  │臺北      │104年11月17日 │783     │391     │392     │
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附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第5條
有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。