臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,108,上訴,89,20190826,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 108年度上訴字第89號
上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄭家慶




選任辯護人 林怡君律師(財團法人法律扶助基金會選任)
上列上訴人因傷害致死案件，不服臺灣花蓮地方法院108年度訴字第24號中華民國108年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第3465號、第3974號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯 罪 事 實

一、鄭家慶於民國107年7月1日凌晨3時許，前往花蓮縣○○市○○路000號「○○○○」酒吧（負責人為王美珍）飲酒消費，與于智明、徐江佩珊、張雯娟、王美珍飲酒時，因細故與徐江佩珊發生口角後，徐江佩珊之男友于智明酒後趨近，遭鄭家慶推開差點跌倒，于智明乃上前欲與鄭家慶理論，鄭家慶遂基於傷害之犯意，但主觀上並無使于智明發生死亡結果之認識或故意，客觀上可預見頭臉部為人體要害且為較脆弱之部位，如以外力直接攻擊臉部，可能導致重心不穩產生輕、重傷害，甚至死亡之結果，乃以右手出拳猛力毆打于智明臉部1次，于智明因酒後反應遲緩，猝不及防，於遭毆打後，失去重心，身體直接向後仰倒，後腦碰撞地面，因此受有後枕撞擊頭皮下血腫、顱骨頂枕線性骨折及前額葉對衝傷等傷害，復因顱腦損傷出血，造成腦壓升高，昏迷併右側瞳孔變大，急性呼吸衰竭等傷害；

而徐江佩珊見于智明遭鄭家慶毆打倒地，乃與鄭家慶發生拉扯，鄭家慶另基於傷害之犯意，持王美珍之子遊戲所用、放在酒吧內桌上之塑膠玩具槍毆打徐江佩珊頭部，致徐江佩珊受有額頭撕裂傷之傷害；

于智明，經送佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院急救（下稱慈濟醫院，原判決誤載為玉里慈濟醫院，逕予更正），緊急開刀行顱骨切除術及減壓併腦壓監測器置放手術，術後入住神經外科加護病房，仍因顱內出血、腦壓升高發生不可逆腦死，於107年7月6日11時45分因中樞神經衰竭死亡。

二、案經徐江佩珊、于智明之母劉文子、于智明之弟于智光訴由花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、被告犯傷害致人於死罪部分：

(一)證人徐江佩珊於偵查中之陳述有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。

職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

然證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，同法第158條之3亦有明文。

經查，證人徐江佩珊於偵查中接受檢察官訊問時，是以證人身分應訊且經具結，復無證據顯示其上開陳述有顯不可信之情況，辯護人亦未釋明其於偵查中之陳述有何顯不可信之情形，且並未聲請傳喚到庭作證，即無剝奪被告對質、詰問之機會，依前開說明，其於偵查中之陳述應有證據能力。

(二)本判決其餘引用作為認定被告犯傷害致死罪之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、辯護人及被告或同意可作為證據使用，或未聲明異議，亦無不適合作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，審酌該等證據作成時並無違法取證或證明力過低之情況，認得為證據。

(三)至本判決未引用之證據（含辯護人就此部分有爭執之王美珍、張雯娟、于智光、劉文子、徐江佩珊等人於警詢之陳述），既未經本院引為認定被告此部分犯罪事實之基礎，爰不逐一論述該等證據之證據能力。

二、被告犯傷害罪部分：本判決以下所引用作為認定被告犯傷害罪之證據資料，被告及辯護人均不爭執其證據能力(見原審卷第34頁、本院卷第101頁），迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，亦無不適合作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，審酌該等證據作成時並無違法取證或證明力過低之情況，認得為證據。

貳、實體部分：

一、被告犯傷害致人於死罪部分：訊據被告固坦承於上開時間、地點與徐江佩珊口角後，見被害人于智明趨近，先將之推開，復見于智明又趨近，遂以右拳朝其面部毆打，致于智明倒地，嗣送醫不治等事實，惟辯稱：不知于智明會因此死亡等語。

經查：

(一)被告於上開時、地，因細故與徐江佩珊發生口角後，見于智明酒後趨近，乃將之推開，惟于智明又趨近，被告遂出右拳毆打于智明臉部，于智明因此後仰倒地，後腦碰撞地面，受有後枕撞擊頭皮下血腫、顱骨頂枕線性骨折及前額葉對衝傷等傷害，復因顱腦損傷出血，造成腦壓升高，昏迷併右側瞳孔變大，急性呼吸衰竭，嗣經送慈濟醫院急救，緊急開刀行顱骨切除術及減壓併腦壓監測器置放手術，術後入住神經外科加護病房，仍因顱內出血、腦壓升高發生不可逆腦死，於107年7月6日11時45分因中樞神經衰竭死亡等情，為被告所不否認(見警卷一第5頁、偵卷一第37頁、原審卷第34頁、本院卷第100頁、第108頁)，且經證人王美珍、張雯娟、徐江佩珊於偵查中具結證述明確(見偵卷一第27頁)，並有慈濟醫院手術同意書、麻醉同意書、診斷證明書、法醫研究所函文、解剖報告書暨鑑定報告書、相驗屍體證明書、照片、監視器畫面翻拍照片與時間表、檢驗報告書等資料在卷足資佐證，此部分之事實洵堪認定。

(二)按刑法上之加重結果犯，係以行為人對於加重結果之發生客觀上有預見之可能，能預見而不預見者為要件。

刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，依同法第17條規定，以行為人能預見其死亡結果之發生而不預見為要件，此所謂能預見，係指客觀情形而言，與加害人本身主觀上有無預見之情形不同。

倘加害人主觀上已有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬刑法第13條第2項所規定間接故意之範疇，無復論以加重結果犯之餘地。

質言之，主觀構成要件之故意係就行為人主觀上之認知來判斷，與其他一般正常之人在客觀合理之情形下所為認知不同，若行為人之認知能力較一般客觀正常標準為低，仍應就該行為人之認知能力為認定標準；

而加重結果犯即係在客觀情形能預見，但行為人主觀上無預見之情形屬之。

本件被告辯稱其無欲致被害人於死，且就其死亡無法預見等語，經查：1.被告自承伊與被害人于智明、徐江佩珊、張雯娟是透過老闆娘介紹認識的，算是朋友關係；

與被害人並無仇恨，亦不熟，喝過2、3次酒；

當天死者喝很醉，所以伊打他一拳，他沒有防備才會造成這麼嚴重的後果等語(見警卷一第4、6、11頁、偵卷一第38頁)，證人徐江佩珊證稱：被害人于智明與被告在之前只有看過一次，案發當天是第二次見面，只有在當天起衝突等語(見偵卷二第31頁)；

證人王美珍證稱：當時伊和他們一起喝酒，徐江佩珊跟店裡每個人都有起衝突，徐江佩珊就命令被告去拿酒，但被告不去拿，就站起來，這時候被害人于智明站起來勸架，接著就互相推擠拉扯，打起來；

伊有看到被告用右拳打死者的正臉，死者就倒下，當時死者也可能喝很醉，所以打一拳就倒了等語(見偵卷二第30頁背面)；

經本院當庭勘驗案發現場監視器光碟結果：「一、被告身穿黑衣，與徐江佩珊發生爭執，被害人于智明出現，腳步不穩，疑有酒醉現象，之後介入在被告與徐江佩珊二人之間，被告先用力的拉開椅子，推了被害人于智明二下，期間並無酒醉踉蹌之動作，讓被害人于智明和徐江佩珊都向後差點跌倒，被害人于智明往前兩三步移向被告，被告即出右拳重力摜搥被害人于智明臉部正面，被害人于智明應聲往後倒下。

二、被害人于智明倒下不起後，被告與徐江佩珊繼續爭執，後來並手持酒瓶作勢威脅徐江佩珊，並發生推擠扭打。」

，有關被害人于智明有無右手往上抬升的攻擊動作一節，勘驗結果為：「被害人于智明係將攙扶住他的人，用雙手撥開之後，再往前步向被告，被告向後退，店內負責人試圖以左手拉住被害人于智明已經舉高的右手，也用右手隔開被告與被害人于智明，被告突然出拳重擊被害人臉部。」

有本院審判筆錄可按(見本院卷第103頁)，基上各節，被告所以毆打被害人于智明，係因先與被害人于智明女友徐江佩珊酒後發生口角，被害人于智明見狀趨近，致生被告出拳毆打被害人臉部1拳之事，而被告見被害人于智明倒地後，並未任何繼續攻擊被害人之動作，堪認被告於本件行為時並無置被害人于智明於死之動機，主觀上亦無使被害人于智明發生死亡結果之認識或故意。

2.然頭部係人體重要器官之所在，極其脆弱，倘以重力毆擊頭部或臉部，使頭部未受任何防護而直接撞擊質地堅硬之地面或物體，將可能使頭部受到重創而導致死亡結果，此為一般有正常智識能力之人所能知悉且客觀上可得預見。

本件被告於警詢、偵查及原審供稱：伊到場時，被害人他們已經在喝酒，是喝高粱，不知被害人于智明飲用多少量或已經喝多久時間，但已喝得很醉，開始時似未喝醉，然後來其以乾杯方式飲用高梁，看起來喝醉，呆呆的樣子，且其一直靠近時，走路飄飄，站起身時有點晃等語(見警卷一第14頁、偵卷二第39頁、原審卷第23頁)，參酌前揭本院當庭勘驗現場監視器光碟結果，被告毆打被害人于智明之前，被害人于智明已有腳步不穩之情形，足見被告於本件行為時已知被害人于智明已因酒醉而有步履不穩之情形，其身體平衡及自我防衛能力均較弱，而被告於他人阻隔於被害人與被告之間時，趁機猛力揮拳毆打被害人于智明臉部，致被害人于智明一時失去重心，身體直接向後撞擊地面而仰倒在地，使被害人于智明頭部直接撞擊堅硬地面，被告在客觀上既有預見之可能性，被告應負傷害致死之罪責，應可認定。

(三)被告所辯不採之理由：1.辯護人為被告辯稱：被告於行為時係因被害人有出拳毆打被告之侵犯行為，被告為保護自身生命、身體免受損傷，始徒手揮向被害人一拳，恐有正當防衛要件之構成云云。

按所謂「正當防衛」，乃指針對現在進行中之不法侵害或攻擊行為所為之必要防衛；

而所謂「防衛過當」，指在正當防衛情狀下，所實行之正當防衛行為，客觀上顯已逾越行使正當防衛權所必要之程度而言。

易言之，無論「正當防衛」或「防衛過當」，均須以存在「現時不法侵害」為要件；

當現時不法侵害存在時，若行為人所實施之正當防衛行為主觀上出於防衛意思且客觀上係屬必要，則構成「正當防衛」而得阻卻違法；

若當現時不法侵害存在時，行為人實施之正常防衛行為主觀上雖出於防衛意思，但客觀上逾越必要之程度，始構成「防衛過當」而得減輕或免除其刑。

查被告辯稱：係被害人數度靠近，作勢毆打，伊已經推開被害人，然被害人仍然趨近，方會出拳毆打等語，然參照本院前揭勘驗現場監視器光碟結果，是被告先推被害人于智明2下，致被害人于智明和徐江佩珊差點跌倒，被害人于智明方走向被告，此時已有他人介入攙扶住被害人于智明並欲以左手拉住被害人于智明舉高的右手，也用右手隔開被告與被害人于智明，然被告此際卻突然出拳重擊被害人臉部，而在被告出拳之前，被害人于智明雖有舉高右手之動作，但難以認定被害人于智明是基於情緒激動之肢體表現或攻擊被告之意思而為，被告主張已有現在進行中之不法侵害或攻擊行為等情，尚非可採；

況被害人于智明既遭店內他人拉住並擋在被害人于智明與被告之間，被告並無明顯會遭到被害人于智明傷害之危險，且相較於被害人于智明酒後狀態，被告當能採取與被害人于智明保持相當距離、離去之方式，並無出重拳毆打被害人于智明以防衛自己安全之必要，是被告突然出拳重擊被害人臉部，已難謂是出於對現在不法之侵害而出於防衛之意思而為，應不構成正當防衛或防衛過當。

2.辯護人另為被告辯稱：被告於事發前曾有飲酒，判斷力顯著減低，可能因酒醉致不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或因酒醉致行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低等情事云云。

然被告於107年7月1日13時51分經警方為酒精濃度測試，其酒測值為0，為被告所自承(見警卷一第8頁、本院卷第103頁)，且從本院前述勘驗現場監視器光碟結果，被告與徐江佩珊發生爭執、用力的拉開椅子、推被害人于智明等期間，並無酒醉踉蹌之動作；

又被告於案發當日即107年7月1日警詢時，對於案發時之細節仍記憶清楚，顯然被告於本件行為前雖有飲酒，但尚未達於酒醉致不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或因酒醉致行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低等情事，辯護人請求就被告為精神鑑定，尚無必要。

(四)綜上所述，被告所辯各節並無可採，本件被告犯傷害致死犯行事證明確，堪以認定。

二、被告犯傷害罪部分：此部分犯罪事實，業據被告迭次坦承不諱，核與被害人徐江佩珊於警詢及偵查中之指述情節相符，並有慈濟醫院診斷證明書附卷可稽(見警卷一第46頁)，足認被告任意性自白與事實相符，可以採信，其傷害犯行，亦堪認定。

三、論罪科刑：1.核被告所為，係犯刑法第277條第2項傷害致死罪、同法第277條第1項之傷害罪。

其所犯上開2罪，時間上有先後之別，且犯意各異，侵害法益亦不相同，應分論併罰。

2.被告曾因違反毒品危害防制條例案件，經原審以98年度花簡字第1289號判決判處有期徒刑3月確定，另因販賣第二級毒品，經臺灣高等法院花蓮分院以99年度上訴字第23號判決判處有期徒刑4年，經最高法院以99年度台上第3281號判決駁回上訴確定，嗣上開2罪經臺灣高等法院法花蓮分院以99年度聲字第205號裁定合併定其應執行有期徒刑4年2月確定，於105年12月13日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

然按刑法第47條第1項規定，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，此為司法院大法官108年2月22日釋字第775號解釋文所明示。

又法院應視前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形（該號解釋部分協同意見書參照）。

本件被告構成累犯之前案紀錄均為違反毒品危害防制條例案件，與本件犯罪之罪質內涵迥異，且本案犯罪時間距前案執行完畢時間業經過1年有餘，所以犯罪起於偶發之爭執，難據以認定被告雖經前案論罪科刑並執行完畢，仍未能提升其對法規範遵守之意識，故被告雖構成累犯，然依前揭大法官解釋意旨，除無期徒刑本不得加重外，其餘亦不加重其刑。

3.次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

查本案被害人于智明死亡之加重結果，係肇因於被告傷害犯行，被告不過偶因細故口角，即暴力傷害被害人于智明，依當時狀況，被告顯可與被害人于智明保持相當距離或離去，竟仍施以暴行，客觀上難認其犯罪之情狀顯可憫恕、如科以最低度刑仍嫌過重，而有傷一般國民對於法律情感之情形，無適用刑法第59條規定酌減其所犯傷害致死罪刑度之餘地，併予說明。

而其所犯傷害罪部分之最低刑度上有罰金刑，殊無過重之嫌，故亦無刑法第59條之適用。

4.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與被害人于智明、徐江佩珊原為朋友，案發前並一同飲酒，僅因與被害人徐江佩珊發生口角爭執，竟不思以理性方式解決問題，出手毆打已酒醉之被害人于智明，致其重心不穩倒地後，頭部撞擊堅硬的地面而受有事實欄所載之傷害後不治死亡，對被害人于智明及其家屬造成無法挽回之死亡結果；

又持玩具槍此等硬物毆傷被害人徐江佩珊，誠屬不該，案發後未積極探視被害人于智明，亦未能與被害人于智明之家屬、被害人徐江佩珊和解或為賠償，以取其等諒解；

惟被告於偵、審中均坦承傷害犯行，態度尚可，於本院審理時則對被害人于智明之家屬即告訴人表示道歉，願意賠償被害人家屬之意，兼衡被告生活狀況、智識程度、前科素行，造成被害人徐江佩珊之傷害程度、傷勢、受傷部位、損失等一切情狀，認原審就被告犯傷害致人於死罪部分，判處被告有期徒刑7年4月；

就犯傷害罪部分，判處被告有期徒刑4月，如易科罰金，以1千元折算1日，尚合於罪刑相當原則及比例原則，並無不當。

被告上訴以前詞置辯，並指摘原審量刑過重，均非可採；

檢察官就被告犯傷害致死罪部分提起上訴，認被告案發後未曾探視被害人于智明，亦避不見面，未表達和解之意，顯無悔意，原審量刑過輕等語，然本院斟酌刑法第57條所列量刑時應審酌之事項，認原審所處刑度已屬適當，檢察官上訴所述各節亦無理由，爰駁回檢察官及被告之上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林敬展提起公訴，檢察官施慶堂到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 8 月 26 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 李水源
法 官 林碧玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 108 年 8 月 26 日
書記官 徐珮綾
附錄本件論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。