臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,108,上訴,96,20190830,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 108年度上訴字第96號
上 訴 人
即 被 告 張貴禧
選任辯護人 陳芬芬律師 （法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院108年度訴字第36號中華民國108年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署108年度偵字第890號、第1009號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、經本院審理結果，認第一審以被告犯毒品危害防制條例（以下稱毒品條例）第4條第2項販賣第二級毒品罪，分別各判處有期徒刑3年8月（共7罪），合併定應執行刑5年2月（本院卷第39頁、第52頁至第54頁），經核認事用法及量刑均無不當，應予維持，除依刑事訴訟法（以下稱刑訴法）第373條引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由外，爰依被告上訴書狀所載及辯解，補充說明如下。

二、關於證據能力部分：

㈠、關於供述證據部分：被告及他的辯護人對於卷附供述證據均同意有證據能力（本院卷第103頁），依刑訴法第159條之5第1項規定，應有證據能力。

㈡、關於非供述證據部分：因為沒有證據足資證明是實施刑事訴訟程序的公務員因違背法定程序而取得，所以非供述證據，也應有證據能力。

三、駁回上訴的理由：

㈠、被告的複數行為尚難論以接續犯：１、按複數行為如果是在完全相異各別情況下實施時，縱然是對於同一法益主體實施同種行為，亦不得不詮解為是不同的責任內容，不能包攝於1個刑罰法規為一回的評價，應不得評價為接續犯。

２、查被告有於原判決附表三所載的時、地分別販賣交付甲基安非他命與證人謝國益、王一翔乙節，有下列證據可證：

⑴、被告自白（警卷第63頁至第80頁、監他卷第236頁至第240頁反面、聲羈卷第14頁至第15頁反面、偵890卷第49頁至第52頁，原審卷第37頁至第39頁反面、第159頁至第163頁、第179頁）。

⑵、證人謝國益證述（警卷第238頁至第257頁、監他卷第86頁至第90頁）。

⑶、證人王一翔證述（警卷第283頁至第288頁、監他卷第64頁至第67頁）。

⑷、通訊監察譯文（監他卷第69頁正、反面、第92頁至第93頁）。

⑸、扣案手機1支（電話號碼：0000-000000）、電子磅秤1台（警卷第91頁至第96頁）。

３、從上開２的說明可知，被告的複數行為是在完全相異各別情況之下實施（時間不同，且有相當的時日間隔），縱販售的對象，於原判決附表三編號1至4部分（皆是謝國益）、編號5至7部分（皆是王一翔）各均為同一，亦難論以接續犯。

㈡、原審量刑尚難認為失衡：１、關於原判決附表三編號1至4部分、編號5至7部分，被告販售的價量分別為：編號1至4各次均為新臺幣（下同）1,000元，編號5至7各次均為500元。

原審就原判決附表三編號1至7部分，均各判處有期徒刑3年8月（本院卷第52頁至第54頁）。

２、但：

⑴、被告前因多次施用毒品案件經觀察勒戒、判處罪刑確定，並經定應執行刑執行完畢（107年2月26日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，本院卷第59頁至第61頁），對於毒品危害嚴重性應知之甚明，且上開前案與本件販賣第二級毒品案之罪質有相通之處，被告既曾入監執行，猶不知悔悟再犯本案各罪，難認前案科刑及執行已對被告收警戒之效，尚與刑法第47條第1項立法、修正理由所指具有特別惡性、對刑罰反應力薄弱而應論以累犯之規範目的相符，經原審依刑法第47條第1項規定，加重其刑（法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。

⑵、而被告就原判決附表三各次販賣第二級毒品犯行，固於偵查中及原審審理時均自白，應依毒品條例第17條第2項規定，減輕其刑，但在減輕的時候，減輕的幅度不見得均應「一律減輕至1/2」（也就是說，減輕的幅度可以不及1/2）。

３、所以，原審判決就原判決附表三編號1至7部分，均一律各判處有期徒刑3年8月，在各次販賣價量相差不大，並經減刑後科予相同刑度，難謂失衡，或可認為附表三編號1至4部分，原審量刑有稍失輕縱之疑，而非量刑有失衡之處（依刑訴法第370條第1項前段的規定，本院是不得諭知較原審更重之刑，併此敘明）。

４、至於與同案另名被告翁鴻志相比較部分，二人均有毒品判決徒刑確定執行之前案，於販賣價量相等情形（1,000元）均科處相同之刑度，也無量刑有失衡之情。

四、綜上，被告的上訴，應該是沒有理由的，應駁回他的上訴。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官邱亦麟提起公訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 8 月 30 日
刑事庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 張宏節
法 官 林信旭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 8 月 30 日
書記官 秦巧穎

附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。